法學概論法的基本理論第一章課件

第一章法的基本理論第一章法的基本理論1第一章

法的基本理論

學習法的基本理論，掌握法的概念，洞悉法的本質，進入法學之門，為學習后面各章節(jié)的部門法知識奠定堅實的基礎。本章包含內容如下：

第一節(jié)法的概念與本質第二節(jié)法的產(chǎn)生及歷史發(fā)展第三節(jié)法的分類及法系第四節(jié)法律規(guī)范和法律關系第五節(jié)法律責任與法律制裁第一章法的基本理論學習法的基本2第一章

法的基本理論

第一節(jié)法的概念與本質一、法的概念、特征及作用

（一）法的概念

1．從詞源上分析：中國“法”字的古字體為“灋”，《說文解字》：“灋，刑也”,“平之如水從水”；“廌(zhi)，所以觸不直去之，從去”。

第一章法的基本理論

第一節(jié)法的概念與3第一章

法的基本理論“灋”有三層含義：神明裁判強制性公平性廌是一種能“治獄”、“別曲直”的獨角神獸，“性知有罪，有罪觸，無罪則不觸”。第一章法的基本理論“灋”有三層含義：廌是一種能4

與“法”經(jīng)常連在一起使用的“律”字在《說文解字》中解釋為“均布也”?！熬肌笔枪糯{音的一種工具，引申為調整人們行為的規(guī)范?！胺ā薄奥伞焙弦弧胺ā睆娬{“平”、“正”、“直”；“律”強調“人人必須遵守”、“范天下之不一而歸于一”。第一章

法的基本理論與“法”經(jīng)常連在一起使用的“律”字5第一章

法的基本理論2、古今“法”的觀點分析（1）西方學者：“自然法”、“神法”與“實在法”“自然法”是指一種人類的普遍理性，它是先驗的、永恒的，是公平、正義的體現(xiàn)，是“實在法”的淵源，它的效力高于“實在法”?！皩嵲诜ā笔侵钢鳈嗾叩拿?，是由國家主權者制定和頒布的法律，它反映了立法者的意志，具有強制性、拘束力，是規(guī)章、秩序的代名詞?！吧穹ā眮碜陨系鄣囊庵?，它是先于人類產(chǎn)生，并且是永世長存的最高的“法”，是判斷人類行為是非善惡的最后標準。第一章法的基本理論2、古今“法”的觀點分析（1）西方學者6第一章

法的基本理論（2）中國學者："先王之法"或"圣人之法"與"后王之法"。不存在純粹的理想法。

“圣人之法”或“先王之法”是后人對古圣先賢的法律制度的總稱，它被認為是最完美地體現(xiàn)天意和民意（“順乎天，應乎人”）的法，它是后代君王效法的典范，是人們心目中的理想法。

第一章法的基本理論（2）中國學者："先王之法"或"圣人之7第一章

法的基本理論

3、性質分析："法"是公開的、具體的、客觀的、確定的"標準"，是追求"有序"這個目標的"行為規(guī)范"。

關于“法”與“法律”的一般認識：*法是國家判斷人們行為曲直的標準。*法律是國家制定的判斷人們行為曲直標。準的文件。*在中文中法與法律在許多情況下可以通用，但有些含義不盡相同。第一章法的基本理論3、性質分析："法"是公開的、具體的8第一章

