法與社會(huì) 課堂筆記

法與社會(huì)課堂筆記計(jì)算機(jī)科學(xué)與技術(shù)1-1交通秩序與法治化程度某個(gè)國(guó)家法律運(yùn)作的實(shí)際狀況透過是否有效的執(zhí)行了交通規(guī)則的現(xiàn)象，可以獲得直觀清晰的認(rèn)識(shí)。在這種意義上，交通秩序（交通規(guī)則的執(zhí)行狀況）可以理解為法治化程度的一個(gè)基本指標(biāo)。中國(guó)的交通秩序問題：

交通規(guī)則形同虛設(shè)，交通無序化成為法治缺失的典型表現(xiàn)。

對(duì)策：政府加強(qiáng)交通秩序的整頓，采取嚴(yán)格的執(zhí)法舉措，加大處罰力度。其中包括“醉駕入刑”。醉駕入刑起因于成都市一起交通事故，肇事者酒后駕駛別克車造成4人死亡，引起廣泛的社會(huì)關(guān)注。但在怎樣依法制裁方面有爭(zhēng)論，因法律沒有明文規(guī)定。后人大草案確定為“危險(xiǎn)駕駛罪”。——法理與傳統(tǒng)習(xí)俗發(fā)生沖突?！缎谭ā沸略鱿嚓P(guān)規(guī)定。醉駕入刑是最佳切入點(diǎn)來進(jìn)行交通秩序的治理以及提高法律剛性。對(duì)于日常生活中的普遍現(xiàn)象、傳統(tǒng)文化以及習(xí)俗的糾正，是從人與人之間行為的調(diào)整開始的，是從刑罰開始的。不過法律制裁的時(shí)效究竟取決于強(qiáng)制力，還是取決于進(jìn)行整頓的需求或者條件，或者取決于行為者的理性認(rèn)識(shí)和同意，仍然有待進(jìn)一步探討。1-2醉駕入刑的多角度透視處理醉駕問題可以有哪些對(duì)策：

1）限制或禁止飲酒（理論上可能）許多國(guó)家頒布過禁酒令。例，美國(guó)1920年禁酒令。如何執(zhí)行？成立聯(lián)邦禁酒探員。介入生活世界監(jiān)督執(zhí)法。效果？監(jiān)督成本高；上有政策，下有對(duì)策；助長(zhǎng)了走私，投機(jī)，黑市交易，圍繞酒品買賣的暴力沖突，甚至引起政治對(duì)立。結(jié)果？1933年廢除禁酒令?！f明法律能否維持和實(shí)施不能僅僅靠國(guó)家的強(qiáng)制力，還不得不受制于社會(huì)意識(shí)和各種各樣的主客觀條件。真正發(fā)揮效力是要得到人們內(nèi)心的認(rèn)同，自愿服從規(guī)則。

2）運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法：節(jié)約監(jiān)督成本，影響力大。一般強(qiáng)調(diào)長(zhǎng)效化執(zhí)法，但對(duì)酒后駕駛運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法更有效果。稱為“斯堪的納維亞方式”。定期或不定期的執(zhí)法運(yùn)動(dòng)，宣傳交通安全的重要性。

