外國刑法復習要點整理

外國刑法復習要點題型：單選10*1’多選5*2’簡答5*8’材料分析案例第一部分概述刑法的概念狹義：刑法典（系統(tǒng)規(guī)定犯罪與刑罰的法典）廣義：1.普通刑法（即刑法典）2.特別刑法（刑法典以外的刑罰法規(guī)）3.保安處分法（刑法上用以補充或代替刑罰以維護公共利益的措施。）刑法的機能（一）行為規(guī)制機能刑法將一定的行為規(guī)定為犯罪，并給予刑罰處罰，表明該行為在法律上是無（非）價值的（評價規(guī)范）。同時命令行為作出不實施這種犯罪行為的內(nèi)心意思決定（決定規(guī)范）。（二）法益保護機能所有的刑法規(guī)范都是為了保護某種法益而制定的，故刑法具有法益保護機能。法益：法律所保護的利益。（三）自由保障機能自由保障機能指刑法具有限制國家刑罰權(quán)的發(fā)動、保障國民個人自由的機能。刑法是“善良市民的大憲章”、“犯罪人的大憲章”和“受刑人的大憲章”三、罪刑法定原則法律淵源1.追溯至1215英王約翰簽署的《大憲章》，奠定了罪刑法定主義的基礎(chǔ)；后1628《權(quán)利請愿書》、1688《人身保護法》等鞏固罪刑法定主義思想。2.現(xiàn)代意義上的罪刑法定原則的思想淵源是法國1789年《人權(quán)宣言》、1791年《法國憲法》以及1810年《法國刑法典》。（二）思想淵源（沿革意義）1.孟德斯鳩的三權(quán)分立學說為罪刑法定原則中的法律主義奠定基礎(chǔ)。2.費爾巴哈的心理強制說隱含了預測可能性的思想。罪刑法定主義在理論上的發(fā)展（三）思想基礎(chǔ)1.民主主義犯罪與刑罰必須由國民的代表機關(guān)即國會制定的法律來規(guī)定。2.尊重人權(quán)/自由主義（現(xiàn)代法治的核心）從尊重人權(quán)、尊重自由出發(fā)，必須事先明確規(guī)定犯罪與刑罰。（國民預測可能性原理）基本內(nèi)容（大陸法系罪刑法定原則的主要內(nèi)容）1.傳統(tǒng)的罪刑法定主義的內(nèi)容（“形式的側(cè)面”，旨在限制國家的司法權(quán)利）（1）法律主義（排斥習慣法）：法律主義是民主主義的體現(xiàn)。（2）禁止事后法（刑法無溯及力）：溯及既往違反了預測可能性原理。（3）禁止類推解釋：類推解釋，既違反了民主主義也違反了預測可能性原理。2.新增的罪刑法定主義的基本內(nèi)容（“實質(zhì)的側(cè)面”，旨在限制國家的立法權(quán)力）（1）明確性原則：法律條文必須清楚明確。（2）刑罰法規(guī)適正的原則：禁止絕對不定期刑；禁止處罰不當罰的行為；禁止不均衡的、殘虐的刑罰。（五）罪刑法定與刑法的解釋1.刑法解釋的技巧（方法）

