法律是一種理性對話-兼論司法判例制度的合理性

法律是一種理性對話——兼論司法判例制度的合理性內容提要：一般認為，法律是主權者所宣布的強制性命令，且這種命令最終依靠對其違背的懲罰而獲得效力。然而，法律的命令說雖然說明了法律的靜態(tài)性質，卻未能圓滿地回答某些關鍵問題：即這種命令是如何產生與演變的？它的存在及其強制效力究竟是為了什么目的？本文認為，在現(xiàn)代法治社會，動態(tài)的法律是一種永恒的理性對話過程。這種對話是由社會各階層為了公共利益而廣泛參與的辯論和說理，且各種不同意見在自由、公開與平等的對話中獲得充分尊重。本文將著重討論法治國家中已獲得正規(guī)化與體制化的法律對話過程，尤其是獨立司法機構內部不同意見的公開交鋒與爭鳴。文章強調，法院根據(jù)實際經驗所形成的判例法——尤其是其中少數(shù)意見的自由與充分表達，保證了法律在變化社會中的平穩(wěn)改革、發(fā)展與進化。關鍵詞：理性對話，司法判例，少數(shù)意見。英文標題與提要：LawasaRationalDialogue:AVindicationfortheCase-lawMethodItisgenerallybelievedthatlawsarecoercivecommandsaspronouncedbythesovereignstates,andthesecommandsderivetheirforcefromthepunitivemeasuresimposedupontheirviolations.Althoughthecommanddoctrineexplainsthestaticnatureoflaw,however,itfailstoanswersomeofthekeyquestions:howandforwhatpurposewasalegalcommandcreatedatthefirstplace,andhowdoesitevolvelater?Thispaperarguesthat,inamodernsocietycommittedtoruleoflaw,lawinitsdynamiccharacterisaperpetualprocessofrationaldiscourse.Suchadiscourseisafree,equal,andopenreasoningprocesswidelyparticipatedbydifferentsectionsofsocietyforthebenefitofpublicgood,inwhichdifferentopinionsarerespectedandtheirthoroughexpressionsguaranteed.Thepaperwillfocusondiscussingtheprocessesoflegaldialoguealreadyinstitutionalizedinthestatescommittedtoruleoflaw;particularly,itemphasizestheaspectoffreeexchangeandexpressionamongdifferentopinionswithintheindependentjudicialinstitutions.Itispointedoutthatthecaselawasformedbythecommonlawcourts,particularlyitsprominentfeatureofallowingfreepublicationofthedissentingopinions,helptoguaranteethestabledevelopment,reform,andevolutionoflawinachangingsociety.一、引言：法律（應該）是什么？1．關于法律性質的兩種觀點法律向來被認為是一種主權意志的命令。無論從法理學、社會學還是法律在現(xiàn)實社會中的運作來看，這種觀點當然都有根據(jù)。分析法學創(chuàng)始人奧斯?。↗ohnAustin）明確提出：“每一項法律或規(guī)則…都是一項命令?！?純粹法學派的開創(chuàng)者凱爾森(HansKelsen)雖然不盡同意這種說法，而把法律歸結為一種規(guī)范秩序，但他認為規(guī)范的目的是調整人的行為并規(guī)定作為制裁的強制行為，卻又和法律的命令說一脈相承。3對“法律=無限主權者的命令+以懲罰的威脅為后盾”這一流行的主題，現(xiàn)代英國法理學家哈特教授曾表示過異議，并把它喻為和強盜打劫無異。4但哈特所強調的是這種論點所忽略的社會心理要素，即對法律權威的尊重，或者說是從內心自然（而非外部強制）產生的服從，但他并沒有說明尊重與服從的基礎或根據(jù)是什么，因而未能從根本上突破法律的命令說。5顯然，強制性是構成法律的一個不可或缺的方面。對于任何一個進入文明狀態(tài)的社會而言，法律都是政治統(tǒng)治的必要手段，而社會基本關系正因為這種統(tǒng)治才得以存在與維持。無論法律代表著多數(shù)人還是少數(shù)人的利益，也無論它曾為文明進步作出過多大貢獻抑或使多少人為社會發(fā)展付出過沉重代價，這都似乎已是不爭的事實。在歷史上，作為命令的法律，甚至讓西方最偉大的哲人甘愿為一項在他看來顯然不公的裁決而獻身。早在公元前400年，西方雅典的陪審團以蠱惑青少年褻瀆神靈的罪名，接連兩次把公認的“智者”蘇格拉底判處死刑。在公開辯論中，蘇格拉底為自己的權利據(jù)理力爭，但終究無濟于事。6和同時代的孔子一樣，蘇氏也不乏有錢有勢的學生，紛紛勸其老師允許他們買通獄卒，讓他遠走它邦。但蘇格拉底堅決地謝絕了他們的好意。他義無返顧地選擇尊重雅典公民的判決，平靜地喝下了送來的毒鴆。7在法律的命令面前，似乎就連理性也只有選擇服從。然而，如果就某特定國度的特定時期而言法律是命令，那么把它放在人類歷史的長河中考察，法治社會中的法律又是一種永恒的理性對話過程。8它是一種“對話”（Dialogue），乃是指法律是在各種不同觀點及利益之間的交鋒與辯論中不斷獲得產生、變更與發(fā)展；它是一種“理性”(Rational)對話，乃是指這種對話在本質上是一種心平氣和的說理過程，而不是通過暴力、壓制、漫罵或以其它方式相互攻擊來完成的。通過理性說服與辯論，具有不同利益與觀點的人們在探索公共利益的過程中達成某種妥協(xié)，并使之成為法律條文；在法律獲得某種方式的實施之后，對它所產生的社會效果又會出現(xiàn)見仁見智的理解，于是又對這項法律的改革進行新一輪的對話。因此，如果任何一項已形成的具體法則都構成公民必須服從的命令，那么從長遠來看，法律又是一個不斷的發(fā)展與變化過程，而在法治國家內，這是一種主要通過對話而進行的過程。2．法律作為對話的特征與含義法律的對話過程具有至少3個特征：自由、公開與平等。首先，對話過程的參與者具有平等的地位和發(fā)言權。這是任何交流過程之所以成為“對話”的前提條件，也是對話區(qū)別于命令的首要標準；否則，如果雙方地位不平等，那么他們之間的交流過程就必然導致一方壓倒并支配另一方，從而成了命令而不是對話。其次，與此相關，這種對話是自由的，也就是所有愿意參與對話的公民（至少那些利益可能會受到影響的人）都有權利參與，且持各種意見的人可以暢所欲言，毫無顧忌地表達自己的觀點并以合法手段爭取自己的利益，而不用畏懼自由表達會給自己帶來任何不利后果；任何不自由的對話——如果還能被稱為“對話”的話——都至多是一種殘缺的對話，都不可能完全符合對話的理性精神。最后，和私人對話不同，關于法律的對話是公開的，因為它潛在地涉及到社會中所有人的公共利益。事實上，也只有保證對話的公開性，才能真正保證對話的自由與平等；任何在暗中進行的秘密對話都不能避免一方采取不正當手段去壓制或脅迫其他參與者，只有對話過程的透明度及其所帶來的輿論壓力才能有效防止這種現(xiàn)象的發(fā)生?？梢哉撟C，對話的存在與否，乃是使法治區(qū)別于專制和人治的試金石。專制和人治一脈相承，因為專制——無論是多數(shù)人還是少數(shù)人的專制——最后都取決于一種和社會公共利益無關的任意意志。9在專制國家里，法律是統(tǒng)治者意志的直接表示；這種意志未經任何廣泛的質疑與辯論，就被統(tǒng)治者以自己的喜怒好惡強加于社會。相反，在法治社會，法律的最終目的在于促進公共利益，而非以犧牲社會普遍利益為前提的個人或特定團體的利益，且任何個人或集團都沒有權力獨斷“公共利益”的定義。究竟什么是“公共利益”？它如何能以社會代價最小的方式而獲得有效實現(xiàn)？它的實現(xiàn)要求制訂什么樣的法律？