梁慧星合同法講座-10

梁慧星合同法講座-102007-04-1719:54我們的法條就具體違約形態(tài)的規(guī)定一個(gè)是在108條的先期違約，一個(gè)是在110條規(guī)定的法律上或事實(shí)上的不能履行，再一個(gè)就是110條規(guī)定了瑕疵履行，在《合同法》的其他地方也能夠反映出這種履行遲延、受領(lǐng)遲延的制度。這是關(guān)于違約形態(tài)，跟大家簡單地說一下。實(shí)際上違約形態(tài)都是人類幾百年對違約行為不斷認(rèn)識得出的結(jié)晶，不同的概括方式對于我們理解問題會有不同的促進(jìn)作用。比如說履行不能和履行遲延的后果就不一樣，履行不能通常要區(qū)分是自始不能還是嗣后不能，自始不能通常是合同無效，嗣后不能要看債務(wù)人有沒有免責(zé)事由，如果沒有免責(zé)事由的話就要發(fā)生違約責(zé)任，如果有免責(zé)事由那么就會發(fā)生雙務(wù)合同履行上的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)也是合同法上一個(gè)重要的問題，現(xiàn)在我們暫時(shí)不展開。這是關(guān)于107條我們就簡單地說這些問題。接下來我們說108條。108條的規(guī)定叫作先期違約，也叫作預(yù)期違約，這個(gè)規(guī)定是一個(gè)新的規(guī)定。我們上午也講到了，在起草過程中對于是否借鑒英美法的預(yù)期違約制度曾經(jīng)發(fā)生過爭論，主要就是借鑒了這種制度會不會破壞我們法律體系內(nèi)部的和諧。我個(gè)人從一開始是比較贊成借鑒這種先期違約制度的，我跟我原來的導(dǎo)師在92年的時(shí)候也曾經(jīng)就這個(gè)問題寫文章，在國內(nèi)率先主張應(yīng)該借鑒先期違約制度來解決我們當(dāng)時(shí)合同法留下的缺陷，就是說如果在履行期限到來之前已經(jīng)有證據(jù)可以證明對方到時(shí)候沒法履行合同，這時(shí)應(yīng)該給債權(quán)人一種補(bǔ)救措施，使他能夠擺脫那種明知道是陷阱還要往里跳的被動局面?，F(xiàn)在《合同法》實(shí)際上是接受了這么一種意見，明確規(guī)定這種先期違約制度，這個(gè)制度究竟應(yīng)當(dāng)如何來適用，可能會發(fā)生好多的疑問，因?yàn)槲覀冊瓉聿]有這樣一種制度。在適用這個(gè)制度的時(shí)候應(yīng)該明確，先期違約制度實(shí)際上是要解決兩種類型的問題，一個(gè)就是我們原來說的拒絕履行，就是在合同履行期到來之前，一方當(dāng)事人明確表示到時(shí)不履行合同；還有一個(gè)類型的問題就是說債務(wù)人也沒有明確拒絕履行，但是他的一些經(jīng)營狀況、行為、資信狀況反映出到時(shí)候他的債務(wù)是肯定不能履行的，這時(shí)也要通過先期違約制度來解決。這個(gè)制度實(shí)際上是賦予了債權(quán)人一種選擇的權(quán)利，給債權(quán)人兩條道路去走，一條是可以拒絕承認(rèn)你這種先期違約，尤其是在對方拒絕履行的場合。比如說買賣的標(biāo)的物就是一個(gè)特定物、一個(gè)古董，這時(shí)候合同成立了但履行期還沒有到來，這時(shí)候如果債務(wù)人反悔了，表示到時(shí)不履行合同，而債權(quán)人很可能就是想要這么一個(gè)特定物，這個(gè)時(shí)候他就可以不去理睬你的拒絕履行，就等待履行期到來，如果你還不履行的話，我就按照這種普通的違約來處理，請求法院強(qiáng)制債務(wù)人履行交付義務(wù)，這是一種選擇。這種選擇在特定物買賣的合同里面有它的合理性。但是有些時(shí)候，債權(quán)人作出這種選擇也可能會冒一定的風(fēng)險(xiǎn)，舉一個(gè)例子來說，這個(gè)例子也是發(fā)生在創(chuàng)造了先期違約制度的英國，是一個(gè)很有名的案例。一方是一個(gè)油輪的船主，另一方是一個(gè)貨主，當(dāng)事人約定，比如在5月4日我在俄國的港口要裝什么貨物，把它拉到英國去，約定了租船運(yùn)輸貨物的合同，后來，比如說到了4月1日的時(shí)候，貨主說到時(shí)候我沒有貨物供應(yīng)給你，我肯定不能履行合同了，你去做其他的安排，但是船主對貨主的這種事先警告不予理睬，他就等，想等到5月4日你不交付貨物，我就空著船開到英國去，就要求你支付應(yīng)該支付的運(yùn)費(fèi)，結(jié)果到5月4日到來之前就爆發(fā)了英國跟俄國的戰(zhàn)爭，戰(zhàn)爭一爆發(fā)，等到船主起訴，要求貨主支付相應(yīng)運(yùn)費(fèi)的時(shí)候，貨主就有了一個(gè)很好的抗辯理由，就說按照英國的法律，如果我在交戰(zhàn)的敵對國裝貨的話是不允許的，正因?yàn)檫@樣，我不履行合同是有正當(dāng)根據(jù)的，這樣一來就不能讓他承擔(dān)違約責(zé)任，船主最后什么也沒撈著，落到一個(gè)非常不利的后果。通過這個(gè)例子就說明，如果你坐等，就要負(fù)擔(dān)坐等期間可能發(fā)生的一些風(fēng)險(xiǎn)。這是債權(quán)人的第一種選擇。除此之外，債權(quán)人還可以有第二條路，就是接受拒絕履行，也就是接受先期違約，相應(yīng)地采取一些補(bǔ)救措施。或者說在當(dāng)事人雖然沒有拒絕履行，但是他的一些經(jīng)營狀況表明到時(shí)候他將無法履行合同的情況下，如果債權(quán)人有確切的證據(jù)證明自己的這種主張的前提下采取一些補(bǔ)救措施，請求對方承擔(dān)先期違約的責(zé)任，這是另一條路。