3）非刑事的法律制裁（治安拘留、行政罰款、民事賠償、質(zhì)押或吊銷駕駛證、記過扣分）4）“私了”和“賠命價(jià)”總結(jié)：醉駕入刑需與運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法相結(jié)合；將相關(guān)教育延伸至駕照培訓(xùn)中，讓駕駛員從一開始就養(yǎng)成良好習(xí)慣；對(duì)遵守規(guī)則的駕駛員獎(jiǎng)勵(lì)，如區(qū)別駕照，減免保險(xiǎn)費(fèi)等。1-3法律、社會(huì)規(guī)范以及輿論前提假設(shè)：行為者會(huì)進(jìn)行趨利避害的理性選擇，而外部制裁可以不斷影響行為者的動(dòng)機(jī)。但是，實(shí)際上秩序的形成還有賴于各種各樣的自發(fā)的協(xié)作，制裁、強(qiáng)制并不是法律規(guī)范實(shí)施的唯一機(jī)制。個(gè)人社會(huì)化，規(guī)范內(nèi)在化。討論法時(shí)應(yīng)把社會(huì)規(guī)范考慮在內(nèi)，而不僅限于國(guó)家法律。國(guó)家法律表現(xiàn)為一種外在的，正式的控制。而社會(huì)規(guī)范表現(xiàn)為內(nèi)在的，非正式的控制。（如，鄉(xiāng)規(guī)民約，人民公約）兩者之間界限并不是十分分明的。軟硬兼施，剛?cè)岵?jì)。廣義上，禮也是法的一種。輿論與法律的關(guān)系1-4正式規(guī)則與非正式規(guī)則的互動(dòng)“紙面上的法”與“實(shí)際中的法”：實(shí)際運(yùn)用的法律往往以非正式規(guī)則的形態(tài)呈現(xiàn)出來。從法律人的角度來看，在對(duì)正式規(guī)則與非正式的規(guī)則之間關(guān)系進(jìn)行定位、調(diào)整以及判斷時(shí)，還是要讓正式規(guī)則占優(yōu)勢(shì)，而不能反過來。也就是說，非正式規(guī)則必須服從正式規(guī)則。只有這樣，法律體系才能具有統(tǒng)一性、整合性。但在中國(guó)兩者規(guī)則有點(diǎn)特殊。傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)高階規(guī)范以及道德秩序的意義，因此在適用法律的過程中，正式規(guī)則不得不相對(duì)化。當(dāng)高階規(guī)范與輿論聯(lián)系在一起時(shí)，“天聽自我民聽”。有時(shí)是非正式規(guī)則比正式規(guī)則更有優(yōu)勢(shì)，原因：制度設(shè)計(jì)上存在根本性缺陷，例如規(guī)則體系沒有明確的效力等級(jí)結(jié)構(gòu)，法律職業(yè)沒有超然的獨(dú)立地位，缺乏程序公正的意識(shí)，法律推理技術(shù)不發(fā)達(dá)等。第一講法律行為的基本模式

1.透過醉駕入刑以及禁酒令這樣的典型現(xiàn)象，可以深入考察法律與行為之間的關(guān)系。

2.為了防止酒后駕駛給司機(jī)以及無辜的他人造成傷害，政府通過法規(guī)來懲罰酒后駕駛。

3.禁止酒后駕駛的規(guī)定是以針對(duì)行為的工具理性為前提的。假定人們都會(huì)做出趨利避害的理性選擇，假定人們都是經(jīng)紀(jì)人。

4.過度飲酒而造成的酒后問題，是以情感行為內(nèi)在的溝通理性為前提。我們看到的是游戲人或者道德人的圖像。而醉駕入刑、加重懲罰力度的背后，存在著規(guī)范本身自我維護(hù)、自我依據(jù)的邏輯。

5.禁酒令其實(shí)也是以規(guī)范理性為前提的。

6.工具理性、溝通理性和規(guī)范理性，三者之間往往并不一致。這就會(huì)導(dǎo)致大家對(duì)某人行為的看法與某人對(duì)自己行為的想法之間，發(fā)生持續(xù)性乖離，甚至背道而馳。

7.個(gè)人偏好、特定的價(jià)值判斷以及無意識(shí)的行為也會(huì)與工具理性或者規(guī)范理性相矛盾，甚至發(fā)生沖突。

8.eg：明明知道過度飲酒對(duì)身體有害仍然大量飲酒，這種行為看起來是非理性的，但卻符合中國(guó)的溝通理性。因?yàn)樵谥袊?guó)傳統(tǒng)文化價(jià)值體系中，哥們義氣以及照顧朋友心情之類善意的排序是非常高的，這就導(dǎo)致基本的行為方式具有顯著的情感色彩，會(huì)壓到工具理性和規(guī)范理性。

9.但是酒后駕駛卻并不能直接歸因于朋友情義，而涉及對(duì)法律規(guī)范以及社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)性的態(tài)度。

10.如果認(rèn)為規(guī)范是有彈性的，可遵守，可不遵守，那么禁止酒后駕駛的舉措就沒有效果。

11.如果認(rèn)為規(guī)范效力是不確定的，那么行為就會(huì)傾向于冒險(xiǎn)。因?yàn)榉娠L(fēng)險(xiǎn)實(shí)際上很低。在這種情況下，醉駕入刑的目的是要提高法律風(fēng)險(xiǎn)，加強(qiáng)違法必究的印象，讓違法的行為者產(chǎn)生痛感。雖然這樣的舉措也帶有工具理性，但更多是是基于規(guī)范自身有效性的內(nèi)在邏輯。

