法的要素課件

第四講法的要素第四講法的要素1主要讀物李清偉：《法理學(xué)導(dǎo)論》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2005年；付子堂：《法理學(xué)初階》，法律出版社2005年；沈宗靈：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年。主要讀物李清偉：《法理學(xué)導(dǎo)論》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2005年2主要內(nèi)容法的要素的概念與學(xué)說法律規(guī)則法律原則法律概念主要內(nèi)容法的要素的概念與學(xué)說3一、法的要素的概念法律要素是指構(gòu)成法這個系統(tǒng)的元素、部分、因素。法是由這些要素構(gòu)成的集合體。法律要素是多樣的多層次的，可以從不同角度分析、分類。對法由哪些要素構(gòu)成，不同的學(xué)者，有著不同的認(rèn)識。一、法的要素的概念法律要素是指構(gòu)成法這個系統(tǒng)的元素、部分、因4二、法的要素的學(xué)說19世紀(jì)英國分析法學(xué)的創(chuàng)始人奧斯丁提出了法律要素的“命令說”。嚴(yán)格意義上的法只能是實在法（positivelaw），其本質(zhì)在于它是主權(quán)者的命令。法律是由命令、主權(quán)、制裁三要素組成。法是主權(quán)者發(fā)出的以制裁為后盾的各種各樣的命令的總和。二、法的要素的學(xué)說19世紀(jì)英國分析法學(xué)的創(chuàng)始人奧斯丁提出了法5英國法學(xué)家、新分析法學(xué)代表人物哈特在批評奧斯丁的“命令說”的基礎(chǔ)上，提出了“規(guī)則論”。他認(rèn)為“法律命令說”是“一個關(guān)于法的失敗的記錄”，“失敗的根本原因在于：該理論由以建構(gòu)起來的那些要素，即命令、服從、習(xí)慣和威脅的觀念，沒有包括、也不可能包括由它們的結(jié)合產(chǎn)生出規(guī)則的觀念，而卻少這一觀念，我們就沒有指望去闡明哪怕是最基本形式的法律。”英國法學(xué)家、新分析法學(xué)代表人物哈特在批評奧斯丁的“命令說”的6哈特認(rèn)為作為一種規(guī)則體系，法是由主要規(guī)則和次要規(guī)則組成，其中主要規(guī)則是設(shè)定義務(wù)的規(guī)則，次要規(guī)則是授予權(quán)利或權(quán)力的規(guī)則。次要規(guī)則又可分為承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。法是由主要規(guī)則與次要規(guī)則兩類要素的結(jié)合而形成的規(guī)則體系。哈特認(rèn)為作為一種規(guī)則體系，法是由主要規(guī)則和次要規(guī)則組成，其中7美國法學(xué)家、社會學(xué)法學(xué)代表人物龐德提出了律令、技術(shù)、理想的模式。龐德認(rèn)為人們常把三個東西都稱為法，并試圖用其中一個為根據(jù)來解釋所有三者它們分別是：（1）法律的秩序，即通過有系統(tǒng)的、有秩序的適用政治組織社會的強力來調(diào)整關(guān)系和安排行為的制度；（2）一批據(jù)以作出司法或行政決定的權(quán)威性資料、根據(jù)或指示；（3）司法過程和行政過程，即為了維護法律秩序依照權(quán)威性的指示以決定各種案件和爭端的過程。美國法學(xué)家、社會學(xué)法學(xué)代表人物龐德提出了律令、技術(shù)、理想的模8龐德認(rèn)為法“是依照一批司法和行政過程中使用的權(quán)威性法令來實施的高度專門形式的社會控制”?！斑@一意義上的法律是由律令、技術(shù)和理想構(gòu)成的：一批權(quán)威性的律令，并跟據(jù)權(quán)威性的傳統(tǒng)理想或以它為背景，以權(quán)威性的技術(shù)對其加以發(fā)展和運用?！币簿褪钦f，法是由律令、技術(shù)和理想三個要素構(gòu)成的。龐德認(rèn)為法“是依照一批司法和行政過程中使用的權(quán)威性法令來實施9美國法學(xué)家、新自然法學(xué)代表人物德沃金提出法律要素的規(guī)則、政策、原則論，認(rèn)為法由規(guī)則、政策、原則三要素組成。他指出：“當(dāng)法學(xué)家理解或者爭論關(guān)于法律上的權(quán)利和義務(wù)問題的時候，特別是在疑難案件中，當(dāng)我們與這些概念有關(guān)的問題看起來極其尖銳時，他們使用的不是作為規(guī)則發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)，而是作為原則、政策和其他各種準(zhǔn)則而發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)。”在德沃金看來，法不僅包括規(guī)則，還包括原則和政策。美國法學(xué)家、新自然法學(xué)代表人物德沃金提出法律要素的規(guī)則、政策10原則是關(guān)于個人或群體的權(quán)利、正義、或公平的要求，或其他道德方面的要求。