法的基本理論

4．法的概念

法是指由國家制定或認可的，確定人與人之間權利與義務關系的，依靠外部強制力保障實施的，具有普遍約束力的行為規(guī)范。第一章法的基本理論4．法的概念

法是9第一章

法的基本理論（二）法的特征

1．法是國家制定或認可的行為規(guī)范。

2．法是確定人與人權利、義務關系的行為規(guī)范。

3．法是依靠外部強制力保障實施的行為規(guī)范。

4．法是具有普遍約束力的行為規(guī)范。

第一章法的基本理論（二）法的特征

1．法是國家制10第一章

法的基本理論（三）法的作用

規(guī)范作用：

1．法的指引作用

社會作用：1、法在維護統(tǒng)治階級統(tǒng)治方面作用2、法在執(zhí)行社會公共事務方面作用

2．法的評價作用

3．法的預測作用

4．法的教育作用

5．法的強制作用

第一章法的基本理論（三）法的作用規(guī)范作用：2．法的評11第一章

法的基本理論二、法的本質

法的起源與法的創(chuàng)制主體有密切的關系。國家是法的主要創(chuàng)制主體。追溯法的起源必須首先追溯國家的起源

國家起源的觀點分析（一）西方學者：

1．自然起源論：以亞里士多德，

阿奎那，博丹，黑格爾為代表。第一章法的基本理論二、法的本質法的12二、法的本質在人類歷史上，許多西方哲學家、政治學家和法學家都對法的本質問題進行過研究和解釋。但都存在片面性，因而不可能全面地、科學地、準確地揭示法的真正本質。二、法的本質在人類歷史上，許多西方哲學家、政治學家和法學家都13法的本質馬克思和恩格斯的論述中包含的歷史唯物主義觀點和方法，對于我們認識法的本質具有普遍的指導意義：第一，法是上升為國家意志的統(tǒng)治階級共同意志的體現(xiàn)。第二，法所反映的統(tǒng)治階級意志的內容是由社會物質生活條件決定的，也就是說，法具有物質的根源性和制約性。第三，經(jīng)濟以外的其他因素對法也有影響。法的本質馬克思和恩格斯的論述中包含的歷史唯物主義觀點和方法，14

１７８９年法國大革命初期，制憲會議通過《人權宣言》和《一七九一年憲法》法是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)１７８９年法國大革命初期，制憲會議通過《人權宣言》和《一15法是上升為國家意志的統(tǒng)治階級意志

十月革命勝利，制定了第一部社會主義憲法新中國成立后頒布了憲法性文件——共同綱領法是上升為國家意志的統(tǒng)治階級意志十月革命勝利，制定了第16象征王權和王法的銅器法的內容是由統(tǒng)治階級所處的物質生活條件決定的對奴隸行刑的石頭刑具象征王權和王法的銅器法的內容是由統(tǒng)治階級所處的物質生活條件決17第二節(jié)法的產(chǎn)生及歷史發(fā)展法的歷史類型

是指按照法賴以建立的經(jīng)濟基礎及其體現(xiàn)的階級意志對法所作的基本分類。這一概念集中反映了法與其社會經(jīng)濟基礎這間的相互關系。法的歷史類型的劃分同社會形態(tài)的劃分一致?？蓜澐譃榕`制法、封建制法、資本主義法與社會主義法。前三個形態(tài)的法是建立在私有制的基礎上，體現(xiàn)剝削階級的意志，是實現(xiàn)剝削階級專政的工具。社會主義法建立在公有制基礎上，是無產(chǎn)階級的法第二節(jié)法的產(chǎn)生及歷史發(fā)展法的歷史類型是指按照法賴以建18法的歷史類型的變更變更的社會原因：社會生產(chǎn)力的發(fā)展導致上層建筑的變化。

根本原因在于社會基本矛盾的運動規(guī)律。變更的手段是：有意識的社會革命。變更的法律原因：法制內部的各要素總是和諧統(tǒng)一的。具體過程見圖解。舊法制經(jīng)濟狀況變化法律意識變化與法制其它構成要素發(fā)生矛盾法律實踐變化實踐與規(guī)則發(fā)生矛盾法律規(guī)則變化形成新法制法的歷史類型的變更變更的社會原因：社會生產(chǎn)力的發(fā)展導致上層建19不同歷史類型法之間的聯(lián)系性：不同歷史類型的法這間有著本質的差別，但新舊法之間亦有必然的聯(lián)系性。表現(xiàn)如下：法律實踐方面：大陸法系和英美法系的一些制度都一直沿用至今。法律意識、法律文化方面：法律中的法律技術、概念、術語等方面都有沿用舊法中的情況。法律規(guī)則方面：如資源、交通、水利、人口等方面任何社會都需要。不同歷史類型法之間的聯(lián)系性：不同歷史類型的法這間有著本質的差20前資本主義和資本主義法律制度奴隸制法就是經(jīng)奴隸制國家制定、認可，并依靠奴隸制國家強制力保證實施的行為規(guī)則的總和。它有著與經(jīng)濟基礎和階級本質一致的特點。奴隸制法的特點：

*用極其嚴厲的手段保護奴隸主對生產(chǎn)資料的占有。*公開確認自由民內部的不平等。*保留原始公社的殘余。前資本主義和資本主義法律制度奴隸制法就是經(jīng)奴隸制國家制定、認21封建制法是封建制國家制定或認可，并以國家強制力保證實施的行為規(guī)則的總和。是實現(xiàn)地主階級專政的重要工具。封建制法的特點：*

嚴格保護封建地主階級的所有權。*

維護農民對地主的人身依附。*

確保封建等級特權。*

嚴刑峻法。*

宗教的戒律和教會法起過很大的作用。封建制法是封建制國家制定或認可，并以國家強制力保證實施的22資本主義前期生產(chǎn)資料、土地、生產(chǎn)工具

等成為自由買賣的財產(chǎn)；勞動者與生產(chǎn)資料不再具有人身依附關系。其法律亦有其特點：自由資本主義法的特點：

*

具有反封建特權的特征。*

主張私有財產(chǎn)神圣不可侵犯。*主張契約自由原則。*

主張法治原則。

資本主義前期生產(chǎn)資料、土地、生產(chǎn)工具自由資本主義法的特點：*23到20世紀初，隨著壟斷的發(fā)展，資本主義法律制度發(fā)生了很大的變化出現(xiàn)了以下傾向：*