（1）平義解釋：針對法律中的日常用語，按照該用語最平白的字義進行的解釋。

（2）擴大解釋（擴張解釋）：刑法條文的解釋含義大于條文字面的含義。（3）縮小解釋（限制解釋）：刑法條文的解釋含義小于條文字面的含義。

（4）反對解釋：根據(jù)刑法條文的正面表述，推導出其反面含義。法條確定的條件是法律效果的全部條件并是必要條件，才能適用這種解釋方法。

（5）補正解釋：刑法條文表述有明顯錯誤，只有通過補正來闡明其真實含義。補正解釋的核心在于“正”，而非“補”。

2.刑法解釋的理由

（1）文理解釋：按照刑法條文用語可能具有的含義對刑法的解釋，同時參考語法、標點符號、用語順序等產(chǎn)生或者決定的含義。

（2）體系解釋：根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范含義。

（3）歷史解釋：依據(jù)制定刑法時的歷史背景以及刑罰發(fā)展的源流，闡明刑法條文的含義。歷史解釋并不等于追求立法原意，即并非主觀解釋論。

（4）比較解釋：借鑒外國立法與判例以闡明刑法規(guī)范的含義。但要善于辨析中外刑法的異同。

（5）目的解釋：根據(jù)刑法規(guī)范的目的闡明刑法規(guī)范的含義。無論什么解釋方法，其解釋結(jié)論必須符合罪刑法定主義，符合刑法的目的。

四、刑法理論體系思想軌跡：現(xiàn)代刑法和刑法理論，是以啟蒙思想為基礎(chǔ)發(fā)展起來的。啟蒙思想家：格勞秀斯、霍布斯、孟德斯鳩、盧梭等。學派之爭：是20世紀初，古典學派（舊派）與近代學派（新派）的學派論爭，主要在畢克邁耶和李斯特之間進行。舊派（刑事古典學派）（18C中后期——19C前半期）主要表現(xiàn)：用社會契約論，自然法理論，來否定封建刑法。新派（近代學派、刑事實證學派）19C30年代以后產(chǎn)生原因：犯罪現(xiàn)象的增加、犯罪學發(fā)達代表人物1.貝卡利亞：意大利，刑事古典學派創(chuàng)始人，刑法學鼻祖。1764年出版《論犯罪與刑罰》（近代刑法理論的奠基之作）主張：罪刑法定主義；罪刑相適應；刑罰人道主義；社會契約論；客觀主義；一般預防主義。首次從理論上系統(tǒng)論證死刑的殘酷性、不人道性與不必要性，明確提出廢除死刑或嚴格限制死刑的適用。1.龍勃羅梭：意大利，犯罪學家，精神病學家，實證主義犯罪學派的創(chuàng)始人和主要代表，犯罪學之父。2.邊沁：英國法學家、哲學家、功利學派創(chuàng)始人。2.菲利：意大利，刑法學家，犯罪學家，刑事實證學派的奠基人。3.費爾巴哈：德國，近代刑法學之父。（創(chuàng)建刑法學體系）主要觀點：法律與道德“二元分立”論；心理強制說（是罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。）3.加羅法洛：意大利，犯罪學家。4.康德：德國，古典唯心主義創(chuàng)始人。（等量報應）4.李斯特：德國，刑法學家，現(xiàn)代刑事政策的創(chuàng)始人。5.黑格爾：德國，客觀唯心主義創(chuàng)始人，唯心辯證法創(chuàng)始人。（等價報應）6.日本主要代表人物：小野清一郎，團藤重光，瀧川幸辰。基本觀點道義責任論、自由意志和行為主義、報應刑和一般預防。刑事責任基礎(chǔ)：表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為社會責任論、決定論和行為人主義、改善刑和特殊預防。刑事責任基礎(chǔ)：犯罪人的社會危險性關(guān)注焦點行為（行為主義）行為人預防理論一般預防（簡單實用）特殊預防刑罰本質(zhì)報應刑（公正）?？谔柺恰耙驗榉缸?，所以處罰他”。目的刑（功利）?？谔柺恰耙驗榉缸?，并且為了不讓他再犯罪而處罰他”。犯罪原因意志自由論（非決定論）舊派主張人的意志自由（非決定論），認為在社會中，任何一個人都有選擇自己行為的自由，人在本質(zhì)上是自由的。決定論（意志不自由）。社會或生物決定論。新派則主張決定論，認為人之所以會犯罪是由人的先天素質(zhì)、周圍環(huán)境和社會的決定的（決定論），人在社會中是沒有選擇自由的。