政策是為達到目的或目標(biāo)的一種政治決定。與規(guī)則相比，原則和政策處在同一層級，但原則與政策又有重大區(qū)別。原則要求盡可能實現(xiàn)同樣的情況同樣的處理，政策則更具靈活性。原則是關(guān)于個人或群體的權(quán)利、正義、或公平的要求，或其他道德方11原則和規(guī)則的不同第一，規(guī)則是在“全部或沒有”（allornone）的形式下適用的，要么遵守規(guī)則，要么違反規(guī)則。第二，在一個法律的體系中，法律規(guī)則之間不應(yīng)出現(xiàn)沖突，在一個法律的體系中必須設(shè)定解決沖突的規(guī)則和機制，其結(jié)果是只能是其中一個有效，其他的規(guī)則必須廢止或修正；當(dāng)幾個原則發(fā)生沖突時，則不存在這樣的問題，通常引起的是根據(jù)每個原則的分量進行選擇。原則和規(guī)則的不同第一，規(guī)則是在“全部或沒有”（allor12三、法律規(guī)則法是一種規(guī)則（rule）或規(guī)范（norm）。凱爾森認(rèn)為：“法律創(chuàng)制權(quán)威所制定的法律規(guī)范是規(guī)定性的；法律科學(xué)所陳述的規(guī)則卻是敘述性的”。在這里，法律上的規(guī)定為法律規(guī)范，法學(xué)中對這些法律規(guī)定的陳述稱為法律規(guī)則。這種觀點并未得到普遍的接受。二戰(zhàn)后，人們使用比較多的是法律規(guī)則。三、法律規(guī)則法是一種規(guī)則（rule）或規(guī)范（norm）。13規(guī)則（rule）是關(guān)于人們行為的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)定等，即日常用語中所稱的規(guī)矩。戴維·M·沃克在《牛津法律大辭典》中認(rèn)為，規(guī)則是“關(guān)于某些事項的法律規(guī)定的陳述，通常比學(xué)說或原則更加詳細和具體。”規(guī)則（rule）是關(guān)于人們行為的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)定等，即日常用14法律規(guī)則是社會規(guī)則的一種，它是特殊的社會規(guī)則，是特定社會群體中一般成員共有的行為規(guī)則。法律規(guī)則是社會規(guī)則的一種，它是特殊的社會規(guī)則，是特定社會群體15法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成對法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成的分析，主要有三要素說和二要素說。法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成對法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成的分析，主要有三要素說16三要素說的主要內(nèi)容是法律規(guī)則由假設(shè)、處理、制裁三部分組成。假定是法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況部分，即在什么情況下該規(guī)則生效；處理是法律規(guī)則中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的部分，它是對權(quán)利、義務(wù)的安排；制裁是法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)的法律的后果的部分，即違反這一規(guī)則將采取的國家強制措施（[蘇]C.C.阿列克謝耶夫：《法的一般原理》（下冊），黃良平、丁文琪譯，法律出版社1991年，第422頁。又見孫國華主編：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，1994年，第355頁）三要素說的主要內(nèi)容是法律規(guī)則由假設(shè)、處理、制裁三部分組成。17二要素說認(rèn)為，每一種法律規(guī)則都有行為模式和法律后果兩部分構(gòu)成。行為模式是從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標(biāo)準(zhǔn)。行為模式不是具體的行為，而是具體行為的抽象。二要素說認(rèn)為，每一種法律規(guī)則都有行為模式和法律后果兩部分構(gòu)成18行為模式與法律規(guī)范可以這樣行為——授權(quán)性法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)這樣行為——命令性法律規(guī)范不應(yīng)當(dāng)這樣行為——禁止性法律規(guī)范命令性法律規(guī)范和禁止性法律規(guī)范合稱義務(wù)性規(guī)范。行為模式與法律規(guī)范可以這樣行為——授權(quán)性法律規(guī)范19法律的后果是指法對違反具有法律的意義的行為賦予某種結(jié)果。大體包括兩類后果：肯定性的后果和否定性的后果?？隙ㄐ缘暮蠊侵阜ǔ姓J(rèn)某種行為合法、有效并加以保護。否定性的后果是指法對某種行為不予承認(rèn)、撤銷以致加以制裁。法律的后果是指法對違反具有法律的意義的行為賦予某種結(jié)果。20法律規(guī)則與法律條文