加強國家對社會生活的干預。*

出現(xiàn)社會立法新領域，并與福利國家的政策緊密相聯(lián)。*

打破了原有的公法與私法的界限。*

加強了法官的自由裁量權。到20世紀初，隨著壟斷的發(fā)展，資本主義法律制度發(fā)生了很大的變24第三節(jié)法的分類及法系

法的分類按照不同的分類標準，可以將法分為不同的類別。例如，按照法賴以存在的經(jīng)濟基礎和階級本質的不同，可將古往今來的一切法分為不同的歷史類型，即分為奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法；按照法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同，可以將法分為不同的法系，例如將資本主義法分為海洋法系和大陸法系；按照法的調整對象及調整方法的不同可以將法分為不同的法律部門等。世界上所有國家共同適用的發(fā)的分類

第三節(jié)法的分類及法系

法的分類25四、法的分類（一）根本法和普通法1.根本法：憲法2.普通法：憲法以外的其他法律（二）實體法與程序法1.實體法：規(guī)定人們的權利和義務或國家機關及其工作人員的職權和職責的法律2.程序法：規(guī)定保證權力和義務得以實現(xiàn)或職權和職責得以履行的法律（三）國內法與國際法想一想：國際法能否在我國法院直接適用？四、法的分類（一）根本法和普通法26四、法的分類（續(xù)）（四）一般法和特別法：這是根據(jù)法律的效力范圍的不同劃分的，在效力范圍上具有普遍性的法律。即對一般人、一般事項有效，在全國范圍內有效，或沒有規(guī)定特定生效期限，因而在其修改或廢止前任何時間均有效的法律稱為一般法；反之，在效力范圍上不具有普遍性的法律，如只適用于特定主體、特定區(qū)域或規(guī)定了特定生效期限的法律，稱為特別法，如軍人法、律師法、未成年人法等）。

四、法的分類（續(xù)）（四）一般法和特別法：27(五)成文法與不成文法（制定法與判例法）1.成文法：由國家依照法定職權和程序予以制定和公布的法律，具有條文的形式2.不成文法:指雖未經(jīng)國家有關機關制定，但是國家認可其實際效力的法律規(guī)范，如習慣法、判例法等3.我國的法律是成文法還是不成文法？四、法的分類（續(xù)）(五)成文法與不成文法（制定法與判例法）四、法的分類（續(xù)）28五、法系一般把具有相同特點和相同歷史傳統(tǒng)的國家的法稱為一個法系。1.五大法系（1）大陸法系（2）英美法系（3）中華法系（4）印度法系（5）伊斯蘭法系五、法系一般把具有相同特點和相同歷史傳統(tǒng)的國家的法稱為一個法29Ａ歷史淵源：一個是發(fā)源于歐洲大陸，經(jīng)過文藝復興時代歐洲各大學的努力而逐漸形成。一個是發(fā)端于英國中世紀后期，在統(tǒng)一地方習慣法的過程中形成的判例法。Ｂ法律淵源：一個是以制定法為主要淵源法被理解為抽象的規(guī)范和原則;一個是以判例法為主要淵源，法的主要作用被認為是解決訴訟。Ｃ立法技術：前者重視法典編撰，習慣編撰較為系統(tǒng)的部門法典。后者雖有成文法，但多為單行法規(guī)。大陸法系、英美法系——世界上影響最大的兩大法系Ａ歷史淵源：大陸法系、英美法系——世界上影響最大的兩大法系30Ｄ適應法律的技術：前者將成文法規(guī)定的一般準則適應于具體的案例，法官只能適用法律，不能創(chuàng)造法律。后者審理案件時必＂遵循先例＂，從過去同類的判例抽象出一般原則，適用于眼前的案例。這一過程中，法官往往就參與了創(chuàng)造法律。Ｅ訴訟程序：前者采取審訊式訴訟程序，法官唱主角;后者采用辯論式訴訟，律師起主要作用，法官只起中立的裁判角色。F法律結構：前者劃分為公法和私法;后者是普通法和衡平法。Ｄ適應法律的技術：31大陸法系、英美法系——世界上影響最大的兩大法系大陸法系、英美法系——世界上影響最大的兩大法系32第四節(jié)法律規(guī)范和法律關系1、法律規(guī)范的概念

法律規(guī)范是由國家制定或認可，反映統(tǒng)治階級意志，并由國家強制力保證實施的行為規(guī)范。法律規(guī)范是構成法的細胞，法律規(guī)范和法的關系，是細胞與整體的關系。