這些問題都必須獲得自由、廣泛與公開的討論，且不同意見并不因其與社會的主流觀念格格不入而受到壓制，而應被給予充分機會以證明其合理性；有時，法律本身就是反映這些不同意見的妥協(xié)產物。因此，無論在專制還是自由民主體制下，具備實際效力的法律都必然帶有權威性。但如果法律失去了對話的特征，那么它就只能是專制的產物。法治與人治、自由與專制的根本區(qū)別，就在于法律不只是一種強制權力的運用，而更是一種平和理性的以陳述理由為主的說服過程。10這種法律對話發(fā)生于社會的不同層面，由形形色色不同職業(yè)的人員參加。他們包括立法者、法官、行政官員、律師，以及諸如哲學、政治學、社會學、經濟學、心理學、人類學等不同領域的學者。在更廣范圍內，對于每一項影響到社會具體利益的法律，普通公民及其利益代表團體也加入辯論，且他們通過正常政治程序的表決將決定著爭論的結果。重要的是，在法治國家，公民、利益集團和政府本身參與法律對話的過程獲得了充分的“體制化”（Institutionalized），因而變得相當可靠與確定。正是通過體制化的渠道，公民得以把符合他們利益、意見和期望的人選送到政府的某些關鍵部門，并在以后經由正式或非正式程序和他們進一步對話。同時，在政府內部，不同分支的官員甚至同一分支內部的不同官員也在不斷對話。這一系列對話創(chuàng)造了法律的意義，并使之在變化的社會環(huán)境中不斷更新與發(fā)展。本文的主題是探討法治國家的體制化的對話過程。它首先回顧法律在歷史上從一元命令到多元對話的轉化，然后討論普通民眾和政府機構之間以及發(fā)生在政府內部的對話，尤其是一直受到忽視的司法層面上的對話。最后，文章將探討法院判例法作為一種對話過程對探索最佳公共政策的積極作用。通過在實踐中不斷進化，判例法在保證法律連續(xù)性與確定性的同時促進了社會的和平進步與改革。法官與法官、法院與社會之間的自由、公開與平等對話，使得包括憲法在內的法律成為霍姆斯法官所說的“一場試驗”；在這場宏偉的理性試驗中，代表不同利益和觀點的社會群體——無論是多數(shù)還是少數(shù)，強勢抑或弱勢——共同探索并決定著法律的意義。在進入主題討論之前，筆者認為有必要對本文的主旨作一點澄清。二、法律對話的功能與目的：一個從實用主義視角的說明這一段主要是為了避免讀者對本文所可能產生的誤解而寫的。這種誤解尤其容易在學者中產生，因為本文用了一個聽上去很大的題目，似乎是要建立起一種什么新的法律哲學。特別是在哈伯馬斯的“對話倫理”（discourseethics）之后，“對話”成了理論界的常用詞匯，因而本文或許也會被誤解為是建立在特定的后現(xiàn)代對話哲學之上的?？傊?，學者們可能會期望本文是一篇哲理深奧的理論文章，企圖從“本體”上建立一種新的法哲學體系，或至少為此提供一個新的視角。一個不同的視角確實可以算作是本文所設想的目的之一，且筆者也相信法學能從現(xiàn)代哲學理論中吸取有益的養(yǎng)分，但他必須否認這篇不長且可能很不成熟的文章有建立任何體系的“野心”。事實上，至少在法學領域內，筆者不認為存在什么有意義的本體或形上學說；相反，法理學家應做的第一件事情就是明確純粹理論的空洞，并把注意力集中在從社會實踐中歸納出一些規(guī)律與方法，以便人們進一步改善并指導實踐。本文所提倡的“對話”不是要在哲理上故弄玄虛，而是為了有助于解決實際問題。11因此，本文的基本導向是并不新鮮的經驗主義與實用主義。所謂實用主義，不過是一種思維方法，或者說是“一種確定方向的態(tài)度”；它把理論看成為“我們可以依賴的工具，而不是謎語的答案”。12對我們而言，法律或法治本身不可能是最終意義上的答案，而是為了實現(xiàn)一個更高的目的之手段。沒有人會為了法律而制定法律，法律的制定一定是為了別的什么目的——為了（至少是某些人的）幸福、快樂、公正或其它一些人們認為值得追求的東西。要判斷一項法律是不是“好”的，法律本身也不可能提供任何標準；判斷法律的標準必然是存在于法律之外的目的：凡是能夠有效實現(xiàn)或促進這種目的之法律，就被認為是“好”的，反之亦然?？傊?，法律或法治不應該是什么高高在上的東西，它從來是也必須是為人的利益而服務；且并不是任何法律——而只是那些被稱之為“適當”、“明智”或“合理”的法律——才能有效地實現(xiàn)這個人本主義目標。事情應該就這么簡單。但如此看待法律，似乎有“工具主義”（instrumentalism）的嫌疑，似乎對法律或法治不夠尊重，并似乎和今天對“依法治國”的強調背道而馳。然而，很少有人堅持任何一部特定的法本身必然是“好”的；既然如此，我們?yōu)槭裁淳湍軘喽ㄓ蛇@些法所形成的法治必然是可取的，而不需要事先考察一下這些法究竟是什么，或是如何被人制定、解釋并修正的？筆者堅持，話語必須具有可被理解的意義。除了可能對促進社會的法治意識“有用”之外，筆者看不到對法的神化有任何意義。畢竟，法律只是統(tǒng)治社會的一種便利，本身并不具有正當性。把法或法治作為一種超然的存在供奉起來，使之超越人在社會生活中的具體需要，大概是任何一位嚴肅而現(xiàn)實的人文學者都不能理解并難以接受的。尤其在中國，每天都有大量的現(xiàn)實問題需要法律去解決，但往往因得不到如此解決而從人們眼皮下面溜過。法律的價值在于妥善解決這些問題，且如果能夠有助于解決這些問題，那么即使被作為一種純粹的“工具”，其價值也要比任何與實際經驗沒有關系的抽象理論更高。和其它更復雜與高深的理論相比，實用主義作為一種思維方式是基本與簡單的，有人甚至可能認為它是“粗俗”或“淺薄”的。如果認為實用主義沒有能為法律提供一個更為令人振奮的視角，筆者的回答是中國的法治現(xiàn)狀仍然是“社會主義初級階段”，離高雅或浪漫的后現(xiàn)代境界還差很遠；法律的任務首先是解決社會在“溫飽”層面上的問題，然后才能關注那些對學者的思維更具有挑戰(zhàn)性的問題。令筆者欣慰的是，即使從傳統(tǒng)的實用主義出發(fā)，理性也隱含著“對話”這類提示著后現(xiàn)代意境的范疇之必要性?！皩υ挕敝猿蔀樵诒疚牡闹行脑掝}，完全在于它作為一種過程的實用價值，因為筆者相信，法律歸根結底是一門實用科學。13有必要再次強調的是，以下的文字并不是對法律本質的系統(tǒng)探討，而只是一個對實用主義可能會如何看待法律的簡要“說明”。1．法律必須是一種強制命令從實用主義的角度看，法律必須是一種強制命令。14雖然本文強調法律的對話性，它并不否定法律的強制性。事實上，命令與對話兩種性質同時存在于法律之中。從“法律”的定義也可以看出，不具備強制效力的“法”一般不被認為是通常意義上法律的一部分。這主要是因為法律作為一種自我實現(xiàn)的社會規(guī)范，必須包括自身獲得實施的手段；文字只是表達立法者意志（will）或意圖（intent）的工具，而要把這種意志轉化為現(xiàn)實，國家必須對違背其意志的行為施加（或威脅施加）暴力懲罰。根據(jù)近代現(xiàn)實主義的基本人性假定，“沒有利劍為后盾的誓約只是一句空話，沒有任何力量給人以安全保障?！?5在霍布斯最先發(fā)展的社會契約論中，人主要是一種利己動物；但如果人的私欲不受任何控制、任由其發(fā)展到極度膨脹的地步，那么社會中人與人之間必將相互爭斗、殘害、傾輒，最后任何人的基本生存、秩序與安全感都得不到保障。為了擺脫這種人人自危的“自然狀態(tài)”（stateofnature），個人之間通過實際或虛構的契約過程，同意把自己手中的劍交給一個主權，于是產生了主權國家。在這里，國家及其統(tǒng)治手段——作為命令的法律——獲得了最初的合法性。法律——人所制定的法律，而不是神學家可能認為的上帝制定的律法，在一開始就是和強制聯(lián)系在一起的，因為法律的創(chuàng)設正是為了解決個人不可能通過自己的欲望而自然解決的問題。不勞而獲是每個在狹義上理性的普通人的自然傾向；如果沒有界定產權并進而懲罰搶劫與偷竊的法律，那么人就又回到了“孤獨、貧困、齷齪、野蠻與短命”16的悲慘境地之中。秩序是人類生存與活動的基本需要；而要保障秩序，只有通過對破壞秩序的行為進行暴力懲罰，并使人們對懲罰的恐懼超過從破壞秩序的行為中所獲得的利益或對獲得這種利益的欲望。這種現(xiàn)實主義的法律觀念其實在中國古代的法家學說中就已被提出，17但它在霍姆斯法官（J.Holmes）的理論中表述得最為系統(tǒng)。事實上，法律的強制性并不需要表現(xiàn)為一種絕對禁止——其實這種禁止在實施中是空洞的；它只是規(guī)定了一種違法成本：如果一個人違反了立法所規(guī)定的義務（例如不盜竊鄰居的財產），那么他就將面臨受到國家權力懲罰的風險。因此，每一個理性的人在選擇之前都需要對違法所將涉及的利益與成本進行一番比較，然后決定是否冒險從事某一項違法行為。