在成文法國家，制定法是法最主要的表現(xiàn)形式。每一部制定法都由若干個法律條文組成。法律規(guī)則由法律條文體現(xiàn)出來，但法律規(guī)則與法律條文又不是一一對應(yīng)關(guān)系，并不是說每一個法律條文都包含一個法律規(guī)則。法律規(guī)則與法律條文在成文法國家，制定法是法最主要的表現(xiàn)形式21一個法律規(guī)則可能由幾個法律條文來表述。《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同”?！逗贤ā返?07條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。一個法律規(guī)則可能由幾個法律條文來表述。22按照行為模式的不同，把法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、命令性規(guī)則和禁止性規(guī)則三種，或者授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范（包括命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范）兩種。按照行為模式的不同，把法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、命令性規(guī)則和禁23法律規(guī)則的分類依據(jù)規(guī)則的內(nèi)容，法律規(guī)則分為義務(wù)性規(guī)則、權(quán)利性規(guī)則和權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則是規(guī)定人們?yōu)榛虿粸橐欢ㄐ袨榈囊?guī)則。它分為命令性規(guī)則、禁止性規(guī)則兩種。命令性規(guī)則是規(guī)定人們必須為某種行為的規(guī)則。禁止性規(guī)則是規(guī)定人們禁止為某種行為的規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則的基本特征是具有強行性，不允許人們隨意選擇。這類規(guī)則通常使用“應(yīng)當(dāng)”、“應(yīng)該”、“必須”、“不得”、“禁止”、“嚴(yán)禁”等等語言來表達。法律規(guī)則的分類依據(jù)規(guī)則的內(nèi)容，法律規(guī)則分為義務(wù)性規(guī)則、權(quán)利性24權(quán)利性規(guī)則是規(guī)定人們有權(quán)為一定行為或不為一定行為，以及要求他人為一定行為或不為一定行為的規(guī)則。權(quán)利性規(guī)則具有兩個特點：一是授予人們權(quán)利，人們有權(quán)行使自己的權(quán)利；二是允許人們選擇的自由，具有選擇性，它所賦予的權(quán)利是選擇性。這類規(guī)則通常使用“可以”、“有權(quán)”、“有……自由”、“不受……干涉”、“不受……侵犯”、“得”等語言來表達。權(quán)利性規(guī)則是最主要的法律規(guī)則。權(quán)利性規(guī)則是規(guī)定人們有權(quán)為一定行為或不為一定行為，以及要求他25權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則是在授予權(quán)利的同時施加義務(wù)的規(guī)則。這種規(guī)則的特點是，一方面被指示的對象有權(quán)（職權(quán)）按照法律規(guī)則的規(guī)定作出一定行為，另一方面作出這些行為，履行自己的職責(zé)是他們不可推卸的義務(wù)（職責(zé)）。最常見的權(quán)利和義務(wù)復(fù)合型規(guī)則是組織法、程序法以及委任規(guī)則、審判規(guī)則等等。權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則是在授予權(quán)利的同時施加義務(wù)的規(guī)則。26依據(jù)規(guī)則的功能，法律規(guī)則分為調(diào)整性規(guī)則（regulativerule）和構(gòu)成性規(guī)則（constructiverule）。調(diào)整性規(guī)則的功能在于指引人們的行為，使之符合規(guī)則所確定的模式。其基本特征是先有行為，后有規(guī)則。構(gòu)成性規(guī)則的功能是組織、允許人們按照規(guī)則所授予的權(quán)利（權(quán)力）去活動，調(diào)整的行為依賴于規(guī)則。其基本特征是先有規(guī)則，后有行為，規(guī)則在先，行為在后。如審判規(guī)則、足球比賽規(guī)則。這兩種規(guī)則的區(qū)別主要看特定行為是否有調(diào)整規(guī)則。