第四節(jié)法律規(guī)范和法律關系1、法律規(guī)范的概念

法律33法律規(guī)范的結構是指法律規(guī)范的構成因素，一個完整的法律規(guī)范在結構上由三個要素組成，即條件、模式和后果。理解掌握三個要素的概念及內在聯(lián)系。

也有人把這三要素設定為：假定、指示、制裁法律規(guī)范的結構是指法律規(guī)范的構成因素，一個完整的法律規(guī)范在結342、法律規(guī)范的種類

(1)按照法律規(guī)范的性質和調整方式分類，法律規(guī)范分為命令性規(guī)范、禁止性規(guī)范和授權性規(guī)范。

①命令性規(guī)范是要求人們“必須”作出一定行為，承擔一定積極的行為義務的法律規(guī)范，即“必須怎樣”、“應當怎樣”。

②禁止性規(guī)范是“禁止”人們作出一定行為的法律規(guī)范，即“不能怎樣”、“不得怎樣”。

③授權性規(guī)范是授予人們“可以”作出某種行為，或者要求他人作出或不作出某種行為的法律規(guī)范，即“可以怎樣”。

2、法律規(guī)范的種類

(1)按照法律規(guī)范的性質和調整方35(2)按照法律規(guī)范強制性程度的不同，法律規(guī)范分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。

強制性規(guī)范一般表現(xiàn)為義務性規(guī)范和禁止性規(guī)范兩種形式：而任意性規(guī)范是指允許當事人在法定的范圍內自行確定其權利和義務的規(guī)范。

注意：義務性規(guī)范和禁止性規(guī)范都屬于強制性規(guī)范;任意性規(guī)范對應的是授權性規(guī)范。

(3)按照法律規(guī)范內容的確定性程度不同，可以分為確定性規(guī)范、委托性規(guī)范和準用性規(guī)范。P18略

(2)按照法律規(guī)范強制性程度的不同，法律規(guī)范分為強制性規(guī)范和36二、法律關系法律關系的概念和分類法律關系是根據(jù)法律規(guī)范產(chǎn)生的，以主體之間的權利義務關系或權力義務關系，即法律規(guī)定了人們的權利義務權力的形式表現(xiàn)出來的特殊的社會關系二、法律關系法律關系的概念和分類371．調整性法律關系和保護性法律關系。按照法律關系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的只能和實現(xiàn)規(guī)范的內容不同，可以分為調整性法律關系和保護性法律關系。調整性法律關系是基于人們的合法行為而產(chǎn)生的、執(zhí)行法的調整只能的法律關系，它所實現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的行為規(guī)則（指示）的內容。調整性法律關系不需要適用法律制裁，法律主體之間即能夠依法行使權利、履行義務，如各種依法建立的民事法律關系、行政合同關系等等。保護性法律關系是由于違法行為而產(chǎn)生的、旨在恢復被破壞的權利和秩序的法律關系，它執(zhí)行著法的保護只能，所實現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的保護規(guī)則（否定性法律后果）的內容，是法的實現(xiàn)的非正常形式。它的典型特征是一方主體（國家）適用法律制裁，另一方主體（通常是違法者）必須接受這種制裁，如刑事法律關系1．調整性法律關系和保護性法律關系。382．縱向（隸屬）的法律關系和橫向（平權）的法律關系。按照法律主體在法律關系中的地位不同，可以分為縱向（隸屬）的法律關系和橫向（平權）的法律關系?？v向（隸屬）的法律關系是指在不平等的法律主體之間所建立的權力服從關系（舊法學稱“特別權力關系”）。其特點為：（1）法律主體處于不平等的地位。如親權關系中的家長與子女，行政管理關系中的上級機關與下級機關，在法律地位上有管理與被管理、命令與服從、監(jiān)督與被監(jiān)督諸方面的差別。（2）法律主體之間的權利與義務具有強制性，既不能隨意轉讓，也不能任意放棄。與此不同，橫向法律關系是指平權法律主體之間的權利義務關系。其特點在于，法律主體的地位是平等的，權利和義務的內容具有一定程度的任意性，如民事財產(chǎn)關系，民事訴訟之原、被告關系等2．縱向（隸屬）的法律關系和橫向（平權）的法律關系。393．抽象的法律關系和具體的法律關系根據(jù)法律關系的具體化程度不同分為抽象的法律關系和具體的法律關系。抽象：普遍存在、體現(xiàn)國家意志具體：主體具體、有具體法律事實發(fā)生，不僅體現(xiàn)國家意志還體現(xiàn)當事人意志4．絕對法律關系和相對法律關系具體法律關系依據(jù)其主體是單方具體化還是雙方具體化。3．抽象的法律關系和具體的法律關系40法律關系的主體法律關系主體是法律關系的參加者，是指參加法律關系，依法享有權利和承擔義務的當事人。即在法律關系中，一定權利的享有者和一定義務的承擔者。在每一具體的法律關系中，主體的多少各不相同，在大體上都屬于相對應的雙方：一方是權利的享有者，成為權利人；另一方是義務的承擔者，成為義務人法律關系的主體法律關系主體是法律關系的參加者，是指參加法律關41在中國，根據(jù)各種法律的規(guī)定，能夠參與法律關系的主體包括以下幾類：公民法人非法人組織國家在中國，根據(jù)各種法律的規(guī)定，能夠參與法律關系的主體包括以下幾42主體能力1．權利能力。又稱權義能力（權利義務能力），是指能夠參與一定的法律關系，依法享有一定權利和承擔一定義務的法律資格。它是法律關系主體實際取得的權利、承擔義務的前提條件。主體能力1．權利能力。又稱權義能力（權利義務能力），是指能夠432．行為能力。是指法律關系主體能夠通過自己的行為實際取得權利和履行義務的能力。公民的行為能力是公民的意識能力在法律上的反映。確定公民有無行為能力，其標準有二：一是能否認識自己行為的性質、意義和后果；二是能否控制自己的行為并對自己的行為負責。因此，公民是否達到一定年齡、神智是否正常，就成為公民享有行為能力的標志。例如，嬰幼兒、精神病患者，因為他們不可能預見自己行為的后果，所以在法律上不能賦予其行為能力。在這里，公民的行為能力不同于其權利能力。具有行為能力必須首先具有權利能力，但具有權利能力，并不必然具有行為能力。這表明，在每個公民的法律關系主體資格構成中，這兩種能力可能是統(tǒng)一的，也可能是分離的。2．行為能力。是指法律關系主體能夠通過自己的行為實際取得權利44法律關系的客體物精神財富行為法律關系的客體物45第五節(jié)法律責任與法律制裁一、法律責任（一）法律責任產(chǎn)生的原因、目的、功能（二）法律責任的種類（三）法律責任的歸結與免除二、法律制裁種類第五節(jié)法律責任與法律制裁一、法律責任46第一章法的基本理論第一章法的基本理論47第一章