刑事責任實質(zhì)道義責任論（價值理念是因為犯了罪所以要懲罰要回復原秩序）舊派認為行為人承擔責任是一種道義責任，是對自己基于意志自由而做出的行為選擇所產(chǎn)生的后果的一種承擔方式，是行為人對自己負責的一種表現(xiàn)方式。刑事責任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為。社會責任論（價值理念是為了不再犯罪所以要懲罰要保衛(wèi)社會的未來安定）新派認為行為人承擔的則是一種社會責任，正是因為犯罪人在性格上具有的危險性，所以處于承受社會的防衛(wèi)處分的地位，所以，刑事責任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險性格（犯罪人的反社會性）。第二部分犯罪與犯罪論犯罪的定義犯罪概念的構(gòu)成要素：行為構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性1.形式概念僅從犯罪的法律特征給犯罪下定義，而沒有涉及到本質(zhì)特征。（構(gòu)成要素）如1810年《法國刑法典》第1條：“法律以違警刑所處罰之犯罪，稱違警罪?！钡聡鴮W者李斯特認為：“犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的和有責的行為?！?.實質(zhì)概念僅從犯罪的本質(zhì)特征給犯罪下定義，而不涉及法律特征。（社會危險性）如1922年《蘇俄刑法典》第6條：“威脅蘇維埃制度的基礎(chǔ)及工農(nóng)政權(quán)向共產(chǎn)主義過渡時期所建立的法律秩序的危害社會的作為或不作為?！?.綜合概念實質(zhì)與形式相統(tǒng)一的犯罪概念。如俄羅斯《刑法典》：“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過的實施的危害社會的行為，被認定為是犯罪?！狈缸锏谋举|(zhì)犯罪的本質(zhì)，即法律為什么將某種行為規(guī)定為犯罪。1.權(quán)利侵害說（費爾巴哈）：犯罪是對法所賦予的權(quán)利的侵害。2.通說：法益侵害說（Birnbaum）：犯罪是對權(quán)利的對象，即國家所保護的財產(chǎn)或者利益的侵害或者侵害的危險。3.義務違反說（施卡富因斯坦）：犯罪的本質(zhì)不是法益侵害而是義務違反。4.綜合說5.我國關(guān)于犯罪本質(zhì)的觀點階級本質(zhì)觀：犯罪是孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭。本質(zhì)特征：通說是犯罪的社會危害性。犯罪的理論體系犯罪論體系：犯罪構(gòu)成要素基于一定的原理組織化的知識之統(tǒng)一的全體。（一）大陸法系（遞進排除式）構(gòu)成要件符合性（該當性）：事實判斷違法性：法律判斷有責性：責任判斷（二）英美法系（雙層抗辯式）犯罪的本體要件：犯罪（犯罪行為+犯罪心態(tài)）抗辯要件：合法辯護第三部分構(gòu)成要件符合性構(gòu)成要件的概念構(gòu)成要件系犯罪的構(gòu)成要件的簡稱。構(gòu)成要件是刑罰法規(guī)規(guī)定的犯罪類型。構(gòu)成要件為犯罪的認定和分析提供了邏輯起點。構(gòu)成要件的機能1.自由保障機能（即罪刑法定主義的機能）只有符合刑法明文規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，才能依法定罪處罰。2.犯罪個別化機能通過構(gòu)成要件才能區(qū)分此罪與彼罪。3.故意的規(guī)制機能故意是對符合構(gòu)成要件的違法事實的認識。4.違法性推斷機能符合法律規(guī)定的客觀構(gòu)成要件要素的行為，就是違法行為。構(gòu)成要件的要素1.客觀的要素與主觀的要素2.記述的要素與規(guī)范的要素（法官的自由裁量權(quán)等）3.作為違法行為的要素與作為有責行為的要素（并不限于客觀與主觀）4.積極的要素與消極的要素（符合VS否定符合）構(gòu)成要件與罪行法定原則的關(guān)系（筆記？）構(gòu)成要件系犯罪的構(gòu)成要件的簡稱、是刑罰法規(guī)規(guī)定的犯罪類型、為犯罪的認定和分析提供了邏輯起點。