依據(jù)規(guī)則的功能，法律規(guī)則分為調(diào)整性規(guī)則（regulative27根據(jù)法律規(guī)則的運行是否依賴行為人的意志，法律規(guī)則可分為強行性規(guī)則和任意性規(guī)則。強行性規(guī)則是規(guī)定人們必須為一定行為或不為一定行為的法律規(guī)則。主要包括禁止性規(guī)則和命令性規(guī)則。公法類規(guī)范，特別是行政法規(guī)范、刑法規(guī)范等，由于它們主要涉及公共利益，強行性規(guī)則比較多。根據(jù)法律規(guī)則的運行是否依賴行為人的意志，法律規(guī)則可分為強行性28任意性規(guī)則規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，允許人們在法律的范圍內(nèi)從事自己應(yīng)該從事的合法律的所有事務(wù)，允許人們在法律的范圍內(nèi)自行決定或雙方協(xié)商解決。這種規(guī)則適用與否由個人自由選擇。任意性規(guī)則主要是私法規(guī)則，比如民法和商法，因其主要涉及私人利益，任意性規(guī)則比較多。但刑法中關(guān)于“告訴才處理”的規(guī)則也是任意性規(guī)則，民法中關(guān)于“民事行為無效”的規(guī)則則是強行性規(guī)則。任意性規(guī)則規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，允許人們在法律的范圍內(nèi)從29按照法律規(guī)則內(nèi)容的確定性程度，法律規(guī)則可分為確定性規(guī)則、委托性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。確定性規(guī)則，是指內(nèi)容本已明確，無須再援引或參照其他規(guī)范來確定其內(nèi)容的規(guī)則。在法律規(guī)則中，多數(shù)規(guī)則屬于這類規(guī)則。這類規(guī)則可以直接使用。按照法律規(guī)則內(nèi)容的確定性程度，法律規(guī)則可分為確定性規(guī)則、委托30委任性規(guī)則是指內(nèi)容上不確定，而只規(guī)定某種概括性指示，委托或授權(quán)其他國家機關(guān)同國相應(yīng)的程序確定其內(nèi)容的法律規(guī)則。《選舉法》第44條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會根據(jù)本法可以制定選舉法實施細則，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案?！边@一規(guī)則，就是委任性規(guī)則。委任性規(guī)則是指內(nèi)容上不確定，而只規(guī)定某種概括性指示，委托或授31準(zhǔn)用性規(guī)則是指規(guī)則的內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們的具體行為模式，而是可以參照或者援引其他法律條文或法規(guī)的規(guī)則。《刑事訴訟法》第195條規(guī)定：“第二審人民法院審理上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規(guī)定的以外，參照第一審程序的規(guī)定進行。”這一規(guī)則即為準(zhǔn)用性規(guī)則。準(zhǔn)用性規(guī)則是指規(guī)則的內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們的具體行為模式，而是32四、法律原則

法律原則（principlesoflaw）是指法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律的決定的基礎(chǔ)性規(guī)則。沃克認(rèn)為法律原則是法律推理所依賴的前提，不斷地、正當(dāng)?shù)剡m用于比較特別和具體的規(guī)則解決不了的或不能充分、明確解決的待決案件的一般原則。沈宗靈教授在《法理學(xué)》中認(rèn)為，“法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點。法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理，它貫穿于法律的始終，是立法、司法活動的基礎(chǔ)。四、法律原則法律原則（principlesoflaw）33法律原則的特征（1）具有普遍性、一般性的特點；（2）穩(wěn)定性程度比較高，不因個人、社會條件而發(fā)生變化；（3）法律原則沒有具體的權(quán)利和義務(wù)的設(shè)定，也沒有確定的法律的后果的設(shè)定，而只是一些抽象性、一般性的公理；法律原則的特征（1）具有普遍性、一般性的特點；34（4）法律原則覆蓋面較廣，適用性非常廣泛，可以運用于許多法律的領(lǐng)域，對具體的法律的運作具有指導(dǎo)性作用，往往成為“判案遇到困難的法官的救生圈”；（5）法律原則的邏輯形式主要體現(xiàn)在：在結(jié)構(gòu)上比較簡潔、簡單，一般不設(shè)定具體的權(quán)利和義務(wù)，在命題的陳述上都是一些陳述性命題，主要體現(xiàn)在序言、總論、修正案、法律原則專章等。