法的基本理論

學習法的基本理論，掌握法的概念，洞悉法的本質，進入法學之門，為學習后面各章節(jié)的部門法知識奠定堅實的基礎。本章包含內容如下：

第一節(jié)法的概念與本質第二節(jié)法的產(chǎn)生及歷史發(fā)展第三節(jié)法的分類及法系第四節(jié)法律規(guī)范和法律關系第五節(jié)法律責任與法律制裁第一章法的基本理論學習法的基本48第一章

法的基本理論

第一節(jié)法的概念與本質一、法的概念、特征及作用

（一）法的概念

1．從詞源上分析：中國“法”字的古字體為“灋”，《說文解字》：“灋，刑也”,“平之如水從水”；“廌(zhi)，所以觸不直去之，從去”。

第一章法的基本理論

第一節(jié)法的概念與49第一章

法的基本理論“灋”有三層含義：神明裁判強制性公平性廌是一種能“治獄”、“別曲直”的獨角神獸，“性知有罪，有罪觸，無罪則不觸”。第一章法的基本理論“灋”有三層含義：廌是一種能50

與“法”經(jīng)常連在一起使用的“律”字在《說文解字》中解釋為“均布也”?！熬肌笔枪糯{音的一種工具，引申為調整人們行為的規(guī)范。“法”“律”合一“法”強調“平”、“正”、“直”；“律”強調“人人必須遵守”、“范天下之不一而歸于一”。第一章

法的基本理論與“法”經(jīng)常連在一起使用的“律”字51第一章

法的基本理論2、古今“法”的觀點分析（1）西方學者：“自然法”、“神法”與“實在法”“自然法”是指一種人類的普遍理性，它是先驗的、永恒的，是公平、正義的體現(xiàn)，是“實在法”的淵源，它的效力高于“實在法”。“實在法”是指主權者的命令，是由國家主權者制定和頒布的法律，它反映了立法者的意志，具有強制性、拘束力，是規(guī)章、秩序的代名詞?！吧穹ā眮碜陨系鄣囊庵荆窍扔谌祟惍a(chǎn)生，并且是永世長存的最高的“法”，是判斷人類行為是非善惡的最后標準。第一章法的基本理論2、古今“法”的觀點分析（1）西方學者52第一章

法的基本理論（2）中國學者："先王之法"或"圣人之法"與"后王之法"。不存在純粹的理想法。

“圣人之法”或“先王之法”是后人對古圣先賢的法律制度的總稱，它被認為是最完美地體現(xiàn)天意和民意（“順乎天，應乎人”）的法，它是后代君王效法的典范，是人們心目中的理想法。