根據(jù)這種觀點，法律的強制性保證了法律能夠實現(xiàn)它在市場經濟下最重要的功能——理性預測：“所謂的法律義務不是別的，而僅是一種預測：一個人如果做了或忽略去做某件事情，法院判決就將使他以這種或那種方式承受痛苦。”18值得注意的是，即使作為命令的法律也是建構于實用主義基礎之上的。這是因為法律作為人類有意識的產物必然具有人所特有的目的性，任何法律必須為人的理性服務，必須符合普遍接受的目的。因此，在霍布斯那里，法的強制力——主權手中所掌握的“利劍”——是為了保證基本的公共秩序與安全。對于霍姆斯法官，法律對違反義務行為所規(guī)定的懲罰實現(xiàn)了法的預測功能，而且不是任何預測——對違法行為的規(guī)避必須有助于實現(xiàn)某種公共利益。2．命令的目的是實現(xiàn)“公共利益”作為命令的法律可以具備不止一個目的，但在一個和諧的法律規(guī)范體系中，所有目的最終都必須是一致的，并可被約化為某一種最高目的。否則，在完全不同的價值參照系中，評判一項法律的優(yōu)劣就成了一件沒有意義的事情。19根據(jù)后現(xiàn)代法學的觀點，事情可能原本就應該這樣——人的價值體系必然是多元的，因而對法律的評判也必然會有多種不同的標準與結論。事實上，對話理論本身就是基于這種多元化的社會思想狀態(tài)之上，并進而要求尊重不同的利益與觀點。但盡管存在著不同意見，社會畢竟還需要一部對所有人具有同樣約束力的法律。法治社會中的對話是在承認法律的普遍約束力的大環(huán)境下展開的，而對話的目的正是通過不同意見的交鋒與交流，尋求統(tǒng)一對法律的目的、手段與意義之認識。為了討論的便利，且讓我們同意把“公共利益”（publicgoods）作為法律所要實現(xiàn)的目的，盡管對這個概念的定義必然存在著不同理解，而對話的一個重要功能正是尋求對“公共利益”的不同理解達成共識。根據(jù)方法論的個體主義（methodologicalindividualism），“公共利益”不是一個超越個人利益并獨立于個人利益而存在的抽象概念，而是一個以某種方式包括所有人的個體利益的具體概念。20個體利益是公共利益的最終體現(xiàn)；沒有個體利益，公共利益就不存在。另一方面，對個體利益的考慮并不是指特定個人的利益將凌駕于其他人的利益之上，因為法律必須平等地考慮所有人的利益，并最終為所有人的利益以某種方式之集合（“公共利益”）服務。不同的個人利益之間幾乎注定要發(fā)生沖突，調整這些利益構成了現(xiàn)代立法的最主要也是最困難的任務，因而法律總是對某些類型的人賦予權利，而對其他人賦予義務。權利與義務、利益與負擔的不同分配，必將影響不同的人群及其社會行為，從而產生不同的社會效益（眾多個體利益之和）。立法者的任務必須是在尊重所有人的利益之前提下，最大程度地促進最大多數(shù)人的利益。上述最后這句話已很接近功利主義（Utilitarianism）的表述，其中公共利益被簡單表達為所有個體利益的疊加。功利主義的表達相當清楚簡潔，但也有很多問題，尤其是它有犧牲少數(shù)人利益或為了“效率”而犧牲“公正”的傾向。對于它受到《正義論》21發(fā)表以來的眾多批判與辯護，在此不贅述。筆者只是指出，盡管功利主義對公共利益的定義是不完美的，甚至在某些情形下會贊成現(xiàn)代思維所不可接受的剝奪個人權利的“惡法”，它仍然不失為法律分析中不可替代的主流方法。畢竟，法律的首要目的是促進大多數(shù)人的利益。223．法律、科學與民主功利主義把立法變成了一種科學。在宏觀上，法的目的是最大程度地促進最大多數(shù)人的幸福（或更直接地說，“快樂”）。因此，“所有法律所應共同具有的普遍目標是增加社會的總體幸福?！?3在微觀上，法律作用于每一個理性的人并調控其行為。立法者的任務是調查每個人的快樂、痛苦以及行為傾向，據(jù)此設計出使所有人的快樂減去痛苦后之總和達到最大的法律，并規(guī)定適當?shù)闹撇靡苑乐箓€體違法行為的發(fā)生。邊沁大概是第一個提出這種科學的人。在1789年公開發(fā)表的《道德與立法原理》一書中，他系統(tǒng)闡述了功利主義原則、痛苦與快樂的計算方法以及人的行為方式。例如在談論到刑法的時候，他強調所有的懲罰本身都是一種痛苦，因而只有為了防止更大的罪惡才能被施用：“懲罰的直接首要目的是控制行動?！?4如果某行為不帶有危害、或不需要懲罰就能得以控制、或懲罰對于控制行為是無效的或成本太高，那么就不應該通過懲罰去控制即使是有害的行為，甚至不應該規(guī)定這類行為是“犯罪”——規(guī)定了“犯罪”而不能施加相應的懲罰，顯然是徒勞的努力。在對犯罪行為的量刑過程中，懲罰必須被限于對實現(xiàn)立法目的而言必要的程度。為此，立法者與量刑者不僅需要考慮懲罰的強度和犯罪的危害相稱，而且要考慮犯罪受到懲罰的概率和犯罪者的行為傾向。這樣，法律成了一門綜合心理學（甚至生理學）、經濟學、社會學等多種理論的實證科學?；裟匪狗ü侔逊勺鳛椤皩Ψㄔ簩嶋H會做什么的預測，而不是任何更為做作的東西”，25也同樣期望法律是一門科學。任何法律——只要足夠清楚、確定并可被實施——都能實現(xiàn)預測的功能，但這還不夠——它還必須為了適當?shù)哪康念A測，必須適合社會的發(fā)展。立法者必須理解社會中不同人群的需要，并通過法律來滿足這種需要。因此，“懂得法條的人可能掌握著現(xiàn)在，但掌握未來的人將是統(tǒng)計學與經濟學大師?！?6盡管正如波斯納法官指出，“法律并不是一門成熟的科學”，27目前只是一種暫時的過渡狀態(tài)。我們可以分享霍姆斯法官的信念或希望：未來的法律將越來越多地被奠基在實證科學的軌道上。然而，誰將是法律科學家呢？這本身也是一門學問，因為法律所處理的并不是冷冰冰的外在客觀世界，而是活生生的人，并且必須被設計來滿足他們的內在需要；而不論人類的科學與技術如何發(fā)達，都不太可能完全透視隱藏在個人內在的感受（且如果對個人介入過深，還會涉及到是否侵犯了隱私權的問題）。為了回答這個問題，功利主義假想了一個“上帝”，也就是一個無所不知的“中立旁觀者”（neutralspectator）。這個超越的旁觀者能夠洞察所有人的感覺與偏好，并能基于這些信息而制定適當?shù)牧⒎?。當然，假想并不能解決實際問題。既然實用主義（功利主義可被認為是其中的一個派別）強調法律必須為公共利益服務，那么由誰來探詢并決定眾多公民的利益或愛好究竟是什么，乃是一個純粹科學不太可能解決的問題。人們最終發(fā)現(xiàn)，每個人相對而言都最清楚自己利益、偏好與觀念，因而也是自己利益的最可靠的表達者與保護者。對于“眾多公民的利益究竟是什么”這個巨大的信息難題，其可行的答案不是——至少不單純是——科學，而在于制度。它最后被民主程序神奇地解決了。通過表決，每個公民都有機會表達自己的意志，要求國家采取對自己最有利的政策與法律。如果民主程序正常運行，那么由此形成的法律至少會照顧多數(shù)人的利益。為了減少統(tǒng)治的成本，現(xiàn)代民主社會普遍采用了代議制，28因而由公民選舉產生的議會代替了這個“中立旁觀者”的位置。當然，議員們既不是“中立”的，也不是“旁觀者”，因為他們所制定的法律必然會直接或間接地影響其個人的政治命運。事實上，議員們個人的利益糾葛構成了現(xiàn)代民主責任制的基礎；議員們之所以不敢制定冒天下之大不韙的“惡法”，在很大程度上正是因為他們畏懼觸犯眾怒而下次落選。這種制度注定有不完美的地方，但正如丘吉爾所言，人類至今也未能發(fā)明出一種更為完美的體制。民主是——或許將永遠是——法律符合公共利益的重要制度保證。因此，“五四”時期引入的“德先生”（Democracy）與“賽先生”（Science）在法治中結合到一起。法律（應該）是一門科學，但它更需要民主。當然，“五四”思想家可能沒有意識到，科學（專家與精英治國）與民主（大眾統(tǒng)治）之間存在著幾乎不可調和的沖突，且這種沖突在任何民主國家都已體現(xiàn)出來。事實上，也正是民主本身（尤其是處于萌芽階段的早期民主）的無知、濫用與種種不成熟，才導致中西方歷史上的哲人對它不屑一顧。29但歷史證明，沒有民主，法律就成為少數(shù)權勢者謀取私利的工具，假想的“旁觀者”就成了實際上的獨裁者，“學者”可能墮落為暴君的辯護士，30“科學”可能淪為專制的工具。不論兩者可能是多么不和諧，只要仍然把公共利益作為法律的目標，它們就注定在法治社會中共存。4．真理與謬誤：對話作為一種體制化的“試錯”過程我們即將可以進入本文的主題：法律不單是一種命令，而且也是一種對話。當然，民主本身就是一種對話；選舉并不是一個簡單的投票過程，一張有意義的選票是一項包含著眾多理由與信息的政治決定，而這項決定的作出必然預設了在民間進行的廣泛交流、說服與爭論；議會的立法過程也必然蘊涵著性質類似的主要在立法官員之間進行的對話過程。