（4）法律原則覆蓋面較廣，適用性非常廣泛，可以運用于許多法律35法律原則的作用法律原則為法律規(guī)則和法律概念提供基礎(chǔ)，消除法律的沖突；直接適用法律原則裁決疑難案件；法律原則作為審判的依據(jù)，彌補法律規(guī)則的不足。法律原則的作用法律原則為法律規(guī)則和法律概念提供基礎(chǔ)，消除法律36法律原則的分類按照發(fā)生學(xué)進行分類，法律原則分為政策性原則和公理性原則；按照原則的范圍進行分類，法律原則分為基本原則和具體原則；按照原則的內(nèi)容進行分類，法律原則分為實體性原則和程序性原則。法律原則的分類按照發(fā)生學(xué)進行分類，法律原則分為政策性原則和公37五、法律概念法律概念是構(gòu)成法律的一個重要組成部分。美國法學(xué)家博登海默認(rèn)為，沒有法律概念，我們便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種易懂明了的方式把這種思考傳達給他人。而如果我們試圖完全摒棄概念，那么整個法律的大廈就會瓦解。五、法律概念法律概念是構(gòu)成法律的一個重要組成部分。38《牛津法律的大辭典》在解釋法律概念時認(rèn)為，“概念是法律的思想的基本構(gòu)成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項進行重新整理歸類的基礎(chǔ)”?！杜＝蚍傻拇筠o典》在解釋法律概念時認(rèn)為，“概念是法律的思想39法律概念的作用表達作用認(rèn)識功能完善功能法律概念的作用表達作用40法律概念的分類依照概念所涉及的內(nèi)容，法律概念可以分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。法律概念的分類依照概念所涉及的內(nèi)容，法律概念可以分為涉人概念41第四講法的要素第四講法的要素42主要讀物李清偉：《法理學(xué)導(dǎo)論》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2005年；付子堂：《法理學(xué)初階》，法律出版社2005年；沈宗靈：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年。主要讀物李清偉：《法理學(xué)導(dǎo)論》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2005年43主要內(nèi)容法的要素的概念與學(xué)說法律規(guī)則法律原則法律概念主要內(nèi)容法的要素的概念與學(xué)說44一、法的要素的概念法律要素是指構(gòu)成法這個系統(tǒng)的元素、部分、因素。法是由這些要素構(gòu)成的集合體。法律要素是多樣的多層次的，可以從不同角度分析、分類。對法由哪些要素構(gòu)成，不同的學(xué)者，有著不同的認(rèn)識。一、法的要素的概念法律要素是指構(gòu)成法這個系統(tǒng)的元素、部分、因45二、法的要素的學(xué)說19世紀(jì)英國分析法學(xué)的創(chuàng)始人奧斯丁提出了法律要素的“命令說”。嚴(yán)格意義上的法只能是實在法（positivelaw），其本質(zhì)在于它是主權(quán)者的命令。法律是由命令、主權(quán)、制裁三要素組成。法是主權(quán)者發(fā)出的以制裁為后盾的各種各樣的命令的總和。二、法的要素的學(xué)說19世紀(jì)英國分析法學(xué)的創(chuàng)始人奧斯丁提出了法46英國法學(xué)家、新分析法學(xué)代表人物哈特在批評奧斯丁的“命令說”的基礎(chǔ)上，提出了“規(guī)則論”。他認(rèn)為“法律命令說”是“一個關(guān)于法的失敗的記錄”，“失敗的根本原因在于：該理論由以建構(gòu)起來的那些要素，即命令、服從、習(xí)慣和威脅的觀念，沒有包括、也不可能包括由它們的結(jié)合產(chǎn)生出規(guī)則的觀念，而卻少這一觀念，我們就沒有指望去闡明哪怕是最基本形式的法律。”英國法學(xué)家、新分析法學(xué)代表人物哈特在批評奧斯丁的“命令說”的47哈特認(rèn)為作為一種規(guī)則體系，法是由主要規(guī)則和次要規(guī)則組成，其中主要規(guī)則是設(shè)定義務(wù)的規(guī)則，次要規(guī)則是授予權(quán)利或權(quán)力的規(guī)則。次要規(guī)則又可分為承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。法是由主要規(guī)則與次要規(guī)則兩類要素的結(jié)合而形成的規(guī)則體系。哈特認(rèn)為作為一種規(guī)則體系，法是由主要規(guī)則和次要規(guī)則組成，其中48美國法學(xué)家、社會學(xué)法學(xué)代表人物龐德提出了律令、技術(shù)、理想的模式。龐德認(rèn)為人們常把三個東西都稱為法，并試圖用其中一個為根據(jù)來解釋所有三者它們分別是：（1）法律的秩序，即通過有系統(tǒng)的、有秩序的適用政治組織社會的強力來調(diào)整關(guān)系和安排行為的制度；（2）一批據(jù)以作出司法或行政決定的權(quán)威性資料、根據(jù)或指示；（3）司法過程和行政過程，即為了維護法律秩序依照權(quán)威性的指示以決定各種案件和爭端的過程。