第一章法的基本理論（2）中國學者："先王之法"或"圣人之53第一章

法的基本理論

3、性質分析："法"是公開的、具體的、客觀的、確定的"標準"，是追求"有序"這個目標的"行為規(guī)范"。

關于“法”與“法律”的一般認識：*法是國家判斷人們行為曲直的標準。*法律是國家制定的判斷人們行為曲直標。準的文件。*在中文中法與法律在許多情況下可以通用，但有些含義不盡相同。第一章法的基本理論3、性質分析："法"是公開的、具體的54第一章

法的基本理論

4．法的概念

法是指由國家制定或認可的，確定人與人之間權利與義務關系的，依靠外部強制力保障實施的，具有普遍約束力的行為規(guī)范。第一章法的基本理論4．法的概念

法是55第一章

法的基本理論（二）法的特征

1．法是國家制定或認可的行為規(guī)范。

2．法是確定人與人權利、義務關系的行為規(guī)范。

3．法是依靠外部強制力保障實施的行為規(guī)范。

4．法是具有普遍約束力的行為規(guī)范。

第一章法的基本理論（二）法的特征

1．法是國家制56第一章

法的基本理論（三）法的作用

規(guī)范作用：

1．法的指引作用

社會作用：1、法在維護統(tǒng)治階級統(tǒng)治方面作用2、法在執(zhí)行社會公共事務方面作用

2．法的評價作用

3．法的預測作用

4．法的教育作用

5．法的強制作用

第一章法的基本理論（三）法的作用規(guī)范作用：2．法的評57第一章

法的基本理論二、法的本質

法的起源與法的創(chuàng)制主體有密切的關系。國家是法的主要創(chuàng)制主體。追溯法的起源必須首先追溯國家的起源

國家起源的觀點分析（一）西方學者：

1．自然起源論：以亞里士多德，

阿奎那，博丹，黑格爾為代表。第一章法的基本理論二、法的本質法的58二、法的本質在人類歷史上，許多西方哲學家、政治學家和法學家都對法的本質問題進行過研究和解釋。但都存在片面性，因而不可能全面地、科學地、準確地揭示法的真正本質。二、法的本質在人類歷史上，許多西方哲學家、政治學家和法學家都59法的本質馬克思和恩格斯的論述中包含的歷史唯物主義觀點和方法，對于我們認識法的本質具有普遍的指導意義：第一，法是上升為國家意志的統(tǒng)治階級共同意志的體現(xiàn)。第二，法所反映的統(tǒng)治階級意志的內容是由社會物質生活條件決定的，也就是說，法具有物質的根源性和制約性。第三，經(jīng)濟以外的其他因素對法也有影響。法的本質馬克思和恩格斯的論述中包含的歷史唯物主義觀點和方法，60

１７８９年法國大革命初期，制憲會議通過《人權宣言》和《一七九一年憲法》法是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)１７８９年法國大革命初期，制憲會議通過《人權宣言》和《一61法是上升為國家意志的統(tǒng)治階級意志

十月革命勝利，制定了第一部社會主義憲法新中國成立后頒布了憲法性文件——共同綱領法是上升為國家意志的統(tǒng)治階級意志十月革命勝利，制定了第62象征王權和王法的銅器法的內容是由統(tǒng)治階級所處的物質生活條件決定的對奴隸行刑的石頭刑具象征王權和王法的銅器法的內容是由統(tǒng)治階級所處的物質生活條件決63第二節(jié)法的產(chǎn)生及歷史發(fā)展法的歷史類型

是指按照法賴以建立的經(jīng)濟基礎及其體現(xiàn)的階級意志對法所作的基本分類。這一概念集中反映了法與其社會經(jīng)濟基礎這間的相互關系。法的歷史類型的劃分同社會形態(tài)的劃分一致。可劃分為奴隸制法、封建制法、資本主義法與社會主義法。前三個形態(tài)的法是建立在私有制的基礎上，體現(xiàn)剝削階級的意志，是實現(xiàn)剝削階級專政的工具。社會主義法建立在公有制基礎上，是無產(chǎn)階級的法第二節(jié)法的產(chǎn)生及歷史發(fā)展法的歷史類型是指按照法賴以建64法的歷史類型的變更變更的社會原因：社會生產(chǎn)力的發(fā)展導致上層建筑的變化。