但是本文這里的“對話”還延展到民主過程之后，而且主要是為了解決一個棘手的實際問題：人類在政治與法律等集體過程中產生的錯誤。筆者認為，在歷史上，包括中國在內的傳統(tǒng)專制社會已經為這類錯誤付出了巨大代價，且如果沒有一種能夠有效與及時的糾錯機制，那么不論科學、技術與經濟如何發(fā)達，錯誤將繼續(xù)出現(xiàn)并制造更多的人類悲劇。如果法律只是一種不可違抗的主權意志或命令，那么世界上就沒有任何事物能夠糾正法律的錯誤，也沒有任何事物能防止法治因法的任意性而成為任意的統(tǒng)治。這里所謂的“錯誤”或“正確”是指法律是否符合明確表達或潛在的公共利益。31作為人的產物，法律總是會發(fā)生錯誤——或者是因為立法者未能充分理解社會的真實需要，或者是因為社會的發(fā)展使得原本符合需要的法律過時了。如果選擇一個人當作“中立的觀察者”，并把制定國家法律的責任最終落實到他身上，那么不論他如何博學、明智與無私，錯誤的概率都是巨大的，并一般將隨著決策者人數(shù)的增加而下降。根據(jù)孔多塞（Condorcet）的“陪審團定理”（Jury’sTheorem），如果陪審員的選取是隨機的，那么其人數(shù)越多，其判決發(fā)生錯誤的概率就越小，因為隨機發(fā)生的錯誤將相互抵消，而真理將最終保存下來。32在運行良好的民主社會，錯誤的風險被降低到最低的程度。但即使如此，民主并不能完全杜絕錯誤的發(fā)生。正如麥迪遜指出，人類的根本難題是不可能請不會犯錯的神做統(tǒng)治者，而只能讓容易犯錯誤的人自己統(tǒng)治自己。33立法者——即使是人民選舉產生的代表，即使是人民自己——也不是神，也同樣會犯錯誤，而人的錯誤將最終出現(xiàn)在他們最崇高的產物——法律——之中。法律發(fā)生錯誤的可能性之存在，并不能否定法律或法治的價值。至少在今天，就和我們看不到比民主更好的體制一樣，我們也看不到任何方式能取代法治而仍然維持社會的良好統(tǒng)治。法律仍然是社會每個人都必須服從的命令，且只要法律沒有經過政治程序而被廢除或修改，即使是不合理的法律也同樣具備強制力。人也不可能一直爭論下去，指望一部完善的法律會隨著時間的無限期拖延而自動浮現(xiàn)；他們必須盡快行動，盡管他們（應該）知道他們的知識和信息都有待完善，知道他們的有限智慧在有限時間內的產物幾乎不可避免地蘊藏著錯誤。簡單地，在任何特定的時候，社會都需要統(tǒng)治——需要通過不完善的法的統(tǒng)治；這是人類所面臨的基本社會現(xiàn)實，也是任何法治所必然面臨的風險?！罢_”的態(tài)度不是放棄法治，而是承認它的缺陷，并把完善的希望寄托于未來的修正過程。筆者相信，這種修復機制在本質上是一種理性的對話過程。如果真理存在的話，它不會自己從天上掉下來，突然降臨某一個幸運的人或人群，而一定是通過不同意見之間最自由的交鋒與辯論中逐漸顯現(xiàn)出來。在這里，法律的強制性失去了它的功效，因為再權威的命令也代替不了分析與說理，都糾正不了自身的錯誤。人的內在弱點與有限性致使他們的判斷容易出現(xiàn)失誤，從而給任何權威宣稱“絕對正確”的自信打上了大大的折扣。和其它人類活動一樣，法律也是人基于有限理性和不完全信息基礎上的產物——或者用霍姆斯法官的話說，是一次可能出錯的“試驗”。34如上所述，多數(shù)主義（majoritarianism）規(guī)則只是在最大程度上避免了——而不可能杜絕——錯誤。盧梭曾把多數(shù)表決的結果定義為絕對“正確”的普遍意志（generalwill），與之相左的意見只能承認自己“錯誤”，35但這只是在玩弄不值得反駁的文字游戲。不論是選民、議員還是法官，多數(shù)人的意見或許比少數(shù)人更可能正確，但真理有時確實會掌握在少數(shù)人手里。為了現(xiàn)實統(tǒng)治，多數(shù)主義規(guī)則必須運作；多數(shù)選民所選擇的官員必須成為統(tǒng)治者，多數(shù)立法官員所通過的法律必須能夠統(tǒng)治社會，必須被給予完全效力并被允許不受阻礙地產生效果。然而，這并不是一切的結束，而只是新的開始。一部法律只是人的一次集體試驗；至于它是否符合公共利益，仍然是一個有待實踐論證的命題。原先的對話仍將繼續(xù)下去，且少數(shù)意見必須被給予平等機會以證明自己“正確”、糾正多數(shù)的錯誤。作為一個連續(xù)的整體，法律對話是一個試驗與糾正的“試錯”（trialanderror）過程。本文并未宣稱“對話”一定能夠通向真理——這將顯然違背文章所體現(xiàn)的懷疑主義精神。事實上，對話只是提供了一種糾錯的可能性——一種不能保證實現(xiàn)的可能性。更何況對話本身也有“成本”，至少它可能會導致延誤；對話只是人類生活中的一部分，或許只是很小的一部分，因而必須和其它部分相平衡。當然，筆者仍然相信，在多數(shù)情形下，和沒有對話而導致錯誤所產生的代價相比，對話的成本似乎是相當微小的。不論如何，本文確實想改變一種相當普遍的觀念，即法律只是一種統(tǒng)治者的命令。法律必須是理性的，而對話是通往理性的過程。三、歷史上的法律：從一元命令到多元對話如果說人類歷史上的道德觀念經歷了從一元到多元的發(fā)展，那么人類所制定的法律則經歷了相應的從命令到對話的過程。根據(jù)實證主義的理解，道德及其成文化與具體化的形式——法律——總是為了（至少曾經是為了）滿足某種社會需要而存在。主要由于物質條件的匱乏，一個相對封閉的人類組織不斷面臨著緩和社會矛盾、維持基本穩(wěn)定的迫切需求感。作為對物質匱乏的補償，一個嚴密的道德體系保證了社會的穩(wěn)定性。歷史上所謂“永恒”或“不證自明”的“自然”法則，其實只不過表明了反映當時社會需要的一種流行意識，即這種道德規(guī)則被認為對當時的社會組織形態(tài)是如此重要，以至對它的所謂“正確性”和權威性必須獲得不可置疑的保證；對這種權威性的任何削弱，都被認為有可能導致社會秩序的瓦解或其它基本利益（如財富和自由）的喪失。在歷史上，西方自羅馬帝國滅亡后進入的教會統(tǒng)治和中國自漢初后逐漸形成的“獨尊儒術”，可作為這種現(xiàn)象的印證。社會的統(tǒng)治者操縱了意識形態(tài)工具，為整個社會秩序——當然也為了其自身利益——規(guī)定了統(tǒng)一的道德與法律規(guī)范。作為一種歷史現(xiàn)象，哲學和法學的經典論著普遍假設了真理的唯一性與道德法則的統(tǒng)一性。例如由柏拉圖建立的“理性唯實論”（RationalRealism）認為，存在著超越人的有限存在且不以人的意志為轉移的永恒真理，也存在著唯一正確的一成不變的統(tǒng)治人類精神世界的最高道德法則；立法者的任務就是“取法于天”：探詢并領悟這種存在于天上的永恒法則，并把它帶到地上來統(tǒng)治凡人百姓，使他們的生活方式也能夠和神所賦予的美德（Virtues）相一致。36地上的法律固然只是這個永恒法則的不完善的摹本，但它畢竟代表著立法者智慧的結晶，決不允許輕易受到挑戰(zhàn)。即使在被譽為西方思想黃金時代的古希臘，甚至連政制民主、相對寬容的雅典也不例外。在最古老的有關法律的對話中，開明的“雅典人”(Athenian)竟然對閉塞的克里特(Crete)島人的專制法律表示崇拜：“你們最優(yōu)秀的法規(guī)是禁止任何年輕人去探究法律的相對優(yōu)劣；每個人都必須心口一致地同意，這些法律都是最優(yōu)秀的，并因為神的命令而存在。如果任何人有不同說法，公民們必須徹底拒絕聽從他?！?7但不要忘記，《論法律》是柏拉圖的晚年作品。當時，失去了蘇格拉底的希臘城邦已陷于頻繁戰(zhàn)亂。鑒于民主制所帶來的嚴重社會失序，柏拉圖對無限制對話所持的否定態(tài)度是可以理解的。值得注意的是，即使在那個年代，有限的對話也是允許的，因為執(zhí)政者畢竟還允許社會經驗豐富的長者們議論法律的得失。38羅馬時代是法學的全盛時期。法律被當作一門科學，獲得了系統(tǒng)的研究。但物質條件的局限從根本上決定了法律仍然是一種權威，而不可能成為多元對話。受斯多葛（Stoic）自然法學派的影響，古羅馬法哲學集大成者西賽羅（Cicero）通過萊利烏斯之口宣稱：“真正的法律乃是正確的規(guī)則。它與自然吻合，適用于所有的人；它是穩(wěn)定的、恒久的，以命令的方式召喚履行責任，以禁止的方式阻止犯罪?！笮薷幕蛉∠@樣的法律是褻瀆，限制它的某個方面發(fā)生作用是不允許的，完全取消它是不可能的?！?9“法律乃是自然中固有的最高理性，它允許做應該做的事情，禁止相反的行為。