在這條路上債權(quán)人又有兩種選擇的辦法，一個(gè)就是不解除合同，使合同關(guān)系仍然有效地約束著雙方當(dāng)事人，這時(shí)債權(quán)人可以請求先期違約的這方當(dāng)事人在履行期到來之前承擔(dān)違約責(zé)任，另一方面由于他沒有解除合同關(guān)系，合同關(guān)系仍然約束著他，他必須履行他的對待給付；另一種做法就是他可以行使解除權(quán)，我們的《合同法》也規(guī)定了，大家可以看第94條第2項(xiàng)的規(guī)定，這是一種法定的解除權(quán)發(fā)生的事由，這時(shí)債權(quán)人為了使自己從這種注定要死亡的合同關(guān)系里面解脫出來，可以在履行期到來之前把合同解除掉。債權(quán)人是否解除合同相應(yīng)的后果也不一樣，在不解除合同的時(shí)候要按照履行利益，或者說是期待利益來賠償，這種賠償實(shí)際上是要讓債務(wù)人恢復(fù)到合同得到履行時(shí)所應(yīng)該處的那種狀態(tài)；如果解除了合同的話，這時(shí)實(shí)際賠償?shù)氖切刨嚴(yán)?，是使債?quán)人恢復(fù)到如同合同未曾締結(jié)的狀態(tài)，信賴?yán)嬷饕憩F(xiàn)在因?yàn)榫喗Y(jié)合同、信賴合同支出的一些締約費(fèi)用，一些喪失的其他締約機(jī)會等等。這是有關(guān)先期違約的一些做法。我們的108條規(guī)定先期違約的后果是"對方可以在履行期屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任"，這個(gè)地方會發(fā)生兩個(gè)問題，一個(gè)就是履行期還沒有到來，這時(shí)讓他在履行期到來前承擔(dān)責(zé)任，對于債務(wù)人是否公平。第二個(gè)問題是先期違約的違約責(zé)任具體指什么責(zé)任，這里并沒有給予特定化，我們知道違約責(zé)任可以包括損害賠償、強(qiáng)制實(shí)際履行、違約金等等責(zé)任方式。對于第一個(gè)問題，我們?nèi)绻匆幌聞?chuàng)造了先期違約制度的英美法系的做法就可以明白，他們在說明理由的時(shí)候認(rèn)為，先期違約的債務(wù)人危害到了債權(quán)人對于債權(quán)的期待，這時(shí)你就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利益。在責(zé)任方式上，如果當(dāng)事人約定了違約金，那么在先期違約的場合當(dāng)然可以先適用違約金，如果約定了損害額的計(jì)算方法，也可以適用賠償損失，只不過由于履行期尚未到來，裁判的時(shí)候在數(shù)額上應(yīng)該給予一些考慮，也就是說到實(shí)際履行期到來時(shí)為止的債務(wù)人的期間利益不應(yīng)當(dāng)被剝奪，在賠償數(shù)額上應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)目蹨p。扣減應(yīng)該怎么來扣？比如說在此期間可以發(fā)生的利息顯然是一種期間利益，應(yīng)該扣除?？傊?，最終要達(dá)到的結(jié)果就是要對違約方比較公平，不能讓他因?yàn)樽约旱膫鶆?wù)提前落實(shí)而承受過分的不利益。在先期違約的場合能不能要求強(qiáng)制履行，這的確是一個(gè)問題。我們國內(nèi)的一些學(xué)說也沒有給予討論。在英美法上，我們知道普通法違約救濟(jì)最主要的方式就是損害賠償，特定履行，或者叫強(qiáng)制履行這種方式是衡平法上的一種救濟(jì)方式，是作為一種例外來出現(xiàn)的。在英國的判例上，我可以現(xiàn)在判給你一個(gè)強(qiáng)制實(shí)際履行，但是這種履行必須在履行期到來的時(shí)候才能真正實(shí)現(xiàn)，并不支持在履行期到來之前就讓債務(wù)人承擔(dān)強(qiáng)制履行的責(zé)任。在我們國家究竟對此應(yīng)當(dāng)如何處理，一種做法當(dāng)然可以借鑒英國的這種判例法的做法，有時(shí)候合同關(guān)系的履行期可能拖得非常久遠(yuǎn)，當(dāng)事人可能想很快地從這種糾紛狀態(tài)中解脫出來，我們能不能考慮在履行期到來之前就判予強(qiáng)制執(zhí)行的做法，當(dāng)然這種做法也可以探索，但是有一點(diǎn)必須強(qiáng)調(diào)，你是在人家履行期沒有到來的時(shí)候判予強(qiáng)制履行的，你必須給這個(gè)債務(wù)人作出適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，究竟如何補(bǔ)償，可以由法官根據(jù)具體的案件作出裁量。在先期違約的場合，責(zé)任方式通常還是應(yīng)該以損害賠償為主。這只是我個(gè)人的看法，以后最高院會作什么樣的司法解釋，還應(yīng)該按他們的解釋為準(zhǔn)。這是第108條。109條和110條規(guī)定的實(shí)際上是金錢債務(wù)和非金錢債務(wù)的強(qiáng)制履行責(zé)任方式。金錢債務(wù)有自身的特殊性，所以立法區(qū)分了這樣兩種類型的債務(wù)。在金錢債務(wù)的場合，如果債務(wù)人沒有履行，債權(quán)人可以要求債務(wù)人給付金錢，通常并不會發(fā)生履行不能，另外在損失計(jì)算方面也會有一些特殊的規(guī)則。這是它跟非金錢債務(wù)的差異，但是在適用強(qiáng)制履行的責(zé)任方式上，二者并不存在根本性的差異。第110條規(guī)定的是非金錢債務(wù)不履行，或者履行不符合約定的，對方可以要求履行，實(shí)際上就是規(guī)定的強(qiáng)制履行這種責(zé)任方式。強(qiáng)制履行，或者叫強(qiáng)制實(shí)際履行是一種比較主要的違約責(zé)任方式，在我們原來的合同法里面就有規(guī)定，現(xiàn)在也作了規(guī)定。