根本原因在于社會基本矛盾的運動規(guī)律。變更的手段是：有意識的社會革命。變更的法律原因：法制內部的各要素總是和諧統(tǒng)一的。具體過程見圖解。舊法制經(jīng)濟狀況變化法律意識變化與法制其它構成要素發(fā)生矛盾法律實踐變化實踐與規(guī)則發(fā)生矛盾法律規(guī)則變化形成新法制法的歷史類型的變更變更的社會原因：社會生產(chǎn)力的發(fā)展導致上層建65不同歷史類型法之間的聯(lián)系性：不同歷史類型的法這間有著本質的差別，但新舊法之間亦有必然的聯(lián)系性。表現(xiàn)如下：法律實踐方面：大陸法系和英美法系的一些制度都一直沿用至今。法律意識、法律文化方面：法律中的法律技術、概念、術語等方面都有沿用舊法中的情況。法律規(guī)則方面：如資源、交通、水利、人口等方面任何社會都需要。不同歷史類型法之間的聯(lián)系性：不同歷史類型的法這間有著本質的差66前資本主義和資本主義法律制度奴隸制法就是經(jīng)奴隸制國家制定、認可，并依靠奴隸制國家強制力保證實施的行為規(guī)則的總和。它有著與經(jīng)濟基礎和階級本質一致的特點。奴隸制法的特點：

*用極其嚴厲的手段保護奴隸主對生產(chǎn)資料的占有。*公開確認自由民內部的不平等。*保留原始公社的殘余。前資本主義和資本主義法律制度奴隸制法就是經(jīng)奴隸制國家制定、認67封建制法是封建制國家制定或認可，并以國家強制力保證實施的行為規(guī)則的總和。是實現(xiàn)地主階級專政的重要工具。封建制法的特點：*

嚴格保護封建地主階級的所有權。*

維護農民對地主的人身依附。*

確保封建等級特權。*

嚴刑峻法。*

宗教的戒律和教會法起過很大的作用。封建制法是封建制國家制定或認可，并以國家強制力保證實施的68資本主義前期生產(chǎn)資料、土地、生產(chǎn)工具

等成為自由買賣的財產(chǎn)；勞動者與生產(chǎn)資料不再具有人身依附關系。其法律亦有其特點：自由資本主義法的特點：

*

具有反封建特權的特征。*

主張私有財產(chǎn)神圣不可侵犯。*主張契約自由原則。*

主張法治原則。

資本主義前期生產(chǎn)資料、土地、生產(chǎn)工具自由資本主義法的特點：*69到20世紀初，隨著壟斷的發(fā)展，資本主義法律制度發(fā)生了很大的變化出現(xiàn)了以下傾向：*

加強國家對社會生活的干預。*

出現(xiàn)社會立法新領域，并與福利國家的政策緊密相聯(lián)。*

打破了原有的公法與私法的界限。*

加強了法官的自由裁量權。到20世紀初，隨著壟斷的發(fā)展，資本主義法律制度發(fā)生了很大的變70第三節(jié)法的分類及法系

法的分類按照不同的分類標準，可以將法分為不同的類別。例如，按照法賴以存在的經(jīng)濟基礎和階級本質的不同，可將古往今來的一切法分為不同的歷史類型，即分為奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法；按照法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同，可以將法分為不同的法系，例如將資本主義法分為海洋法系和大陸法系；按照法的調整對象及調整方法的不同可以將法分為不同的法律部門等。世界上所有國家共同適用的發(fā)的分類

第三節(jié)法的分類及法系

法的分類71四、法的分類（一）根本法和普通法1.根本法：憲法2.普通法：憲法以外的其他法律（二）實體法與程序法1.實體法：規(guī)定人們的權利和義務或國家機關及其工作人員的職權和職責的法律2.程序法：規(guī)定保證權力和義務得以實現(xiàn)或職權和職責得以履行的法律（三）國內法與國際法想一想：國際法能否在我國法院直接適用？四、法的分類（一）根本法和普通法72四、法的分類（續(xù)）（四）一般法和特別法：這是根據(jù)法律的效力范圍的不同劃分的，在效力范圍上具有普遍性的法律。即對一般人、一般事項有效，在全國范圍內有效，或沒有規(guī)定特定生效期限，因而在其修改或廢止前任何時間均有效的法律稱為一般法；反之，在效力范圍上不具有普遍性的法律，如只適用于特定主體、特定區(qū)域或規(guī)定了特定生效期限的法律，稱為特別法，如軍人法、律師法、未成年人法等）。