當這種理性確立于人的心智并獲得實現(xiàn)，就成了法律?！?0通過唯一正確的理性，法律獲得了其合理性和統(tǒng)一性。但這種“理性”究竟是什么？人又如何去認識它？自然法的擁護者并沒有能說清楚。事實上，他們正是在這里面臨著陷于專制主義的危險，因為只有少數(shù)人才被認為有能力去認識理性并宣稱它是什么。在歷史上，隨著羅馬帝國把基督教奉為正統(tǒng)而進入中世紀之后，由少數(shù)人控制的教會對信仰獲得了不可挑戰(zhàn)的權威。到中世紀末期，文藝復興運動沉重打擊了教會幾百年統(tǒng)治所形成的道德專制。新教的興起與發(fā)展也在基督教內部產生了諸多學派的分裂，打破了教皇統(tǒng)治的天主教會對《圣經》解釋的壟斷權。當然，這些發(fā)展經常是以暴力形式完成的，但它們畢竟極大地豐富了人們的思想，為現(xiàn)代多元對話的可能性作了思想準備。同時，馬基雅維里（NiccoloMachiavanlli）的政治現(xiàn)實主義和霍布斯（ThomasHobbes）的自由主義政治學，使自然法從天上跌落到人間，從而粉碎了自柏拉圖以來一直占據(jù)主導地位的理性實在論的形上學神話，41并使得近現(xiàn)代的“價值顛覆”（馬克斯·舍勒語）成為可能。但正如馬克思所預見的，最為關鍵的仍然是在經濟與技術上的突破。英格哈特（RonaldInglehart）等學者對世界上43個國家的系統(tǒng)調查證實，一個區(qū)域的“后現(xiàn)代化”程度（包括政治與道德文化的多元化）和它的生產技術水平具有密切關聯(lián)。42工業(yè)革命所帶來的商品大生產最終完成了從前現(xiàn)代到后現(xiàn)代的飛躍，并給人的生存環(huán)境帶來了根本性的改善。物質資源的極大豐富，使地球的某些局部地區(qū)徹底擺脫了其總體貧困（當然社會資源的不平等分配仍然是一個長期甚至永恒的問題）。社團的基本生存不再需要依靠道德的統(tǒng)一性，而道德專制從此失去了其物質基礎。同時，資本主義商品生產確實是“人人為我、我為人人”的生產。通過把個人從封建社會的固定的義務枷鎖中解脫出來，新的生產制度極大地解放了人的個性，從而造就了個人在一定程度上具備獨立自主權的契約社會。至少，個人無需再依附某種意識形態(tài)和地方政治權力的控制而生存；傳統(tǒng)的政治、經濟與文化的三權合一的壟斷結構被打破。當然，真正的自由市場競爭只是曇花一現(xiàn)，此后經濟層面上很快又形成了新的壟斷。但這種壟斷畢竟是多頭而非寡頭壟斷，并且也不具備直接干預政治與社會道德領域的合法性。43如果任何社會都注定是由精英控制的社會，那么一個市場主導的社會成功地把原來集中一體的巨大的權力金字塔，瓦解為一個個相對分散的權力中心。44社會控制也許因此而變得更有效，但意識形態(tài)領域內某種統(tǒng)一權力的專制卻不再可能。多元化所必須的多極化權力結構之形成，已成不可逆反的趨勢。如果說經濟與技術發(fā)展掃除了對話的障礙并為它創(chuàng)造了物質條件，那么民主政治的發(fā)展則使對話成為社會現(xiàn)實。正如馬克思指出，資本主義大規(guī)模生產造就了一個具備政治意識的工人階級。它不斷把社會下層的成分從原來處于“一袋馬鈴薯”狀態(tài)的農民轉變成集中在一個廠房里的工人，從而為大規(guī)模政治組織創(chuàng)造了物質條件。45可以說，社會民主（SocialDemocracy）在西方的發(fā)展，使社會下層自雅典民主和羅馬共和衰亡以來第一次能以合法形式有效參與社會政策的制訂，它所代表的不同呼聲與訴求開始能和原先“正統(tǒng)”的意識形態(tài)在政治舞臺上進行相對平等的角逐。資本主義為現(xiàn)代民主政治的發(fā)展提供了經濟基礎，而民主政治——尤其是其多數(shù)獲勝與“一人一票”的游戲規(guī)則46——又反過來幫助廣大社會下層以合法斗爭的形式去爭取其經濟利益與社會地位，從而糾正了資本主義市場經濟本身所不可克服的一些弊病，緩解了社會矛盾并增強了體制本身的穩(wěn)定性與合法性。47原來水火不容、你死我活的敵對社會利益，現(xiàn)在終于能通過和平對話的方式而獲得一定程度的解決?，F(xiàn)代民主獲得最終確立（Consolidation）的主要標志，就是理性對話永久替代了暴力斗爭作為解決爭端的方式。對話成為一個民主與法治社會得以運行的基本媒介。廣大的社會下層直接進入法律對話的一個結果，就是社會普遍福利成為對話的唯一合法基礎。現(xiàn)代民主選舉制度的實施，使得執(zhí)政者再也不能冠冕堂皇地反對或漠視社會大多數(shù)人的利益。事實上，公共利益這一法律的普遍原則已如此不可動搖，它構成了整個政府的合法性基礎。不但民選的立法與執(zhí)法分支因選民壓力而必須代表民意，即使不是直接由人民選出的司法分支也不例外。例如美國的聯(lián)邦法院歷來有那么一點“貴族成分”，但它從來把自身視為公共利益與社會正義的代言人。因此，對于霍姆斯大法官而言，法學的真正問題是：“何種法律規(guī)則將最有效地為這個社會服務？”48法學家的主要任務是去發(fā)現(xiàn)在一開始能解釋某項規(guī)則的存在理由的社會條件，并進而形成新的規(guī)則以適應新的社會條件。對于卡多佐大法官而言，“法律的終極訴求是社會福利。一項喪失了這一目標的規(guī)則不能夠永遠為其存在提供理由。”49如果社會利益和確立的司法規(guī)則相沖突，那么無論這項規(guī)則多么重要，它也必須讓位于對社會利益的更高考慮:“盡管遵循先例的規(guī)則不應被放棄，它也應該在某種程度上被放松。我認為當一項規(guī)則被經驗充分證明和正義感或社會福利發(fā)生矛盾時，[我們]對其坦率承認和徹底摒棄不應如此猶豫不決?！?0因此，究竟什么是社會普遍利益并且什么法律手段能最有效地達到這種利益，成為法治國家中法律對話的核心。民主與法治國家的一個特征，就是對話的渠道與形式已被系統(tǒng)地體制化，并形成了一套相當固定的程序規(guī)則。由于本文所側重的是圍繞法律的對話，以下僅限于對政府的正規(guī)決策——即立法、執(zhí)法與司法——過程中的對話因素做一初步探討。論述大致分為兩部分。第一部分討論政府官員和外部社會——主要是公民和立法及行政機構——之間的對話，第二部分則探討政府內部以法官與法院為中心的對話（當然也涉及到法院與社會的關系問題）。四、公民與政府之間的對話1．立法過程中的對話立法層面上的對話似乎是不言而喻的，因為立法機構的首要職能就是議事。在古希臘的直接民主城邦中，政治對話是在市場和集會中進行的。具備資格的成年男子在集會中聽取發(fā)言和辯論，而后通過表決產生多數(shù)來決定城邦的某項具體政策。羅馬共和采取了代議制，并被現(xiàn)代大型民主國家沿用至今。這里，普通公民失去了直接決定國家法律的權利，“選民”的權利僅限于選舉他（她）最能代表自己利益或觀點的議會代表，具體政策與法律則由這些獲選代表們按表決的多數(shù)規(guī)則決定。51原來合一的對話過程現(xiàn)在一分為二：首先，候選人和選民們之間的交流使后者比較充分地了解前者對諸多問題的立場與觀點，從而使選舉得以在基于相關信息的基礎上進行；52其次，獲選的代表們之間的談判和辯論給將要形成的法律提供了理性的基礎。為了保證議員們自由討論、暢所欲言，尤其是不受行政權力的干預，憲法或法律通常授予議員以一定的法律責任豁免權，使各種不同意見能對有關立法問題進行充分自由的爭論與探討。只是在不同觀點經過充分的交流與交鋒之后，被認為符合公共利益的法律才獲得通過。因此，兩種民主過程都符合對話的3個基本特征。在選舉階段，公民和公民之間通過媒介等公開方式進行自由對話，53并根據(jù)“一人一票”的平等原則在候選人中間選擇代表自己利益的議員。54在議會形成以后，議員之間的辯論又是自由與公開的，且不得因辯論期間所發(fā)表的言論而被追究責任。最后，議員們通過平等投票決定公共政策的取舍。成文的法律就這樣產生了，并在以后的對話中獲得進一步修正。應該指出，立法委員的公開對話決定著法律條文的解釋。一項法律的目的與意義是什么？它被期望去解決哪些問題？它應適用于哪些實際情形？可能允許哪些例外而不和立法精神相沖突？法律條文本身未必能明確回答這些問題。在遇到疑惑的時候，法官與執(zhí)法者只有根據(jù)議會辯論等范圍更廣泛的原始材料，才能合理揣摩出立法者的意圖。這意味著按照正規(guī)程序進行的立法辯論必須獲得準確記錄，并全部公開發(fā)表。完備的立法記錄是立法對話的成果結晶，是民主社會的公共產品。只有自由與公開的對話才能充分體現(xiàn)立法意圖，才能明確法律的意義，并為司法與執(zhí)法過程提供必要的指導。2．行政過程中的對話雖然對話在立法過程中的作用不受質疑，但它在執(zhí)法過程中的必要性卻并非如此顯然。