在《合同法》的起草過程當(dāng)中，立法者有一個(gè)傾向性，就是說我們的合同法應(yīng)當(dāng)適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢，在違約責(zé)任上應(yīng)該突出損害賠償這種責(zé)任方式，而強(qiáng)制履行應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)南拗?。?qiáng)制履行這種責(zé)任方式在英美法系和大陸法系的表現(xiàn)并不一樣。對于債權(quán)人到底有沒有履行請求權(quán)這個(gè)問題的回答，兩大法系并不一樣。在英美法系，尤其以美國法為代表，他們具有背約自由，或者叫作違約自由，他們的社會是市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的社會，好多東西都能從市場上買到，定了合同之后，你履行不履行，在他們看來無關(guān)緊要，不履行就要賠償，他們把合同看成要么履行，要么給予賠償，在他們這種體系下，違約救濟(jì)主要就是賠償損失，通常并不給予強(qiáng)制履行的救濟(jì)。在大陸法系，通行的觀念是，合同一旦由當(dāng)事人雙方達(dá)成，就要拘束力，你就應(yīng)該履行合同，對方當(dāng)事人就有履行請求權(quán)，他們的法律上也支持應(yīng)該先履行合同，實(shí)在履行不能的時(shí)候，才轉(zhuǎn)化為金錢賠償?shù)膯栴}。在這兩種責(zé)任方式的問題上，我們原來的立法體系受當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)體制的局限，是非常強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行的，這種責(zé)任方式被放在了一個(gè)非常特殊的地位上。原來的規(guī)定有違約金的可以要求違約金，如果還有損失的還可以要求賠償損失，如果對方還要求實(shí)際履行的，你還必須要去履行，又有違約金，又有賠償損失，還有強(qiáng)制履行，可以并用，對于債務(wù)人是非常嚴(yán)厲的。強(qiáng)制履行的責(zé)任方式在實(shí)際裁判中如何運(yùn)用呢？可能大家都明白。我曾經(jīng)有好幾個(gè)月的時(shí)間一直在法院里，去搞調(diào)查，我對這個(gè)問題特別感興趣，就去問他們，如果我們把金錢債務(wù)拋開--因?yàn)榻疱X債務(wù)的強(qiáng)制履行有學(xué)者并不把它作為強(qiáng)制履行--在其他的合同類型中判決承擔(dān)強(qiáng)制實(shí)際履行責(zé)任的案件占的比例有多大，他們給我的回答令我非常吃驚，好象在實(shí)際裁判中間判予實(shí)際履行的比例是很少的。這就讓我感覺到，一方面在理論上強(qiáng)調(diào)地比較厲害，另一方面實(shí)際的效果又是比較差的，因此覺得對這個(gè)問題還應(yīng)該給予反思。在《合同法》的起草過程當(dāng)中，就這個(gè)責(zé)任方式也有過很多的起草方法，比如在第三稿規(guī)定，違約責(zé)任中把賠償損失放在一個(gè)非常重要的位置上，強(qiáng)制履行是從正面規(guī)定在什么樣的情況下可以適用這種方式，言外之意在其他場合主要就適用損害賠償?shù)姆绞?。它主要?guī)定了三種情形，一是我們原來說的計(jì)劃合同的場合，是落實(shí)國家計(jì)劃或者國家訂貨的合同類型，二是以不動產(chǎn)為標(biāo)的物的合同，三是在市場上難以購買到的標(biāo)的物。還列了第四個(gè)，其他有必要適用強(qiáng)制履行的，作為一個(gè)兜底條款。從中我們可以看出對于強(qiáng)制履行的責(zé)任方式是改變了原來的做法，給予了很強(qiáng)烈的限制。這次我們正式出臺的《合同法》又恢復(fù)了原來的從反面來規(guī)定強(qiáng)制履行的做法，沒有像第三稿那樣規(guī)定，而是規(guī)定了什么樣的情形可以除外。規(guī)定了三種類型可以除外，第一種是法律上或者事實(shí)上不能履行，不能履行當(dāng)然也就無法強(qiáng)制履行；第二種情形是債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行的費(fèi)用過高，標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行主要是指具有人身性質(zhì)的債務(wù)，比如演出合同，就不能裁判違約的演員接受法警的強(qiáng)制，被押著到舞臺上去演出，履行費(fèi)用過高的，舉例來說，甲方委托乙方來承包建一棟大樓，合同約定要使用什么樣的材料，鋪設(shè)什么樣的管道等等，規(guī)定地非常詳細(xì)，后來建筑方在建造的時(shí)候在各個(gè)方面都按照合同的約定去履行了，只是在鋪設(shè)的管道上沒有使用約定的品牌，這時(shí)如果債權(quán)人請求強(qiáng)制履行，把樓拆除掉，把墻鑿開，把地板撬掉，把里面的東西抽出來，買來我要求的管道再給我鋪進(jìn)去，然后再給我重新整理完畢、粉刷好，如果這么來做，顯然代價(jià)太高了，這種情況無論在我們國家，還是在國外，無一例外的都是支持損害賠償，不支持強(qiáng)制履行的責(zé)任方式，原因就是這種責(zé)任方式費(fèi)用過高，在損害的計(jì)算上只能夠按照樓房因?yàn)闆]按約定建造時(shí)在市場上客觀的價(jià)值比按照約定建造出來所會具有的價(jià)值降低了多少。第三種情形就是債權(quán)人在合理的期限內(nèi)未要求履行。這個(gè)規(guī)定也是必要的，可是在立法過程當(dāng)中就這一項(xiàng)有的學(xué)者認(rèn)為沒有必要，其實(shí)這項(xiàng)規(guī)定也是參考了好多立法例，參考了德國的規(guī)定，參考了《國際商事合同通則》的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定債權(quán)人如果在合理的期限內(nèi)沒有請求強(qiáng)制履行的話，就只能夠請求金錢賠償，不能再請求強(qiáng)制履行。