四、法的分類（續(xù)）（四）一般法和特別法：73(五)成文法與不成文法（制定法與判例法）1.成文法：由國家依照法定職權和程序予以制定和公布的法律，具有條文的形式2.不成文法:指雖未經(jīng)國家有關機關制定，但是國家認可其實際效力的法律規(guī)范，如習慣法、判例法等3.我國的法律是成文法還是不成文法？四、法的分類（續(xù)）(五)成文法與不成文法（制定法與判例法）四、法的分類（續(xù)）74五、法系一般把具有相同特點和相同歷史傳統(tǒng)的國家的法稱為一個法系。1.五大法系（1）大陸法系（2）英美法系（3）中華法系（4）印度法系（5）伊斯蘭法系五、法系一般把具有相同特點和相同歷史傳統(tǒng)的國家的法稱為一個法75Ａ歷史淵源：一個是發(fā)源于歐洲大陸，經(jīng)過文藝復興時代歐洲各大學的努力而逐漸形成。一個是發(fā)端于英國中世紀后期，在統(tǒng)一地方習慣法的過程中形成的判例法。Ｂ法律淵源：一個是以制定法為主要淵源法被理解為抽象的規(guī)范和原則;一個是以判例法為主要淵源，法的主要作用被認為是解決訴訟。Ｃ立法技術：前者重視法典編撰，習慣編撰較為系統(tǒng)的部門法典。后者雖有成文法，但多為單行法規(guī)。大陸法系、英美法系——世界上影響最大的兩大法系Ａ歷史淵源：大陸法系、英美法系——世界上影響最大的兩大法系76Ｄ適應法律的技術：前者將成文法規(guī)定的一般準則適應于具體的案例，法官只能適用法律，不能創(chuàng)造法律。后者審理案件時必＂遵循先例＂，從過去同類的判例抽象出一般原則，適用于眼前的案例。這一過程中，法官往往就參與了創(chuàng)造法律。Ｅ訴訟程序：前者采取審訊式訴訟程序，法官唱主角;后者采用辯論式訴訟，律師起主要作用，法官只起中立的裁判角色。F法律結構：前者劃分為公法和私法;后者是普通法和衡平法。Ｄ適應法律的技術：77大陸法系、英美法系——世界上影響最大的兩大法系大陸法系、英美法系——世界上影響最大的兩大法系78第四節(jié)法律規(guī)范和法律關系1、法律規(guī)范的概念

法律規(guī)范是由國家制定或認可，反映統(tǒng)治階級意志，并由國家強制力保證實施的行為規(guī)范。法律規(guī)范是構成法的細胞，法律規(guī)范和法的關系，是細胞與整體的關系。

第四節(jié)法律規(guī)范和法律關系1、法律規(guī)范的概念

法律79法律規(guī)范的結構是指法律規(guī)范的構成因素，一個完整的法律規(guī)范在結構上由三個要素組成，即條件、模式和后果。理解掌握三個要素的概念及內在聯(lián)系。

也有人把這三要素設定為：假定、指示、制裁法律規(guī)范的結構是指法律規(guī)范的構成因素，一個完整的法律規(guī)范在結802、法律規(guī)范的種類

(1)按照法律規(guī)范的性質和調整方式分類，法律規(guī)范分為命令性規(guī)范、禁止性規(guī)范和授權性規(guī)范。

①命令性規(guī)范是要求人們“必須”作出一定行為，承擔一定積極的行為義務的法律規(guī)范，即“必須怎樣”、“應當怎樣”。

②禁止性規(guī)范是“禁止”人們作出一定行為的法律規(guī)范，即“不能怎樣”、“不得怎樣”。

③授權性規(guī)范是授予人們“可以”作出某種行為，或者要求他人作出或不作出某種行為的法律規(guī)范，即“可以怎樣”。

2、法律規(guī)范的種類

(1)按照法律規(guī)范的性質和調整方81(2)按照法律規(guī)范強制性程度的不同，法律規(guī)范分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。

強制性規(guī)范一般表現(xiàn)為義務性規(guī)范和禁止性規(guī)范兩種形式：而任意性規(guī)范是指允許當事人在法定的范圍內自行確定其權利和義務的規(guī)范。

注意：義務性規(guī)范和禁止性規(guī)范都屬于強制性規(guī)范;任意性規(guī)范對應的是授權性規(guī)范。

(3)按照法律規(guī)范內容的確定性程度不同，可以分為確定性規(guī)范、委托性規(guī)范和準用性規(guī)范。P18略

(2)按照法律規(guī)范強制性程度的不同，法律規(guī)范分為強制性規(guī)范和82二、法律關系法律關系的概念和分類法律關系是根據(jù)法律規(guī)范產(chǎn)生的，以主體之間的權利義務關系或權力義務關系，即法律規(guī)定了人們的權利義務權力的形式表現(xiàn)出來的特殊的社會關系二、法律關系法律關系的概念和分類831．調整性法律關系和保護性法律關系。按照法律關系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的只能和實現(xiàn)規(guī)范的內容不同，可以分為調整性法律關系和保護性法律關系。調整性法律關系是基于人們的合法行為而產(chǎn)生的、執(zhí)行法的調整只能的法律關系，它所實現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的行為規(guī)則（指示）的內