既然法律已經確立，那么執(zhí)行似乎只是一個直截了當?shù)暮唵芜^程。且為了公共利益與效率，行政權力在行使過程中必須不受阻礙，并在必要的情形下可使用強制力；55任何挑戰(zhàn)似乎都將影響行政效率，從而阻礙公共利益的實現(xiàn)。但中外行政實踐的經驗和教訓卻告訴人們事情遠非如此簡單。無數(shù)事實證明，任何權力都包含著濫用的危險，不受控制、不可質疑或無需說明的權力尤其如此。56為了把行政權力的行使控制在立法規(guī)定的軌道之內，西方法治國家先后制定了明確的行政程序，并授權公民在法院挑戰(zhàn)他（她）認為損害了其合法利益的行政行為。通過規(guī)定舉證責任的“倒置”等制度，行政訴訟有助于使得原先在本質上“不平衡”的行政過程實現(xiàn)某種意義上的“平衡”。57在某種意義上，行政訴訟本身就是公民與執(zhí)法官員之間的一種對話，只不過這種對話過程中多了一個獨立的仲裁者——法官，并在法庭這個特殊的正式場合下進行，因而必須遵循相應的訴訟程序規(guī)則。眾所周知，這種模式行政對話已經于20世紀的最后十年在中國展開，并取得了令人矚目的成就。58但訴訟作為解決問題的方式往往來得太遲了，且可能因種種原因而令人望而卻步。59拿中國這個行政大國為例，盡管行政訴訟領域已取得相當豐富的成果，和行政官員對簿公堂的案子即使在北京也不過處罰數(shù)量的萬分之二。60對于其它99%以上的行政行為，有效的控制不在于事后的訴訟，而在于作出行政行為的過程。要保證行政行為的合法性，行政過程必須帶上平等與公開的特性，以允許公民在行政決定過程中及時提出質疑，并在決定前獲得官員的適當考慮。換言之，行政過程本身也應該是某種形式的對話。因此，法治國家的行政法典普遍規(guī)定了行政決策過程必須公開并說明理由。61一個顯著的例子是美國于1946年制訂的《聯(lián)邦行政程序法》。這部法律明文規(guī)定了聯(lián)邦行政機構在行使制規(guī)（Rulemaking）和裁決（Adjudication）權力時所必須遵守的聽證程序，因而被稱為“行政國家的權利法案”。62其中第552節(jié)規(guī)定了聯(lián)邦行政機構所必須提供的“公共信息”（publicinformation），包括對各行政機構的組織、職能與程序所要求的描述、行政決定的程序與實體規(guī)則、機構所采取的政策及其解釋、以及爭議終審裁決中的多數(shù)與少數(shù)意見等。第553節(jié)規(guī)定，在行使作為抽象行政權力的制規(guī)權之前，有關行政機構必須正式在官方的《聯(lián)邦法規(guī)記錄》（FederalRegister）中通告將制訂的規(guī)則，并說明其法律授權基礎。其后，行政機構還必須“給予具有相關利益的人士以參與制規(guī)的機會，且無論是否有口頭陳述的機會，應[允許他們]遞交書面數(shù)據(jù)、觀點或論點。在考慮了所呈送的相關材料之后，行政機構應在其采納的規(guī)則中包含一項有關其依據(jù)和目的的簡明一般陳述?！笔聦嵣希鶕?jù)第554節(jié)的規(guī)定，聯(lián)邦行政機構在作出具體裁決之前還必須給予有關當事人以適當?shù)穆犠C權利（RighttoHearing）：“在時間、程序性質及公共利益允許的情形下，給予所有具備相關利益的當事人以遞交并考慮事實、論點、調解提議或變更建議的機會”，并在他們未能對爭議的解決達成共識的情形下招集聽證。而在其聽證通知中不但須注明聽證的時間、地點、性質、有關合法權力機構及其管轄，而且還必須說明所宣稱的事實與法律依據(jù)。因此，“民”與“官”對話的范圍還可被進一步擴展到具體或抽象行政行為被作出之前。法治國家的法院在第二次大戰(zhàn)以后所發(fā)展的判例法，也進一步明確了行政決定必須說明理由的要求，且這項程序要求在若干年后被成文法所肯定。在1945年的一個著名案例中，63法國行政法院在其所建立的“法律基本原則”中增加了和美國行政法類似的“聽證權利”。在國政院（Conceild’Etat）的辯論中，政府專員（Commissairedugouvernement）勒通納指出：“當行政決定以刑事處罰的形式至關緊要地影響到個人處境時，你們的判例法要求利益相關的當事人被至于適當位置，使之能夠討論作出對他發(fā)生影響的措施之理由。”64到1970年，美國聯(lián)邦最高法院的判例法進一步把聽證權利擴展到廣泛的社會福利領域，要求行政機構在剝奪福利待遇之前為當事人提供類似于司法程序的聽證機會。65應該指出，中國近年來在這方面也取得了初步進展。在1996年生效的《行政處罰法》第42條規(guī)定，對于行政機關作出的責令停產營業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、以及“較大數(shù)額罰款等行政處罰”決定，當事人有獲得聽證的權利。盡管聽證權利的適用范圍目前仍很有限，它在中國的潛力是巨大的。在某種意義上，陽光確實是最好的防腐劑。聽證程序迫使行政機構和利益受到影響的公民進行對話，在相對平等的基礎上向公民交代其決定的事實與法律依據(jù)并聽取公民意見，通過公共監(jiān)督去促使官員考慮其行為的合法性，從而有助于提高行政決定的透明度并增強依法行政的自覺性。66五、司法過程中的對話我們已經看到，法院內進行的辯論無疑是法律對話的一部分。在一個具體的爭議中，帶有不同利益和觀點的當事人通過其法律代理人，在法官面前爭取對各自最有利的法律解釋。法官則盡可能站在中立的位置上權衡當事人雙方的論點，并作出其自己認為對社會最佳的判斷。隨著時間的推移，一個個零散的案例積累起一整套法律規(guī)則，法官們在實際判案中憑經驗制作的一塊塊磚瓦慢慢建造成判例體系的宏偉大廈。和立法過程類似，這座法律“大廈”（或“帝國”）主要是通過對話建構起來的，并在對話過程中逐漸獲得更新與修復。1．法院內部不同意見的對話判例法在對話過程中的形成方式，和成文立法有些相似。在內部討論階段，法院儼然一個小型議會，持不同見解的法官彼此互不相讓，在嚴格保密的條件下進行最自由與平等的意見交鋒。67雖然法官被普遍認為是“客觀”、“中立”與公正的，但就和普通人一樣，他們也不免帶上特定意識形態(tài)的烙??；假如沒有自由爭論所提供的反對意見的制衡，那就不能避免法官會走向主觀臆斷的極端。事實上，法院被證明是所有政府機構中意識形態(tài)色彩最濃厚的地方。68除了一些基本的司法規(guī)則和對體制及其自身職責的忠誠之外，法官們并不一定認同彼此的社會與政治哲學。由此形成的多數(shù)意見可能和少數(shù)意見針鋒相對，甚至格格不入。然而，法治國家的憲政史表明，往往正是這種理性的觀念交鋒碰擊出智慧的火花，為后人照亮了法律探索的道路。和成文法不同，諸如英美和聯(lián)邦德國等法治國家的判例法同時記錄著多數(shù)與少數(shù)意見。69在這里，少數(shù)意見的理由獲得了更完整的闡述與尊重。在一個具體案例中，多數(shù)意見“獲勝”了，因而形成了具有約束力的法律。少數(shù)意見固然因暫時“失敗”而沒有法律效力，但并不因此而受到忽略。判例法所獨有的理性對話的顯著特征，決定了它不能采納“勝者為王敗者寇”的哲學，因為少數(shù)意見完全可能包含著真理的智慧。今天的少數(shù)意見，很可能若干年后成為多數(shù)意見；原來被認為是“錯誤”的觀點，后來卻被證明是正確的。少數(shù)法官對某一法律問題所持的意見雖然在當時未獲多數(shù)認同，卻很可能成為未來法律改革的萌芽，并為法律的平穩(wěn)嬗變提供了理論基礎。這種現(xiàn)象在西方國家的法治史上不乏先例的，僅美國最高法院對聯(lián)邦憲法的解釋就提供了豐富的例證。以下就舉兩個領域的例子——平等保護與言論自由，來說明少數(shù)意見對美國法律的作用。（1）種族歧視與平等保護美國黑人在內戰(zhàn)前遭受奴役，乃是眾所周知的事實。在一個具有蓄奴制的不幸歷史的國家中，這個問題至今亦未獲得徹底解決。內戰(zhàn)以后，盡管憲法修正案保障黑人在名義上和白人平等的公民地位，他們在實際上到處受到歧視。如果說南部的種族歧視根深蒂固，北部對黑人的敵視程度亦不相上下。以合法形式實行種族隔離政策的一條途徑，就是所謂的“平等隔離”(Separate-but-Equal)理論：州政府宣稱受隔離的公共設施在物質上平等，因而看起來并未剝奪少數(shù)民族的“平等保護”。在1896年的“車廂隔離案”，70聯(lián)邦最高法院使這項理論合憲化。1890年的路易斯安納州的法律，要求鐵路公司“為白人和有色人種分別提供平等隔離的設施”。旅客將被安排在各自種族的車廂內，違者將受到刑事追究。