在《國際商事合同通則》也要求債權(quán)人在合理的期限內(nèi)才能請求強(qiáng)制履行。為什么要作這樣的要求？主要是考慮到如果要對債務(wù)人強(qiáng)制履行的話，他勢必要做好多的履行準(zhǔn)備，如果債權(quán)人遲遲地不去要求他承擔(dān)強(qiáng)制履行的這么一種責(zé)任方式，對他來說要他總是保持一種要準(zhǔn)備被強(qiáng)制履行的狀態(tài)，是不公平的，為了使這種法律關(guān)系盡早地歸于安定，所以就要求債權(quán)人在合理的期限內(nèi)提出強(qiáng)制履行的要求，否則強(qiáng)制履行的請求權(quán)就歸于消滅。這是強(qiáng)制履行的責(zé)任方式。第111條是關(guān)于瑕疵履行的違約形態(tài)。瑕疵履行發(fā)生的問題也比較多，在原來的立法規(guī)定當(dāng)中，在過錯(cuò)責(zé)任體系下，它一方面屬于不完全履行的違約責(zé)任，另一方面還會發(fā)生瑕疵擔(dān)保責(zé)任，還可能會發(fā)生產(chǎn)品質(zhì)量法上的責(zé)任，它們之間的關(guān)系就不容易理順。這次由于我們采用了嚴(yán)格責(zé)任原則，就使瑕疵履行的特殊性顯得不那么突出了。原來的瑕疵擔(dān)保責(zé)任在大陸法上通常是規(guī)定在買賣合同這一章里面，是作為一種特殊的法定責(zé)任出現(xiàn)的，當(dāng)然在學(xué)說上也有的認(rèn)為是一種債務(wù)不履行責(zé)任，它的責(zé)任承擔(dān)通常并不要求出賣人具有主觀的過錯(cuò)，它實(shí)際上是一種無過錯(cuò)責(zé)任。這次《合同法》的起草實(shí)際上是把瑕疵擔(dān)保責(zé)任，尤其是物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任一分為二，權(quán)利瑕疵擔(dān)保仍然規(guī)定在買賣合同這一章里面，規(guī)定在150條以下的條款。買賣合同里面當(dāng)然也有關(guān)于物的瑕疵擔(dān)保的規(guī)定，它們在效果上，或者說在承擔(dān)責(zé)任的后果上，由于我們這次改采了嚴(yán)格責(zé)任原則，就使得原來區(qū)分過錯(cuò)與無過錯(cuò)就已經(jīng)過時(shí)了，這時(shí)使它們在效果上比較接近，所以第111條也可以看成是瑕疵擔(dān)保責(zé)任分化出來的一塊，規(guī)定在違約責(zé)任這里。在責(zé)任方式上，這一條規(guī)定了修理、更換、重作，這在學(xué)說上有的就認(rèn)為是強(qiáng)制履行的表現(xiàn)，下面的退貨就認(rèn)為是合同解除的一個(gè)表現(xiàn)，減少價(jià)款或者報(bào)酬，有的也叫減價(jià)請求權(quán)，這里也可以看成是對所受損失的補(bǔ)償。這是關(guān)于瑕疵履行，它是不完全履行的一種特殊類型，這里還會發(fā)生一種特殊的情況叫作加害給付，加害給付和瑕疵履行會有一些差異。舉例來說，如果買賣合同的標(biāo)的物是一頭牛，你交付的是一頭病牛，這頭病牛當(dāng)然是不符合合同的約定的，這種履行就叫作瑕疵履行，如果這頭牛買回去以后病死了，你就應(yīng)該賠償，這時(shí)就是瑕疵履行的損害賠償，是賠償病死的牛的價(jià)值。但是如果由于這頭牛有傳染病，買回去以后傳染給了買受人家里其他的牛，造成其他的牛也有生病、病死的，這種情形下，造成了其他財(cái)產(chǎn)的損失，這就叫作加害給付。它說的是債務(wù)不履行，或者說違約行為損害的已經(jīng)不僅僅是債權(quán)人的履行利益，并且波及到了履行利益以外的債權(quán)人的固有利益，或者叫完全性利益，這時(shí)的賠償就叫固有利益的損害賠償。對這個(gè)問題我們可以看作已經(jīng)納入了第112條的規(guī)定里面。第112條規(guī)定："當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。"這里的"還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失"就給我們好多問題留下了解釋的余地。實(shí)際上第112條是一個(gè)很有用的條款，像加害給付造成的固有利益的損失就可以納入"其他損失"，這種損失也應(yīng)當(dāng)給予賠償。當(dāng)然，加害給付的場合還有可能發(fā)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，如果債權(quán)人請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的話，對于其他的財(cái)產(chǎn)利益或者人身利益的損失也可以給予賠償從第113條開始規(guī)定違約損害賠償?shù)呢?zé)任方式。違約賠償在違約責(zé)任中居于非常重要的地位，也是最基本的一種責(zé)任方式，這種責(zé)任方式在立法起草過程中曾給予突出強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)在看來這幾種責(zé)任方式，包括強(qiáng)制履行，包括賠償損失，包括違約金等等，它們之間的關(guān)系究竟是什么樣的關(guān)系，究竟能不能并用，這個(gè)可能大家比較關(guān)心。它們之間的關(guān)系，我們可以說，立法最終并沒有說以哪個(gè)為原則，以哪個(gè)為例外，而是把它們并列，由當(dāng)事人自己主張選擇適用，選擇的權(quán)利放給了債權(quán)人。至于這幾種責(zé)任方式能否并用，我們留待后面去說?，F(xiàn)在我們開始說賠償損失的責(zé)任方式。我想從這幾個(gè)方面來說這個(gè)問題。