美國法學(xué)家、社會學(xué)法學(xué)代表人物龐德提出了律令、技術(shù)、理想的模49龐德認(rèn)為法“是依照一批司法和行政過程中使用的權(quán)威性法令來實施的高度專門形式的社會控制”。“這一意義上的法律是由律令、技術(shù)和理想構(gòu)成的：一批權(quán)威性的律令，并跟據(jù)權(quán)威性的傳統(tǒng)理想或以它為背景，以權(quán)威性的技術(shù)對其加以發(fā)展和運用?！币簿褪钦f，法是由律令、技術(shù)和理想三個要素構(gòu)成的。龐德認(rèn)為法“是依照一批司法和行政過程中使用的權(quán)威性法令來實施50美國法學(xué)家、新自然法學(xué)代表人物德沃金提出法律要素的規(guī)則、政策、原則論，認(rèn)為法由規(guī)則、政策、原則三要素組成。他指出：“當(dāng)法學(xué)家理解或者爭論關(guān)于法律上的權(quán)利和義務(wù)問題的時候，特別是在疑難案件中，當(dāng)我們與這些概念有關(guān)的問題看起來極其尖銳時，他們使用的不是作為規(guī)則發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)，而是作為原則、政策和其他各種準(zhǔn)則而發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)?！痹诘挛纸鹂磥恚ú粌H包括規(guī)則，還包括原則和政策。美國法學(xué)家、新自然法學(xué)代表人物德沃金提出法律要素的規(guī)則、政策51原則是關(guān)于個人或群體的權(quán)利、正義、或公平的要求，或其他道德方面的要求。政策是為達到目的或目標(biāo)的一種政治決定。與規(guī)則相比，原則和政策處在同一層級，但原則與政策又有重大區(qū)別。原則要求盡可能實現(xiàn)同樣的情況同樣的處理，政策則更具靈活性。原則是關(guān)于個人或群體的權(quán)利、正義、或公平的要求，或其他道德方52原則和規(guī)則的不同第一，規(guī)則是在“全部或沒有”（allornone）的形式下適用的，要么遵守規(guī)則，要么違反規(guī)則。第二，在一個法律的體系中，法律規(guī)則之間不應(yīng)出現(xiàn)沖突，在一個法律的體系中必須設(shè)定解決沖突的規(guī)則和機制，其結(jié)果是只能是其中一個有效，其他的規(guī)則必須廢止或修正；當(dāng)幾個原則發(fā)生沖突時，則不存在這樣的問題，通常引起的是根據(jù)每個原則的分量進行選擇。原則和規(guī)則的不同第一，規(guī)則是在“全部或沒有”（allor53三、法律規(guī)則法是一種規(guī)則（rule）或規(guī)范（norm）。凱爾森認(rèn)為：“法律創(chuàng)制權(quán)威所制定的法律規(guī)范是規(guī)定性的；法律科學(xué)所陳述的規(guī)則卻是敘述性的”。在這里，法律上的規(guī)定為法律規(guī)范，法學(xué)中對這些法律規(guī)定的陳述稱為法律規(guī)則。這種觀點并未得到普遍的接受。二戰(zhàn)后，人們使用比較多的是法律規(guī)則。三、法律規(guī)則法是一種規(guī)則（rule）或規(guī)范（norm）。54規(guī)則（rule）是關(guān)于人們行為的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)定等，即日常用語中所稱的規(guī)矩。戴維·M·沃克在《牛津法律大辭典》中認(rèn)為，規(guī)則是“關(guān)于某些事項的法律規(guī)定的陳述，通常比學(xué)說或原則更加詳細和具體?！币?guī)則（rule）是關(guān)于人們行為的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)定等，即日常用55法律規(guī)則是社會規(guī)則的一種，它是特殊的社會規(guī)則，是特定社會群體中一般成員共有的行為規(guī)則。法律規(guī)則是社會規(guī)則的一種，它是特殊的社會規(guī)則，是特定社會群體56法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成對法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成的分析，主要有三要素說和二要素說。法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成對法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成的分析，主要有三要素說57三要素說的主要內(nèi)容是法律規(guī)則由假設(shè)、處理、制裁三部分組成。