按罪刑法定原則：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰的原則。犯罪構(gòu)成是罪刑法定原則的基礎(chǔ)（構(gòu)成是認定犯罪的標準、違法性與有責性的標志）犯罪構(gòu)成的法定性,是罪刑法定原則的必然要求犯罪構(gòu)成理論是罪刑法定原則的產(chǎn)物犯罪構(gòu)成的運用體現(xiàn)了罪刑法定原則的意義（防止司法權(quán)濫用、保護公民合法權(quán)益）罪刑法定原則有利于法者正確確定犯罪構(gòu)成罪刑法定原則需要犯罪與犯罪構(gòu)成“三要件”相分離（對社會危害性的價值評判；三要件：主體、主觀方面、客觀方面）身份犯及其種類（一）概念：只能以具有一定身份者作為犯罪主體的犯罪的犯人，叫做身份犯。（木村龜二）（二）分類：1.純正身份犯：指在構(gòu)成要件中規(guī)定的犯罪主體限于有一定的身份者?！径ㄗ锷矸荨?.不純正身份犯：指刑法一般沒有限定犯罪的主體，但由于具有一定身份者實施時規(guī)定較重或較輕的刑罰的情況。【量刑身份】不作為犯的種類不作為犯的種類及其構(gòu)成要件不作為犯的種類及其構(gòu)成要件1.真正不作為犯：指刑法規(guī)定只能以不作為構(gòu)成的犯罪。（刑法明文規(guī)定）2.不真正不作為犯：刑法規(guī)范通常由作為實施的犯罪，行為人以不作為的形式實施的情況。（刑法沒有明文規(guī)定，為防止類推適用，成立條件必須明確嚴格。）不作為犯的構(gòu)成要件（一）概念：行為人負有實施某種行為的特定義務，能夠履行而不履行的行為。（不作為在價值上與作為具有同等的意義。）（二）注意：不作為者負有作為義務，理論上將其稱為保證人。1.存在期待實施的行為，即存在某種命令規(guī)范；2.有能力實施期待的行為，即有能力履行命令規(guī)范；3.沒有實施期待的行為，即沒有履行命令規(guī)范。如何區(qū)分作為與不作為？→不作為犯的成立條件1.作為是指由身體動作使外界產(chǎn)生變動、造成法益侵害或者危險化的行為。不作為是指使已經(jīng)發(fā)生的外部事態(tài)不發(fā)生變更，任其自然演變的行為。2.作為與不作為的區(qū)別最終要著眼于行動所具有的積極的“作為”和消極的“不作為”中的某一面，以成立犯罪所要求的作為義務或者不作為義務為前提來確定。作為和不作為是一種法律評價的產(chǎn)物，行為是違反了法律禁令還是違反了法律命令是區(qū)別作為與不作為的標準。結(jié)果（實害與危險）結(jié)果與犯罪的成立根據(jù)法益侵害、危險的形態(tài)分類：形式犯與實質(zhì)犯——現(xiàn)在，所有犯罪都是實質(zhì)犯，形式犯：輕微法益侵害的結(jié)果犯或者輕微危險結(jié)果的抽象的危險犯侵害犯與危險犯行為犯與結(jié)果犯——是否以結(jié)果為構(gòu)成要件結(jié)果加重犯——實現(xiàn)基本的構(gòu)成要件后，又發(fā)生了某種加重結(jié)果而加重處罰，如傷害致死結(jié)果與犯罪的終了根據(jù)構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生與犯罪終了的關(guān)系分類：即成犯：如殺人罪、放火罪——犯罪成立即同時終了繼續(xù)犯：如非法拘禁罪——不要求行為本身的持續(xù)，只要求同等的法益侵害性的持續(xù)狀態(tài)犯：如盜竊罪、侵占罪——法益侵害性的持續(xù)不需要行為人的維持因果關(guān)系相關(guān)學說（內(nèi)容及成立要件）（一）條件說（德審判實踐的通說；日本審判實踐的主流）在實行行為與結(jié)果之間，只要存在著“沒有前者就沒有后者”這種條件關(guān)系，就認為有刑法上的因果關(guān)系。公式：無A則無B。解決兩要素的案件：行為、結(jié)果（二）原因說主張從結(jié)果發(fā)生的條件中，以某種規(guī)則為標準挑選其中應當作為原因的條件，只有這種原因與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。