一個(gè)是關(guān)于責(zé)任構(gòu)成通常在理論上有這樣四個(gè)要件，原來就是說有違約行為，有損害，有因果關(guān)系，還要有過錯(cuò)，現(xiàn)在有過錯(cuò)可以換成沒有免責(zé)事由，實(shí)際上還是要有這么四項(xiàng)要件。在具體說要件之前我想說這么幾個(gè)基本的觀念。一個(gè)是賠償損失在總體上可以分成兩大類，一類是約定賠償，一類是法定賠償，約定賠償實(shí)際上反映在114條第1款里面，"約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法"。當(dāng)事人如果就賠償約定了數(shù)額，或者約定了計(jì)算方法，這都是可以的。如果有這種約定，就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用約定，沒有約定的時(shí)候才適用法定賠償。法定賠償又可以分為特別法定賠償和一般法定賠償。特別法定賠償就是由特別法規(guī)定的針對特別的違約損害規(guī)定的賠償責(zé)任，比如《鐵路法》針對鐵路貨物運(yùn)輸合同因違約產(chǎn)生的損害應(yīng)如何賠償有特別的規(guī)定，這時(shí)就適用這些特別的規(guī)定。再比如說《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定了在欺詐場合消費(fèi)者可以請求雙倍賠償，這種雙倍賠償作為一種懲罰性賠償是一種特別的法定賠償。在沒有這些特別法的場合就適用法律關(guān)于違約賠償?shù)囊话阋?guī)定，這種一般規(guī)定就體現(xiàn)在第113條第1款。另外，關(guān)于違約賠償還應(yīng)該明確的觀念就是違約賠償可以劃分為填補(bǔ)賠償和遲延賠償，這種劃分和我們后面解釋這些具體的違約責(zé)任方式能不能并用直接相聯(lián)系。填補(bǔ)賠償原來我們的理論上并沒有說到這種分類方法。所謂填補(bǔ)賠償是以合同履行不能為典型的參考系，為一種理想的模型，在這種場合的賠償實(shí)際上是想通過賠償來替代原來約定的合同的履行，這種賠償和履行具有等值的功能，這叫作填補(bǔ)賠償。遲延賠償是以履行遲延為典型的參照系，在履行遲延場合債權(quán)人因?yàn)閭鶆?wù)人的履行遲延所遭受的一些損失，對這些損失給予賠償叫作遲延賠償。比如說對于利息損失，或者由于你沒有按時(shí)把東西交來，我本來可以把這個(gè)東西轉(zhuǎn)賣給其他人，這種轉(zhuǎn)賣的利潤可以作為遲延損失請求賠償。這是關(guān)于損害賠償我們首先應(yīng)該解釋的兩個(gè)概念。再有一個(gè)最基本的觀念叫作債的同一性觀念。這個(gè)觀念是說，在賠償問題上，我們有時(shí)說合同義務(wù)是第一次義務(wù)，合同義務(wù)不履行轉(zhuǎn)化為損害賠償，這個(gè)損害賠償義務(wù)叫作第二次義務(wù)。這種第一次義務(wù)和第二次義務(wù)之間是什么關(guān)系，按照債的同一性理論就認(rèn)為第一次義務(wù)和第二次義務(wù)之間具有同一性，這是它基本的內(nèi)涵。這種理論有什么用處呢？在我們原來的理論里面對它沒有給予強(qiáng)調(diào)。如果承認(rèn)了這個(gè)理論，那么第一次義務(wù)和第二次義務(wù)在訴訟時(shí)效的計(jì)算上，在原來的從權(quán)利義務(wù)是否延續(xù)到損害賠償?shù)呢?zé)任方式上來，實(shí)際上是要解決這些問題。我們?nèi)绻姓J(rèn)了這個(gè)理論，就認(rèn)為違約損害賠償責(zé)任是原來的債務(wù)的轉(zhuǎn)化，和原來的債務(wù)具有同一性，正是由于這種同一性，在訴訟時(shí)效的計(jì)算上應(yīng)當(dāng)從原來債務(wù)的地方開始計(jì)算，原來債務(wù)具有的從權(quán)利，比如說原來的債務(wù)具有的擔(dān)保物權(quán)、保證等等，對于后面轉(zhuǎn)化過來的損害賠償仍然有效。實(shí)際上是要解決這樣兩個(gè)問題。我們國家在解釋上仍然認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)債的同一性理論，所以在具體裁判中應(yīng)該考慮到上面的兩個(gè)問題。當(dāng)然，對于債的同一性理論也有學(xué)說提出一些批評，一些修正的意見，主要是針對我們剛才講到過的加害給付的違約類型，他們提出加害給付不僅損害到了履行利益，而且還損害到了固有利益，在這種加害給付場合，債的同一性對于履行利益的賠償可以承認(rèn)，對于固有利益的賠償，至少在訴訟時(shí)效的起算上應(yīng)該另外單獨(dú)起算，因?yàn)檫@種固有利益的損害已經(jīng)接近于了一種侵權(quán)行為造成的損害，可以作為一種侵權(quán)行為來對待，它的訴訟時(shí)效可以從損害發(fā)生時(shí)來起算。這種主張也是有一定合理性的。這是我們在展開違約損害賠償?shù)膯栴}時(shí)應(yīng)該首先掌握的幾個(gè)觀念。違約賠償?shù)膯栴}上，我們剛才說到了違約形態(tài)，后面還要說關(guān)于免責(zé)事由，就是不可抗力的問題，另外兩個(gè)要件就是要求要有損害，要有因果關(guān)系。關(guān)于損害的問題，我們原來理論上和司法裁判上一致接受的意見認(rèn)為這種損害通常是指財(cái)產(chǎn)損害，非財(cái)產(chǎn)損害在違約案件中通常不能請求賠償。原來的立法對此也沒有規(guī)定，而理論上和實(shí)踐上的做法，對于非財(cái)產(chǎn)損害或者叫精神損害，一般不給予賠償。這次在起草《合同法》的過程中對于非財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)否給予承認(rèn)，當(dāng)然也有學(xué)者提出這方面的意見。