假定是法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況部分，即在什么情況下該規(guī)則生效；處理是法律規(guī)則中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的部分，它是對權(quán)利、義務(wù)的安排；制裁是法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)的法律的后果的部分，即違反這一規(guī)則將采取的國家強制措施（[蘇]C.C.阿列克謝耶夫：《法的一般原理》（下冊），黃良平、丁文琪譯，法律出版社1991年，第422頁。又見孫國華主編：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，1994年，第355頁）三要素說的主要內(nèi)容是法律規(guī)則由假設(shè)、處理、制裁三部分組成。58二要素說認(rèn)為，每一種法律規(guī)則都有行為模式和法律后果兩部分構(gòu)成。行為模式是從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標(biāo)準(zhǔn)。行為模式不是具體的行為，而是具體行為的抽象。二要素說認(rèn)為，每一種法律規(guī)則都有行為模式和法律后果兩部分構(gòu)成59行為模式與法律規(guī)范可以這樣行為——授權(quán)性法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)這樣行為——命令性法律規(guī)范不應(yīng)當(dāng)這樣行為——禁止性法律規(guī)范命令性法律規(guī)范和禁止性法律規(guī)范合稱義務(wù)性規(guī)范。行為模式與法律規(guī)范可以這樣行為——授權(quán)性法律規(guī)范60法律的后果是指法對違反具有法律的意義的行為賦予某種結(jié)果。大體包括兩類后果：肯定性的后果和否定性的后果?？隙ㄐ缘暮蠊侵阜ǔ姓J(rèn)某種行為合法、有效并加以保護。否定性的后果是指法對某種行為不予承認(rèn)、撤銷以致加以制裁。法律的后果是指法對違反具有法律的意義的行為賦予某種結(jié)果。61法律規(guī)則與法律條文

在成文法國家，制定法是法最主要的表現(xiàn)形式。每一部制定法都由若干個法律條文組成。法律規(guī)則由法律條文體現(xiàn)出來，但法律規(guī)則與法律條文又不是一一對應(yīng)關(guān)系，并不是說每一個法律條文都包含一個法律規(guī)則。法律規(guī)則與法律條文在成文法國家，制定法是法最主要的表現(xiàn)形式62一個法律規(guī)則可能由幾個法律條文來表述?！逗贤ā返?條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同”。《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。一個法律規(guī)則可能由幾個法律條文來表述。63按照行為模式的不同，把法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、命令性規(guī)則和禁止性規(guī)則三種，或者授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范（包括命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范）兩種。按照行為模式的不同，把法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、命令性規(guī)則和禁64法律規(guī)則的分類依據(jù)規(guī)則的內(nèi)容，法律規(guī)則分為義務(wù)性規(guī)則、權(quán)利性規(guī)則和權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則是規(guī)定人們?yōu)榛虿粸橐欢ㄐ袨榈囊?guī)則。它分為命令性規(guī)則、禁止性規(guī)則兩種。命令性規(guī)則是規(guī)定人們必須為某種行為的規(guī)則。禁止性規(guī)則是規(guī)定人們禁止為某種行為的規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則的基本特征是具有強行性，不允許人們隨意選擇。這類規(guī)則通常使用“應(yīng)當(dāng)”、“應(yīng)該”、“必須”、“不得”、“禁止”、“嚴(yán)禁”等等語言來表達。法律規(guī)則的分類依據(jù)規(guī)則的內(nèi)容，法律規(guī)則分為義務(wù)性規(guī)則、權(quán)利性65權(quán)利性規(guī)則是規(guī)定人們有權(quán)為一定行為或不為一定行為，以及要求他人為一定行為或不為一定行為的規(guī)則。權(quán)利性規(guī)則具有兩個特點：一是授予人們權(quán)利，人們有權(quán)行使自己的權(quán)利；二是允許人們選擇的自由，具有選擇性，它所賦予的權(quán)利是選擇性。這類規(guī)則通常使用“可以”、“有權(quán)”、“有……自由”、“不受……干涉”、“不受……侵犯”、“得”等語言來表達。