（三）相當因果關(guān)系說（相當說）（日本刑法理論的通說；德國民事審判的觀點）根據(jù)一般人社會生活上的經(jīng)驗，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認為是相當?shù)膱龊希驼J定該行為與該結(jié)果具有因果關(guān)系。解決三個要素的案件：行為、介入要素、結(jié)果（四）客觀歸責說（德國理論界通說）客觀歸責說將因果關(guān)系與歸責問題相區(qū)別：因果關(guān)系以條件為前提，存在于條件關(guān)系的行為中，只有當行為造成了法律禁止的危險，并且該危險是在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中實現(xiàn)時，與行為人的行為具有條件關(guān)系的結(jié)果才具有歸責可能性。第四部分違法性違法性的本質(zhì)（一）形式的違法性與實質(zhì)的違法性（從形式的立場還是從實質(zhì)的立場把握違法性；違反法的禁止或命令vs法益侵害說或規(guī)范違反說）（二）主觀的違法性與客觀的違法性（規(guī)范是否僅僅針對理解規(guī)范的人）（三）行為無價值與Vs:行為惡還是結(jié)果惡Vs:行為惡還是結(jié)果惡違法性根據(jù)：為反人主、益侵危違法性評價基準：規(guī)范、益侵危特色：承主、結(jié)果違法判斷對象：行為、后實（違法性的根據(jù)究竟是行為惡還是結(jié)果惡）行為無價值，違法性的根據(jù)：行為本身的反倫理性及行為人的主觀惡性。違法評價基準：規(guī)范的違反。特色：承認主觀的違法要素違法判斷對象：以行為為中心。結(jié)果無價值，違法性的根據(jù)：對行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或威脅所作的否定性評價。違法評價基準：法益侵害或危險，從行為所引起的結(jié)果中找違法評價的對象。特色：重視結(jié)果違法判斷對象：事后查明的客觀事實。正當防衛(wèi)與緊急避險的區(qū)分判斷簡述正當防衛(wèi)的條件簡述正當避險的條件。（掌握其判斷即可）簡述正當防衛(wèi)的條件簡述正當避險的條件。（一）正當防衛(wèi)1.概念：指對正在進行不法侵害行為的人，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成一定限度損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。[12.成立條件：（1）必須存在緊迫的不法侵害（2）必須具有防衛(wèi)意思（3）必須是為了防衛(wèi)自己或他人權(quán)利而實施的反擊行為（4）防衛(wèi)行為具有必要性和相當性（二）緊急避險1.概念：是指為了避免對自己或他人的生命、身體、自由或財產(chǎn)的緊急危難，不得已損害其他利益的行為。2.成立條件：（1）存在現(xiàn)實危難（2）具有避險意思（3）不得已而為之的行為（4）避險行為不超過必要限度（三）區(qū)別簡述正當防衛(wèi)簡述正當防衛(wèi)與正當避險的區(qū)分界限。1.危險的來源不同。正當防衛(wèi)：人的不法侵害行為緊急避險：來源比較廣泛，可以是不法侵害，也可以是自然災害、動物的侵襲。2.對主體的要求不同。正當防衛(wèi)：任何人緊急避險：要求主體不能有特定的身份(如警察、軍人或消防隊員等)。3.時機不同正當防衛(wèi)：對正在實施不法侵害的人制止，無“迫不得已”的要求。緊急避險：必須是出于迫不得已。4.實施對象不同正當防衛(wèi)：行為人對不法侵害人進行反擊緊急避險：為了躲避不法侵害，而損害第三人(不法侵害之外的人)利益。5.保護的法益不同。正當防衛(wèi)：反擊不法侵害緊急避險：保護的是合法利益，損害的也是合法的利益(第三者的利益)。在這種情況下法律怎么樣選擇，兩害相權(quán)取其輕，避險所保護的利益必須要大于避險行為所損害的第三者的利益，如果等于或者小于所損害的利益，避險就沒有意義，法律也就沒有保護的必要。第五部分責任責任的本質(zhì)（一）道義責任論、社會責任論