之所以提出這樣的意見，一方面是基于參考了其他國家的一些立法例，就發(fā)現(xiàn)在英美國家對由于違約產(chǎn)生的非財(cái)產(chǎn)損害有判例給予支持、給予賠償。比如有這種案子，一對夫妻要出去度假，要到瑞士，按照旅行社的介紹旅行項(xiàng)目非常多，肯定是非常有意思的，那么他們就參加的這個(gè)旅行社的旅行，去度假。結(jié)果真正到了瑞士發(fā)現(xiàn)遠(yuǎn)不是像它介紹的那樣，賓館的暖氣也不熱，他們讓旅行社托運(yùn)的行李也沒有及時(shí)托運(yùn)到，想加衣服也不能加衣服，原來介紹的一些活動項(xiàng)目實(shí)際情況也不是那樣的，后來他們的度假就特別沮喪，回到英國就起訴旅行社，要求對他們的非財(cái)產(chǎn)損害給予賠償，最后的裁判對此給予了支持。英美法國家對此一般是給予賠償?shù)?。在法國、日本，對這個(gè)問題也給予賠償。在德國的做法是，雖然理論上不承認(rèn)對非財(cái)產(chǎn)損害給予賠償，但是在實(shí)際操作上通過擴(kuò)張財(cái)產(chǎn)損害的內(nèi)涵，達(dá)到了這么一個(gè)效果，他們認(rèn)為在現(xiàn)代社會服務(wù)、享受已經(jīng)商業(yè)化了，它本身就具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，如果因?yàn)檫`約造成應(yīng)該享受的服務(wù)沒有享受到，這時(shí)就作為一種財(cái)產(chǎn)損害來對待，對于這種財(cái)產(chǎn)損害他們的判例也是給予賠償?shù)摹?shí)際上是通過擴(kuò)張對財(cái)產(chǎn)損害概念的解釋，達(dá)到了對非財(cái)產(chǎn)損害給予賠償?shù)男ЧＴ谖覀儑以瓉砹⒎ㄉ蠜]有規(guī)定，學(xué)說上多數(shù)學(xué)者持反對觀點(diǎn)，也有學(xué)者提出在違約訴訟中，如果發(fā)生了這種非財(cái)產(chǎn)損害也應(yīng)當(dāng)給予賠償。我們國家在實(shí)際裁判中是怎樣處理這個(gè)問題的，對此我曾經(jīng)也做過一個(gè)考察，考察的范圍就是最高法院應(yīng)用法學(xué)研究所編的《人民法院案例選》1到20冊，在這20冊案例選里面我發(fā)現(xiàn)，有的案件反映出了我們國家的法院在處理這類案件的時(shí)候?qū)@種非財(cái)產(chǎn)損害的賠償持一種積極的、支持的態(tài)度。其中有一個(gè)案件是發(fā)生在鞍山的，原告到美容院去做美容手術(shù)，結(jié)果由于美容手術(shù)不成功，不但沒有把雀斑清除掉，還把她的臉做花了，后來她就請求賠償，其中就特別要求了精神損害賠償，這個(gè)案件雖然是通過調(diào)解的方式結(jié)案的，但是通過案件介紹我們可以很明確地看出，法院對于非財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)當(dāng)給予賠償是持一種積極的態(tài)度的。另外一個(gè)案件是發(fā)生在南京的，一對新婚夫婦把他們結(jié)婚活動照的膠卷送到彩擴(kuò)部去沖洗，后來彩擴(kuò)商店把膠卷丟失了，這個(gè)案件中彩擴(kuò)部就說按照他們的慣例，只能賠償一個(gè)空白膠卷的價(jià)值，一個(gè)富士膠卷也不過是20塊錢，這時(shí)這對新婚夫婦就起訴，要求賠償非財(cái)產(chǎn)損害，對他們來說，膠卷的價(jià)值簡直微不足道，但是他們結(jié)婚活動期間留下的這些美好的鏡頭再也找不回來了，對他們來說這種損失則是非常巨大的。他們就要求非財(cái)產(chǎn)損害的賠償，最后法院實(shí)際上也是支持了這個(gè)要求。另外還有一個(gè)是發(fā)生在武漢的，原告的哥哥去世以后，骨灰就寄存在一個(gè)殯儀館里面，他們這些死者的親屬每年的祭日就到那里去祭拜，這個(gè)寄存是付了一定費(fèi)用的，約定了3年或者5年的期間。后來他們再去祭拜的時(shí)候就發(fā)現(xiàn)骨灰盒被丟失了，殯儀館就說骨灰盒是有價(jià)值的，我們可以給予賠償，骨灰是沒有價(jià)值的，我們沒有辦法給予賠償，我們頂多就是賠償一個(gè)骨灰盒的價(jià)錢，原告就提出非財(cái)產(chǎn)損害的賠償問題。在這些案件里面，法院對于原告這樣的賠償要求都是持了一種比較積極的態(tài)度?？紤]到國外的這些普遍做法，考慮到我們國家實(shí)際裁判中間的立場，我們就提出應(yīng)當(dāng)支持這種在違約訴訟中，在一些場合下，允許非財(cái)產(chǎn)損害的賠償。這是一個(gè)主張，這個(gè)主張最后在《合同法》里面到底有沒有根據(jù)，我們認(rèn)為第112條后面的規(guī)定就可以為這種主張留下解釋的余地。這種規(guī)定很顯然不局限于瑕疵履行和加害給付，瑕疵履行和加害給付屬于不完全履行，屬于履行義務(wù)不符合約定的情形；除此以外，當(dāng)事人還有不履行合同義務(wù)，比如說不能履行、履行遲延等等情形，如果對方還有其他損失也應(yīng)該給予賠償，這個(gè)其他損失，我們覺得就可以把這個(gè)非財(cái)產(chǎn)損害納入進(jìn)來。這是我們的一個(gè)觀點(diǎn)，當(dāng)然在具體處理上我們還是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持原則上在違約賠償中不應(yīng)該允許非財(cái)產(chǎn)損害的賠償，但是在一些例外的場合，屬于當(dāng)事人可以比較容易地預(yù)見到，一旦他違約就會給對方當(dāng)事人造成非財(cái)產(chǎn)損害，在這種合同類型中就可以承認(rèn)這種非財(cái)產(chǎn)損害的賠償。