權(quán)利性規(guī)則是最主要的法律規(guī)則。權(quán)利性規(guī)則是規(guī)定人們有權(quán)為一定行為或不為一定行為，以及要求他66權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則是在授予權(quán)利的同時施加義務(wù)的規(guī)則。這種規(guī)則的特點是，一方面被指示的對象有權(quán)（職權(quán)）按照法律規(guī)則的規(guī)定作出一定行為，另一方面作出這些行為，履行自己的職責(zé)是他們不可推卸的義務(wù)（職責(zé)）。最常見的權(quán)利和義務(wù)復(fù)合型規(guī)則是組織法、程序法以及委任規(guī)則、審判規(guī)則等等。權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則是在授予權(quán)利的同時施加義務(wù)的規(guī)則。67依據(jù)規(guī)則的功能，法律規(guī)則分為調(diào)整性規(guī)則（regulativerule）和構(gòu)成性規(guī)則（constructiverule）。調(diào)整性規(guī)則的功能在于指引人們的行為，使之符合規(guī)則所確定的模式。其基本特征是先有行為，后有規(guī)則。構(gòu)成性規(guī)則的功能是組織、允許人們按照規(guī)則所授予的權(quán)利（權(quán)力）去活動，調(diào)整的行為依賴于規(guī)則。其基本特征是先有規(guī)則，后有行為，規(guī)則在先，行為在后。如審判規(guī)則、足球比賽規(guī)則。這兩種規(guī)則的區(qū)別主要看特定行為是否有調(diào)整規(guī)則。依據(jù)規(guī)則的功能，法律規(guī)則分為調(diào)整性規(guī)則（regulative68根據(jù)法律規(guī)則的運行是否依賴行為人的意志，法律規(guī)則可分為強行性規(guī)則和任意性規(guī)則。強行性規(guī)則是規(guī)定人們必須為一定行為或不為一定行為的法律規(guī)則。主要包括禁止性規(guī)則和命令性規(guī)則。公法類規(guī)范，特別是行政法規(guī)范、刑法規(guī)范等，由于它們主要涉及公共利益，強行性規(guī)則比較多。根據(jù)法律規(guī)則的運行是否依賴行為人的意志，法律規(guī)則可分為強行性69任意性規(guī)則規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，允許人們在法律的范圍內(nèi)從事自己應(yīng)該從事的合法律的所有事務(wù)，允許人們在法律的范圍內(nèi)自行決定或雙方協(xié)商解決。這種規(guī)則適用與否由個人自由選擇。任意性規(guī)則主要是私法規(guī)則，比如民法和商法，因其主要涉及私人利益，任意性規(guī)則比較多。但刑法中關(guān)于“告訴才處理”的規(guī)則也是任意性規(guī)則，民法中關(guān)于“民事行為無效”的規(guī)則則是強行性規(guī)則。任意性規(guī)則規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，允許人們在法律的范圍內(nèi)從70按照法律規(guī)則內(nèi)容的確定性程度，法律規(guī)則可分為確定性規(guī)則、委托性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。確定性規(guī)則，是指內(nèi)容本已明確，無須再援引或參照其他規(guī)范來確定其內(nèi)容的規(guī)則。在法律規(guī)則中，多數(shù)規(guī)則屬于這類規(guī)則。這類規(guī)則可以直接使用。按照法律規(guī)則內(nèi)容的確定性程度，法律規(guī)則可分為確定性規(guī)則、委托71委任性規(guī)則是指內(nèi)容上不確定，而只規(guī)定某種概括性指示，委托或授權(quán)其他國家機關(guān)同國相應(yīng)的程序確定其內(nèi)容的法律規(guī)則。《選舉法》第44條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會根據(jù)本法可以制定選舉法實施細則，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案?！边@一規(guī)則，就是委任性規(guī)則。委任性規(guī)則是指內(nèi)容上不確定，而只規(guī)定某種概括性指示，委托或授72準(zhǔn)用性規(guī)則是指規(guī)則的內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們的具體行為模式，而是可以參照或者援引其他法律條文或法規(guī)的規(guī)則。《刑事訴訟法》第195條規(guī)定：“第二審人民法院審理上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規(guī)定的以外，參照第一審程序的規(guī)定進行。”這一規(guī)則即為準(zhǔn)用性規(guī)則。