12.實(shí)際上，在駕駛前飲酒與飲酒后駕駛之間，我們還可以看到不同道德之間的緊張關(guān)系。對(duì)朋友的道德義務(wù)，對(duì)自己和他人安全的道德義務(wù)，這兩者之間似乎發(fā)生了沖突。這意味著行為偏好是具有非理性、非認(rèn)知性的。

13.當(dāng)然，我們也可以看到行為者的意志薄弱。他不能抵擋人情的壓力和冒險(xiǎn)的沖動(dòng)。

14.總而言之，關(guān)于醉駕問題的考察可以發(fā)現(xiàn)，與法律相關(guān)的行為不能完全按照經(jīng)濟(jì)合理性來解釋，必須把文化、心理以及認(rèn)知等因素也納入我們的視野之中。法律行為具有工具理性、溝通理性、規(guī)范理性三種功能，正是這三種理性的結(jié)合影響著規(guī)則的實(shí)施。僅僅依靠強(qiáng)制是不能夠取得滿意的實(shí)施效果的，洛克的自然權(quán)信托契約說說明了國(guó)家與個(gè)人的關(guān)系。強(qiáng)制與合意的調(diào)和也是法律實(shí)施的重要方面，也影響著審判中的利益平衡。民商法領(lǐng)域主要是采取私人利益的比較和調(diào)整方式，刑法、行政法則要調(diào)整私人利益和公共利益的關(guān)系。

社會(huì)法學(xué)家奧斯丁、韋伯、哈特、哈貝馬斯對(duì)此有過精彩的論述。從結(jié)構(gòu)、功能、實(shí)效方面來講，作為統(tǒng)治功能的法具有以下作用：

1、法律機(jī)制的啟動(dòng)；也就是如何進(jìn)行法律動(dòng)員。

2、法律行為規(guī)范的功能；法律作為第三者，用于解決糾紛、判斷糾紛的正確性和公正性。

3、確裁判者的中立地位，并依靠程序規(guī)則、論證規(guī)則、對(duì)抗性辯論、法律解釋等防止對(duì)法律的曲解和歪曲。

從本講中，我們深入了解了法的社會(huì)性解釋，對(duì)于各位著名學(xué)者的理論論述，有待深入地體會(huì)。彭宇案法官既不理睬“誰主張、誰舉證”的原則，也不理睬間接反證可以推翻過失推定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。他要讓被告承擔(dān)賠償責(zé)任，或者更精確地說，是讓無辜者分擔(dān)損失，在法理上究竟是根據(jù)什么？

回答是，民法通則上規(guī)定的公平責(zé)任原則。

公平，使過失責(zé)任的法理出現(xiàn)了意外。法官實(shí)際上是在以公平的名義，要求無辜者分擔(dān)受損者的痛苦，似乎是要強(qiáng)行某種形態(tài)的利他主義精神。但是，這樣推行公平責(zé)任原則，法官的裁量權(quán)未免太大了，恐怕反倒會(huì)導(dǎo)致不公平的結(jié)果。

一個(gè)并不復(fù)雜的彭宇案，因?yàn)檫@樣判決內(nèi)容和理由，結(jié)果在全國(guó)輿論引起了極大的爭(zhēng)議，甚至道德滑坡現(xiàn)象。即使過了六、七年，風(fēng)波仍然沒有平息，彭宇案判決在中國(guó)所帶來一系列的負(fù)面影響之大，超出了所有人的想象。可以說，這也是在法律復(fù)雜系統(tǒng)中形成的一種蝴蝶效應(yīng)。彭宇案件中法官所依據(jù)的公平責(zé)任原則究竟具有什么樣的內(nèi)容？如果雙方當(dāng)事人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)，法律又并沒有特別規(guī)定無過錯(cuò)責(zé)任。法官可以根據(jù)公平的理念，在考慮案件具體情節(jié)，以及雙方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)狀況的基礎(chǔ)上，責(zé)令雙方適當(dāng)分擔(dān)損失。在這里，對(duì)責(zé)任進(jìn)行分配的根據(jù)不是有過失的行為，不是因果關(guān)系。而是一種主觀的、抽象的社會(huì)價(jià)值：公平。這就使得法官在審判案件時(shí)享有很大的裁量權(quán)。