比如說一對夫婦約定了5月4日舉行婚禮，請影樓前去攝像，如果到時(shí)候影樓的工作人員沒有出現(xiàn)，可能把日子記錯(cuò)了，到第二天才來，這時(shí)可能你這種遲延履行就會造成非財(cái)產(chǎn)損害，這種合同關(guān)系中可以比較容易地預(yù)見到一旦遲延履行了就會造成這種非財(cái)產(chǎn)損害，在這種合同關(guān)系中就可以請求賠償非財(cái)產(chǎn)上的損害。在違約賠償?shù)膯栴}上我們還會遇到因果關(guān)系的問題，這個(gè)問題在法條上也有所表現(xiàn)，損失賠償額應(yīng)該相當(dāng)于由違約造成的損失，在賠償范圍上用了這么一種表述。實(shí)際上我們在因果關(guān)系的問題上，我們原來采取的理論都是一種叫作必然因果關(guān)系的理論，實(shí)際上是把哲學(xué)上的因果關(guān)系，尤其是把馬列經(jīng)典哲學(xué)里面有關(guān)因果關(guān)系的論述直接套用到法學(xué)里面，這種做法在理論界已經(jīng)有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)拋棄，法學(xué)里的因果關(guān)系有自身的特殊性。這種特殊性表現(xiàn)在法學(xué)作為一種社會科學(xué)，它的因果關(guān)系不能嚴(yán)格地按照自然科學(xué)的因果關(guān)系規(guī)則來辦理，好多場合還必須要考慮實(shí)際的效果怎么樣。在這個(gè)問題上國外普遍接受的做法就叫作因果關(guān)系的二分法，就是說因果關(guān)系分兩類，一類叫事實(shí)上的因果關(guān)系，它的作用是確定責(zé)任是否構(gòu)成，另一類因果關(guān)系叫作法上的因果關(guān)系，它的作用在于解決責(zé)任的范圍問題。事實(shí)上的因果關(guān)系就是指哲學(xué)意義上的因果關(guān)系，是一種無此即無彼的因果關(guān)系，沒有你的這個(gè)行為，就不可能有對方損害的發(fā)生，這個(gè)時(shí)候就可以成立責(zé)任。責(zé)任成立以后究竟在什么樣的范圍內(nèi)給予賠償，這是一個(gè)非常困難、非常核心的問題。我們原來理論上強(qiáng)調(diào)完全賠償原則，因你違約造成的損失都要賠償，另一方面在實(shí)際辦案當(dāng)中，在違約賠償這個(gè)問題上又表現(xiàn)地非常謹(jǐn)慎，甚至可以說是謹(jǐn)小慎微，賠償?shù)臅r(shí)候可得利益往往并不給予賠償，賠償?shù)耐ǔＶ皇俏覀兯f的直接損害，間接損失并不給予賠償。這是我們原來在實(shí)踐中間非常保守，而在理論上調(diào)子又叫得非常高，這種反差實(shí)際在于我們原來的立法以及我們原來的理論并沒有為我們的司法實(shí)踐提供一套行之有效的、可以操作的標(biāo)準(zhǔn)來確定賠償?shù)姆秶?。這次《合同法》就試圖在賠償范圍的問題上比原來的立法有所突破，這次就明確規(guī)定了損失賠償額應(yīng)該相當(dāng)于因違約所造成的損失，同時(shí)要求包括合同履行后可以獲得的利益，也就是說以立法的形式明確了對于可得利益要給予賠償。那么究竟在多大范圍內(nèi)給予賠償呢？這種因果鏈可能拖得非常長，雞下蛋、蛋生雞，轉(zhuǎn)化來，轉(zhuǎn)化去，可能最后損害非常大，究竟要在多大范圍內(nèi)給予賠償，這個(gè)問題實(shí)際上是任何國家在處理違約賠償案件時(shí)都要面臨的一個(gè)問題。這個(gè)問題不同的國家回答的方法不一樣。剛才說到了因果關(guān)系的二分法里面有一個(gè)叫作法律上的因果關(guān)系，這個(gè)就是用來解決賠償范圍的問題的。這個(gè)問題典型的代表，比如德國，在損害賠償?shù)膯栴}上不僅是違約賠償，包括侵權(quán)賠償，賠償范圍限定的標(biāo)準(zhǔn)就是根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系的理論。我們國家的臺灣在司法實(shí)踐中也是采用相當(dāng)因果關(guān)系來限定賠償范圍。我國在這個(gè)問題上，可以肯定地說并沒有采納這種相當(dāng)因果關(guān)系，而是采納了可預(yù)見性規(guī)則來限定我們的賠償范圍。梁慧星可預(yù)見性規(guī)則最早是由《法國民法典》之父波蒂埃提出的，他提出之后《法國民法典》第1150條確立了這個(gè)規(guī)則，后來波蒂埃的書翻譯成英語，英國人讀了他的書，英國人在1854年又通過判例確立了可預(yù)見性規(guī)則，作為他們國家違約賠償?shù)南薅?biāo)準(zhǔn)。日本人在起草民法典的時(shí)候，實(shí)際上是從英國人那里學(xué)了可預(yù)見性規(guī)則。美國人也是從英國人那里學(xué)了可預(yù)見性規(guī)則。到后來，在《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》里面，在《國際商事合同通則》里面，在1998年最新的《歐洲合同法原則》里面，都普遍地采納了可預(yù)見性規(guī)則，這個(gè)規(guī)則從比較法上來說是有非常強(qiáng)的勢力的做法。我們這次起草的時(shí)候也是看到了這么多國家都普遍采用可預(yù)見性規(guī)則，所以也確立了這個(gè)規(guī)則，實(shí)際上在原來的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》里面已經(jīng)有這樣一個(gè)規(guī)則，這次又比較詳細(xì)地確立了這個(gè)規(guī)則。這個(gè)規(guī)則在適用的時(shí)候我想可能會遇到這么幾個(gè)具體的問題需要解決。第一個(gè)大家必須明確，適用可預(yù)見性規(guī)則來限定賠償范圍的時(shí)候，預(yù)見的主體是誰。那么多國家都采用了可預(yù)見性規(guī)則，但是不同國家在具體做法上都不一樣。