在受到挑戰(zhàn)后，這項法律獲得了聯(lián)邦最高法院多數(shù)意見的支持。然而，哈蘭大法官(J.Harlan)對法院的多數(shù)意見表示強烈反對。他尖銳地指出：“在這個國家，白種人把自身看成是統(tǒng)治民族，并且在威望、成就、教育、財富和權力上，它都處于支配地位。……但在憲法和法律看來，這個國家并不存在任何優(yōu)越、支配或統(tǒng)治的公民階層。這里不存在種性。我們的憲法無視膚色(Color-blind)，并且既不區(qū)別、亦不允許公民中間劃分階級。在公民權利方面，所有公民在法律面前平等；最謙卑的和最有權勢的人處于同等地位。當涉及到國家根本大法所保障的公民權利時，法律把人視為人，而并不考慮其境況或膚色。遺憾的是，作為國家根本大法的最終闡釋者，本院竟然允許一州純粹基于膚色，來調控公民權利的享受。未來將證明，今天的決定和本院決定的‘蓄奴案’同樣有害。71……“基于種族而對公民在公共列車上實行任意隔離，乃是奴役的象征；它完全不符合憲法建立的公民自由和法律平等?！覀円幌虼祰u，我國人民享受的自由超過任何其它國家的人民。但這種吹噓難以自圓其說：法律實際上把我們一大批在法律面前平等的公民，打上奴役和墮落的烙印。在列車車廂上為旅客提供‘平等’設施的假象，并不能誤導任何人，也不能為它所產生的過錯解脫。我的意見是：路州法律違反了該州公民——不論白人或黑人——的個人自由，并敵視合眾國憲法的精神和文字?！?2在以后半個世紀中，“平等隔離”理論一直受到最高法院的支持。而且種族隔離不僅針對成人公共設施，而且針對不同種族的子女就讀的公立學校。在1927年的“華裔子女入學案”，73一居住在阿拉巴馬州的華裔女孩，因其膚色而遭到白人公立學校開除。聯(lián)邦最高法院認為，州政府已為有色人種的兒童提供了平等設施，因而州立學校的種族隔離并不違反“平等保護”。只是到了20世紀50年代，“平等保護”條款才在以沃倫首席大法官（C.J.Warren）領導下獲得了真正的生命力。在1954年的“校區(qū)隔離第一案”，74聯(lián)邦最高法院終于宣布各州對中小學實行的“平等隔離”政策在“本質上”（perse）違憲，從而推翻了半個多世紀前“車廂隔離案”的結論。至此，哈蘭法官當年的少數(shù)意見轉變成代表主流的多數(shù)意見。到今天，盡管美國社會的種族歧視仍然是一個普遍存在的問題，但至少公共權力機構不能再巧立名目對有色人種在法律上進行公然歧視。哈蘭法官的少數(shù)意見為這一歷史性轉變奠定了理論基礎。（2）戰(zhàn)爭時期的言論自由美國聯(lián)邦憲法的“第一修正案”（FirstAmendment）規(guī)定：“國會不得剝奪言論或新聞自由?！笨梢韵胍姡置嫔系谋Ｗo很容易，而要付諸實施則往往需要經過一個艱難的歷程。如上文所述，言論自由是法律作為理性對話的基本條件，但即使在美國，它在諸如戰(zhàn)爭等非常時期也顯得相當脆弱。在兩次世界大戰(zhàn)之間，美國的左派政黨因支持國際共產主義運動而遭到了政府的系統(tǒng)壓制。當時，聯(lián)邦政府制定了一系列法案以制裁阻礙美國參戰(zhàn)的政治活動與言論，而反對勢力（主要是左翼工會團體）則利用聯(lián)邦憲法“第一修正案”對言論自由的保護，辯稱這些聯(lián)邦法律違憲。因此，聯(lián)邦最高法院被要求對“第一修正案”的意義與保護范圍作出解釋。在1919年的“抵制征兵第一案”，75霍姆斯法官(J.Holmes)為最高法院首次確定了“清楚與現(xiàn)存危險”（Clearandpresentdanger）的司法標準，并對這項標準作了相當寬泛的解釋，維持了下級法院認定被告有罪的判決?；蛟S是由于以上決定受到了自由主義同事的批評，霍姆斯法官突然改變了觀點。雖然繼續(xù)堅持他在“第一案”中提出的“清楚與現(xiàn)存危險”標準，他卻要求對這項標準從嚴解釋。在1919年的“抵制征兵第四案”76中，他在少數(shù)意見中告誡說：“[人們]所期望的至善，最好通過思想的自由交流(FreeTrade)獲得；對真理的最佳檢驗，在于思想在市場競爭中獲得接受的力量，并且這項真理是其愿望得以實現(xiàn)的唯一基礎。無論如何，這是我們的憲法理論；它是一場試驗，正如任何生活都是一場試驗。每年每月，我們都必須把命運押在對未來的預見之上，而這種預見必然基于不完善的知識。既然這項試驗是我們體制的一部分，我們就應該永遠保持警惕，避免試圖去控制那些我們憎恨并認為致命的言論--除非它們如此緊迫地威脅去干擾迫切的合法目標，以至要求立刻控制來拯救國家?！?7在當時，霍姆斯和另一位自由主義法官布蘭代斯(Brandeis)的觀點僅屬于少數(shù)意見。78在此期間的一系列案例中，法院多數(shù)意見還是寬松地沿用原先由霍爾姆斯法官本人所確立的解釋規(guī)則，并作出和上案一脈相承的判決。但霍姆斯和布蘭代斯在少數(shù)意見中對自由言論所作的精彩辯護，卻在美國法學界的后起之秀產生了巨大影響，并有力推動了“第一修正案”憲法解釋的改革。在二次大戰(zhàn)之后，原來的少數(shù)意見逐漸獲占上風，對言論自由的切實保護成為具備法律效力的多數(shù)意見。而美國經驗表明，社會的言論自由之所以能受到保護，正是由于法官——尤其是持少數(shù)意見的法官——有自由充分與公開地表達自己的見解。從這兩個案例系列中可見，雖然法院并未能超越社會主流的影響而存在與運作，至少法官們可以自由發(fā)表少數(shù)意見，甚至激烈反對多數(shù)意見所代表的社會哲學。我們看到，反對意見往往包含著最優(yōu)秀的論點；它們經常是突破判例法傳統(tǒng)的起點，隨著歲月的流逝從少數(shù)逐漸轉變?yōu)槎鄶?shù)，并最終獲得法院和社會的采納。兩個多世紀的歷史表明，正是這項特征體現(xiàn)了美國憲政的生命力。2．法院與法院之間的對話在法院進行的對話并不限于在特定法院的不同法官之間，不同法院之間也可以展開對話與爭論。美國是一個聯(lián)邦國家，各個州都制訂自己的憲法與法律，各個州的法院負責解釋本州的憲法與法律條款。79由于各州對類似條文的解釋可以不同，付諸實踐所獲得的效果也會不一樣，聯(lián)邦體制提供了布蘭代斯法官所說的“試驗基地”，80以供各州之間相互借鑒比較，進而發(fā)現(xiàn)最有助于促進公共利益的立法與司法解釋。然而，對于這類在法院之間所進行的對話，其最顯著的范例并不是美國，而是法國的民法院系統(tǒng)。法國是一個單一制國家，但有趣的是，它的司法解釋體系卻帶有獨特的分散性。這固然有其深刻的歷史原因。法國革命極大地影響了法國的法院體制與司法哲學，使之與英美普通法系的法治系統(tǒng)有某些根本不同。81在原則上，法國的最高民法院只決定法律解釋，而不能直接定案。且下級法院和上級法院在法律面前平等，其最高忠誠都是法律的內在精神，因而無需遵照最高法院關于法律解釋的指示。因此，法國最高民法院的一次決定并不立即自動成為法國的法律；下級法院如不同意最高民法院的闡釋，仍可運用它所認為最適合的法律解釋去判案。以下僅舉兩個典型的例子，來說明法國司法過程中的對話特征。在1927年的“第一次讓笛兒決定”（Jand’heurI）中，最高民法院首次規(guī)定了有關交通事故的無過失責任。82決定下達后，由于法國各地方下級法院它們對是否接受最高民法院的決定態(tài)度不一，交通事故法律的解釋一時處于混亂狀態(tài)。最高民法院的唯一手段是：在再次上訴后，通過聯(lián)席議事廳確定適用該案的法律。但遇到類似案件，下級法院仍有“犯錯誤的自由”，按照它自己認為正確的理解去解釋法律。要統(tǒng)一各地方法院對法律的解釋，最高民法院只有聯(lián)席對讓笛兒案作出第二次決定(Jand’heurII），一而再、再而三地撤銷下級法院的類似決定，并原封不動重復同樣的法律解釋，從而逐漸使少數(shù)拒不服從的下級法院“就范”。另一個例子發(fā)生在交通事故領域。長期以來，法國一直沒有一部系統(tǒng)的交通事故保險法，而1985年制定的交通事故保險法包含著一種新的立法哲學，不少地方與上訴法院對此一時難以接受，其中有的法官在政治上反對這項法律，有的法官則不熟悉或不理解新的原理。因此，事故保險法被通過后，它在各地的運用程度參差不齊。為此，最高民法院耐心等待了兩年。當它認為時機成熟時，在1987年同一天內同時判決11個案件，撤銷了其中10個下級法院決定，而只維持一個它所認為是正確的決定。83通過這種方式，最高民法院統(tǒng)一了下級法院對交通事故保險法的解釋，從而保障立法的真實意圖得以實現(xiàn)。這個例子固然體現(xiàn)了最高民法院的“權威”，但更準確地說，它顯示了這種權威的有限性。