我們還可以對(duì)有關(guān)問題進(jìn)行更具體的分析。一般而言，在涉及雙方當(dāng)事人責(zé)任認(rèn)定的時(shí)候，法官一方面要看加害人是不是充分履行了法律上的注意義務(wù)，是不是對(duì)可能造成的危害有認(rèn)識(shí)、有預(yù)防；另一方面，法官也要看被害人是不是充分履行了注意義務(wù)，認(rèn)識(shí)并預(yù)防自己受害，在已經(jīng)發(fā)生受害時(shí)還要注意防止損害的擴(kuò)大。無論如何，預(yù)防危險(xiǎn)的注意程度較低的哪一方，都應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的后果責(zé)任。

有些情況介于兩者之間，例如雙方都沒有充分履行法律上的注意義務(wù)，都有過失。這就出現(xiàn)了所謂“混合過失”的情況。關(guān)于這一點(diǎn)，中國(guó)民法通則第131條做了規(guī)定：如果受害人對(duì)于損失的形成也有過失的話，根據(jù)公平原則就要適當(dāng)減輕加害人的賠償責(zé)任。減輕的程度與過失的程度之間存在一定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。如果雙方都沒有過失，根據(jù)民法通則第132條規(guī)定的公平原則，雙方應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況分擔(dān)責(zé)任。

實(shí)際上，也不妨認(rèn)為中國(guó)民法通則上規(guī)定的公平責(zé)任有兩種情況：

一種是在雙方都有過失的情況下，適當(dāng)減輕加害人的責(zé)任；

第二種是在雙方都沒有過失的情況下，雙方分擔(dān)責(zé)任。

需要注意的是，在一般情況下，我們講公平責(zé)任原則，通常只是指民法通則第132條。在法庭上，當(dāng)事人必須根據(jù)“誰主張、誰舉證”的規(guī)定，用證據(jù)來證明加害方行為的過失性，以及行為與損失的因果關(guān)系。如果不能用證據(jù)不能直接、充分地進(jìn)行證明，那么法官在審理時(shí)可以通過法律技術(shù)，通過常識(shí)來進(jìn)行過失推理。由于現(xiàn)代社會(huì)越來越復(fù)雜化，風(fēng)險(xiǎn)性也不斷增大，過失責(zé)任原則顯得有些捉襟見肘。比如隨著私家汽車越來越多，交通的安全系數(shù)隨之越來越小，這時(shí)就需要加強(qiáng)汽車制造者和駕駛者的責(zé)任，以保護(hù)人們的生命和財(cái)產(chǎn)安全。為了使制造商的責(zé)任嚴(yán)格化，產(chǎn)品責(zé)任不再以過失為前提條件，這就是無過失責(zé)任原則。

為了使司機(jī)的責(zé)任嚴(yán)格化，就要普及保險(xiǎn)制度。而保險(xiǎn)制度在一定程度上，會(huì)解構(gòu)原先存在的過失責(zé)任體系。即便這樣，在過失責(zé)任與無過失責(zé)任之間還是存在一個(gè)頗廣泛的不明確的問責(zé)領(lǐng)域。

在現(xiàn)代民法學(xué)中，對(duì)于這樣一片含糊不清的領(lǐng)域，是沒有辦法確立規(guī)則進(jìn)行界定的。

那么在這樣的情況下怎么辦呢？

只能通過舉證責(zé)任分配的規(guī)則，來進(jìn)行技術(shù)性善后處理。

如果應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任的那一方，不能證明自己的主張。那他就要承受因?yàn)椴荒芘e證而帶來的不利后果。當(dāng)然，法官還可以通過過失推論的技術(shù)，來減少自由心證的主觀性。道德也是一種社會(huì)規(guī)范。一般而言，法律只是維持道德的底線，但道德對(duì)人們的要求比法律高、比法律多。如果用法律手段強(qiáng)行道德，就意味著提高和增加了法律的要求，也就是提高來道德的底線。實(shí)際上，這也是要求人們的行為具有更嚴(yán)格的道德水準(zhǔn)。這就可能使得法律變得太理想，在社會(huì)中很可能行不通。

如果連比較底的道德底線尚且被突破，連最基本的法律規(guī)定都得不到有效執(zhí)行，卻要求把更好的道德標(biāo)準(zhǔn)作為法律來規(guī)定，這就更顯得不可思議了。特別是在舍己救人的問題上，