對于預(yù)見的主體，英國確立這個(gè)規(guī)則的時(shí)候就定位在合同當(dāng)事人，沒有具體確立是原告還是被告，我們的《合同法》比較明確地規(guī)定了"不得超過違反合同一方"，可見預(yù)見的主體是定在了違約方。這是第一個(gè)問題。第二點(diǎn)，適用可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)間點(diǎn)在什么點(diǎn)上。一個(gè)是在訂立合同時(shí)，另一種做法是在違約時(shí)。在英國、法國以及國際公約上一般都規(guī)定在合同訂立時(shí)，但在日本的學(xué)說上很多人都主張應(yīng)當(dāng)在違約時(shí)。我們可以知道，在訂立合同時(shí)沒有預(yù)見到的損害，在違約的時(shí)候很可能會預(yù)見到，當(dāng)初他不知道的情況可能后來知道了，這時(shí)究竟選取什么時(shí)間點(diǎn)作為適用可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間點(diǎn)，這個(gè)在最終的賠償范圍上可能有差異。我們國家確立了"在訂立合同時(shí)"，而沒有采納"違約時(shí)"，這種規(guī)定是有它的合理性的。為什么要采用"訂立合同時(shí)"，而不采用"違約時(shí)"？這個(gè)基本的出發(fā)點(diǎn)是，合同是當(dāng)事人討價(jià)還價(jià)的結(jié)果，在當(dāng)時(shí)是公平合理的，同時(shí)合同又是當(dāng)事人事先分配風(fēng)險(xiǎn)的工具，通過合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)的分配相應(yīng)地在以后的經(jīng)營過程中會遇到的風(fēng)險(xiǎn)也就分配下來了。我們設(shè)想，如果按照違約時(shí)來適用這個(gè)規(guī)則的話，在訂立合同的時(shí)候當(dāng)事人沒有預(yù)見到的損失，在違約時(shí)預(yù)見到了，這時(shí)對于這一部分損失你讓他進(jìn)行賠償實(shí)際上是讓他額外地多承擔(dān)了一些風(fēng)險(xiǎn)。本來分配的風(fēng)險(xiǎn)是討價(jià)還價(jià)的結(jié)果，他承擔(dān)這些風(fēng)險(xiǎn)是由于他要了一個(gè)相應(yīng)的、比較合理的價(jià)格的結(jié)果，你讓他再額外地承擔(dān)一些風(fēng)險(xiǎn)，卻沒有給他一個(gè)討價(jià)還價(jià)的機(jī)會，這種做法對于違約人是不公平的。如果在當(dāng)初他就預(yù)見到會有這么大的損失，在雙方權(quán)利義務(wù)的約定上他很可能會要求一個(gè)更高的價(jià)錢，你沒有給他這樣一個(gè)機(jī)會，卻讓他承擔(dān)那么多的賠償責(zé)任，對他來說是不公平的，所以還是應(yīng)當(dāng)以訂立合同時(shí)違約方所能預(yù)見到的損失范圍來確定賠償范圍。這是第二點(diǎn)。第三點(diǎn)，在適用損害賠償?shù)目深A(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)會涉及到預(yù)見的內(nèi)容怎樣來確定。在預(yù)見的內(nèi)容方面，比較國外的做法，主要有兩種，一個(gè)只要求你預(yù)見到損害的類型就可以了，損害的具體數(shù)額是多少并不要求你預(yù)見到，另一種做法是除了損害的類型要預(yù)見到之外，損害的數(shù)額也要大致能夠預(yù)見到，這樣的數(shù)額才能夠要求賠償。要求預(yù)見數(shù)額的是比較少的一些國家，典型的是法國，大多數(shù)國家只要求預(yù)見到損害的類型，并不要求預(yù)見到損害的數(shù)額。法國之所以要求預(yù)見到損害的數(shù)額有它特殊的原因，在本世紀(jì)的20年代法國發(fā)生了這樣類型的一些案件，就是鐵路貨物運(yùn)輸中包裹丟失了，托運(yùn)人要求賠償，說我這個(gè)包裹里面是珍珠，價(jià)值非常高，要求鐵路方給予賠償。這時(shí)法國按照當(dāng)時(shí)的規(guī)則就無法解決，后來法院通過判例的方式確立了這么一個(gè)規(guī)則，就是說這種場合下?lián)p害的類型當(dāng)然可以預(yù)見到，但是我能否預(yù)見到你的包裹里面是珍珠呢？在托運(yùn)的時(shí)候你并沒有申報(bào)，那么像那么高的損失數(shù)額我是沒有辦法來預(yù)見到的，沒有辦法預(yù)見到的數(shù)額我不應(yīng)該給予賠償。法院實(shí)際上最后支持了這樣的觀點(diǎn)并且確立了這樣一個(gè)規(guī)則，就是除了預(yù)見到損害的類型以外還要預(yù)見到損害的數(shù)額，如果數(shù)額預(yù)見不到，那么對于非常高的賠償數(shù)額它就不會給予支持。這是法國產(chǎn)生這個(gè)規(guī)則的特殊背景。在我們國家鐵路運(yùn)輸有《鐵路法》解決這些問題，不會發(fā)生這些問題，因此我們在適用損害賠償?shù)目深A(yù)見性的時(shí)候只要求可預(yù)見損害類型就可以了。這是第三點(diǎn)。第四，可預(yù)見性是采用客觀的標(biāo)準(zhǔn)還是采用主觀的標(biāo)準(zhǔn)。客觀性標(biāo)準(zhǔn)就是說通情達(dá)理的第三人處于違約人的位置上能不能夠預(yù)見到為標(biāo)準(zhǔn)；主觀性標(biāo)準(zhǔn)就是實(shí)際去探求違約人有沒有預(yù)見到。從我們法律的條文上用了"預(yù)見到的或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的"，這個(gè)"應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的"實(shí)際上就反映我國是采用了客