對法律解釋的統(tǒng)一不是靠最高法院的強制命令，而是最終來自于各法院之間的法律對話以及通過理性說服在司法界所產生的一致共識。因此，和英美普通法國家不同，法國的上級法院與下級法院之間不單純是命令與服從之間的關系，而更象是一種平等交流、相互協(xié)商與相互糾正的關系。法國的判例法并非一次建立，而需經過一個最高法院與下屬法院逐漸獲得共識的過程。這種方式固然是困難的，且容易對法律的統(tǒng)一性產生不利影響。然而，它仍不失為一種獨特的對話形式。在法國，法院作為一個整體對案例進行集體判決，因而少數(shù)意見不能在同一個法院內體現(xiàn)出來。但法官個人所失去的個性，在法院這個單位上體現(xiàn)了出來。每個法院都對法律的合理解釋擔負獨立責任，且它的解釋在全國范圍內和其它（包括上下級與同級）法院形成廣泛的對話。最高民法院并不一定總能作出最明智的抉擇。如果它的決定是明智的公共政策，那么它遲早會被全國各地的法院所接受而成為確定的法律；否則，它的決定則將受到下屬法院的有力抵制。只有依靠理性去耐心說服，最高民法院才能有效地統(tǒng)一全國各地法院的法律解釋。3．法院與社會的對話最后，司法對話不僅在法院內部進行著；作為一個整體，法院還和政府的其它分支以及更廣泛的公共見解(publicopinion)進行著一場持久的對話。誠然，法官們一般不是由人民直接選舉產生的，并為了保證司法公正而被賦予相當大的獨立性。然而，司法獨立并不意味著法院與社會隔絕。84在一個保障言論與新聞自由的社會里，公共輿論的監(jiān)督一般能夠有效地防止法官濫用職權，并保證他們的判決符合公共利益。更重要的是，法治國家的司法過程本身就帶有相當大的透明度，因為法院判決一律公開發(fā)表，且對重大案例的判決肯定會引起社會各界——包括法律界同行本身——的廣泛關注與評論，而法官不可能不考慮其判決的社會影響?？梢宰C明，司法過程的公開化與透明度是杜絕司法腐敗的可靠保障，同時也為法院與社會的對話交流提供了體制基礎。有時候，司法獨立確實使得法院意見有可能和社會的普遍見解發(fā)生分歧。例如在20世紀30年代，美國聯(lián)邦最高法院積極抵制代表民意的羅斯福政府所制訂的一系列“新政”(NewDeal)改革措施。85這個例子一般被用來證明限制司法權力的必要性。然而，這種觀點忽視了一個基本事實，也就是盡管法院和政府的民選分支（總統(tǒng)與國會）之間的對立一時產生了美國的“憲政危機”，但整個交流過程在本質上仍然是一場對話，并最后以法院在對話中轉變了自身的態(tài)度而使危機獲得理性解決。在此，就和我們不能用“以成敗論英雄”的觀點來看待法院內部的少數(shù)意見一樣，我們也不能用法院一次不合民意的決定就否定法院在美國憲政對話中的基本作用。應該看到，“新政”在沒有修改憲法的前提下給美國社會帶來了一場巨變，直接或間接影響了幾乎所有人的利益。作為憲法最高解釋者與守護人（Guardian）的最高法院對此表示質疑，乃是理所當然的，并沒有任何不正常的地方。重要的是，美國的憲政體制通過理性對話的方式平穩(wěn)地進行了一場社會改革，在憲法文字不變的基礎上成功地完成了向“第二共和”86的轉型，并從根本上改變了主流社會觀念。由于以上原因，筆者并不把“新政”時期的最高法院純粹視為一次失敗的經歷；在某種意義上，最高法院雖然“失敗”了，但從整體上看，憲政體制的對話模式發(fā)揮了它應有的社會功能。更重要的是，在法院和其它政府分支發(fā)生分歧的時候，并不是每次都是法院“錯”了?；蛟S更經常地，法院最后被證明是正確的。早在1803年，當馬歇爾首席大法官(C.J.Marshall)作出著名的“馬伯里訴麥迪遜”87一案的判決時，法院意見受到了以總統(tǒng)為首的相當多數(shù)人的抵制；今天，雖然仍有少數(shù)人質疑這一歷史性案例所確立的司法審查制度，它已成為在美國乃至于所有憲政國家不可動搖的基本制度。150年之后，在沃倫大法官(C.J.Warren)領導下的聯(lián)邦最高法院克服了保守政府的疲軟，積極推動了美國憲法的平等保護的發(fā)展，極大促進了美國社會的平等意識。法院的積極行動迅速獲得了社會認同，并顯著提高了法院在人民心目中的威信。相反，法院一味贊同其它分支的行為，并不就表明法院的“正確性”。如上所述，最高法院的多數(shù)意見一度縱容各州立法機構的種族隔離政策，最后到沃倫法院才終于獲得糾正。同樣，聯(lián)邦政府在兩次世界大戰(zhàn)期間壓制左派的自由言論，而最高法院的多數(shù)意見并未能采取任何積極措施以保護少數(shù)人的憲法權利，但許多年之后多數(shù)意見才被證明不得人心；通過不斷的對話與說服，一直受到否定的少數(shù)意見最終獲得了社會的普遍接受，而原來的多數(shù)意見則被拋棄。因此，法治國家的法院職責并不是盲目“隨大流”，而是在國家的法律對話過程中發(fā)揮獨立作用。88憲政體制的功能正是在于保障這種獨立作用能夠充分發(fā)揮出來。法院的聲音是理性的，但也常常是微弱的，在遵循多數(shù)主義規(guī)則的民主社會中尤其如此，因為法官在人數(shù)上總是處于絕對“劣勢”。憲政體制糾正了雅典民主這一致命缺陷，保證少數(shù)人（例如法院）的聲音不致被多數(shù)人所埋沒。也只有這樣，才能從體制上防止蘇格拉底悲劇的重演。通過在法院內部或法院之間進行的不同層面的對話：多數(shù)意見和少數(shù)意見的對話、上級法院和下級法院的對話、不同地區(qū)或不同體系（甚至不同法系）的法院之間的對話，法治國家的法院成為理性交流與說服的典范。在某種意義上，法官的確是由素質精良的少數(shù)人組成的“超級議會”。但真理有時確實會掌握在少數(shù)人手中。首先，法官一般受過多年的職業(yè)訓練，并且長期的判案經驗使之通曉社會的法律傳統(tǒng)與實際需要。更重要的是，司法系統(tǒng)的獨立性保障了司法判決的中立性，使得法官平時有充裕的時間與精力冷靜地思考法律問題，從而有能力超越黨派利益的束縛而為普遍的社會利益制訂出最佳決策。當然，法官本人也必然受到其所生活的時代所賦予每個人的局限與偏見，因而允許法院內部不同意見的充分表達顯得尤為重要。但作為一個整體，法院有可能作出比其它政治機構更為明智的決定。不同法官之間坦誠布公的對話與爭論，就好象是“智者”蘇格拉底在《共和國》中的問答。89在這里，言論的力度不取決于人數(shù)的多寡、聲音的強弱或權力的大小，而僅和它與真理的距離成反比。90公開和不受壓制的質疑與辯論，使錯誤論點獲得識別而被淘汰，真理則獲得保留而最終顯現(xiàn)出來。由此可見，法治國家的司法過程是法律對話的一個典范。六、在經驗中發(fā)展的法律：真理、對話與司法判例在民主社會里，多數(shù)意見（無論在議會還是在法院）形成了法律，而有效的法律即構成命令。但這項命令是不是明智或合理？這項法律是否能以最有效的方式促進社會的公共利益？形形色色的法律命令說并不能回答這類問題。畢竟，多數(shù)意見并不是絕對正確。事實上，根據(jù)孔多塞的“陪審團定律”，多數(shù)意見只是相對于其它意見而言最可能正確而已。91不要忘記，在古代雅典的501多人之眾的陪審團，正是多數(shù)意見接連兩次判決蘇格拉底死刑而鑄成了千古悲劇。不僅直接民主制是如此，現(xiàn)代議會民主也不能保證多數(shù)的一貫正確。希特勒政權就是在相當多數(shù)德國公民的贊同聲中上臺的，其執(zhí)政期間通過的不公正法律似乎也都符合議會程序和多數(shù)規(guī)則。直到美國內戰(zhàn)后通過了《公民權利法案》，生活在美國的黑人一直以合法（甚至合憲）形式受到奴役。因此，人類擺脫了少數(shù)人專制，但同時也要避免陷入多數(shù)人的專制。中外歷史經驗表明，無論是多數(shù)人還是少數(shù)人，都不可能永恒、絕對地把握真理；不認識到這一點，人類社會就擺脫不了陷入獨裁與專制的危險。即便是法治社會也不例外，只不過這種專制是通過法律的形式來完成而已。這里的關鍵問題是：如果法律應代表一種普遍的公共利益，一種社會公正或效益，或一種“真理”或“至善”，那么人們又如何去發(fā)現(xiàn)它？這實質上是一項社會科學實驗。就象通過實驗去發(fā)現(xiàn)一項物理定律一樣，要發(fā)現(xiàn)對社會有益的法律，也必須通過人們靠日常生活的實驗所積累起來的實際經驗，以及由此用科學方法歸納出來的普遍規(guī)律。用法國法學家尚尼（FrancoisGeny）的話表達，法學是一種“自由的科學探究”：這類探究是“自由的，因為它在此遠離積極權威的干預；同時又是科學的，因為它僅在只有科學才能揭示它的客觀要素中方能找到其堅固的基礎?！?2基于某些不完善的信息與認識，人們對