比較道義責任論和社會責任論

比較道義責任論和社會責任論：道義責任論：舊派，道義的責任自由意志論和行為，報應刑和一般預防。刑事責任基礎(chǔ)：表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為社會責任論：新派，社會的責任（精神病無罪）決定論和行為人，目的刑和特殊預防。刑事責任基礎(chǔ)：犯罪人的社會危險性（二）行為責任論、性格責任論與人格責任論（三）心理責任論與規(guī)范責任論比較心理責任論與規(guī)范責任論比較心理責任論與規(guī)范責任論：心理責任論：責任的實體是行為人的心理關(guān)系。責任能力+故意/過失=責任非難規(guī)范責任論：責任的本質(zhì)是從規(guī)范的角度對事實加以非難的可能性。責任能力+故意/過失+期待可能性=責任非難此種情況下相當于期待可能性論：期待可能性是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。心理責任論認為：責任的實體是行為人的心理關(guān)系。規(guī)范責任論認為：責任的本質(zhì)是從規(guī)范的角度對事實加以非難的可能性。責任的要素（掌握故意中具體符合說，法定符合說在案件中的判斷？）責任能力、故意或過失、違法性意識、期待可能性（一）責任能力1.概念：責任能力又稱“歸責能力”，是指行為人辨別是非和控制自己行為的能力。2.責任能力的本質(zhì)：（1）道義責任論（舊派）（2）社會責任論（新派）（二）責任故意1.故意的概念：故意也稱為犯意，指犯罪的意思，即認識、預見符合構(gòu)成要件的客觀事實及事先犯罪事實的意欲或容認。2.故意的成立條件：認識因素、意志因素3.故意的認識內(nèi)容：行為人自身、行為、行為對象、危害結(jié)果、無排除犯罪的事由、違法性意識（三）責任過失1.過失的概念：指違反注意義務，即違反應當考慮避免犯罪事實實現(xiàn)的義務。（過失的核心是不注意）2.過失理論比較新過失論和舊過失論比較新過失論和舊過失論：舊過失論——結(jié)果預見義務過失的本質(zhì)在于由于不注意而對結(jié)果沒有預見。新過失論——結(jié)果避免義務即使對結(jié)果有預見可能性（即由于不注意而沒有預見），但如果沒有結(jié)果回避義務，也不成立過失犯。（1）舊過失論——結(jié)果預見義務：過失的本質(zhì)在于由于不注意而對結(jié)果沒有預見。（2）新過失論——結(jié)果避免義務：即使對結(jié)果有預見可能性（即由于不注意而沒有預見），但如果沒有結(jié)果回避義務，也不成立過失犯。（四）違法性意識1.概念：違法性意識，又稱為違法性認識，是指行為人對自己的行為在法律上不被允許的認識，即行為的實質(zhì)的違法性的認識。2.違法性的錯誤（1）概念：行為實際上違反了法律，而行為人誤認為不違法的情況。（2）違法性錯誤的判斷①具有違法性認識的可能性：行為人對罪名、量刑、罪數(shù)等存在認識錯誤不影響定罪量刑。不影響對其定罪，仍然成立犯罪。②不具有違法性認識的可能性：作無罪處理，不承擔刑事責任。（五）期待可能性簡述期待可能性的概念和判斷標準簡述期待可能性的概念和判斷標準：概念：期待可能性是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。（1）行為人標準說：即在行為時，該行為人能否作出其行為之外的適法行為的可能性。這是把行為人本身的情況作為判斷期待可能性的標準。（2）平均人標準說：即根據(jù)社會通常人的情況，將能否作出與行為人同樣的行為，作為判斷期待可能性的標準。（3）國家標準說：即從國家法秩序的立場出發(fā)，期待行為人作出合法行為，以此作為判斷期待可能性的標準。1.概念：期待可能性是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。2.期待可能性的發(fā)展3.期待可能性在犯罪論體系中的地位4.期待可能性的判斷標準：（1）行為人標準說：即在行為時，該行為人能否作出其行為之外的適法行為的可能性。這是把行為人本身的情況作為判斷期待可能性的標準。（2）平均人標準說：即根據(jù)社會通常人的情況，將能否作出與行為人同樣的行為，作為判斷期待可能性的標準。（3）國家標準說：即從國家法秩序的立場出發(fā)，期待行為人作出合法行為，以此作為判斷期待可能性的標準。第五部分未遂（不能，預備、中止、未遂、中止）☆未遂犯的要件簡述簡述未遂犯的成立條件：實行的著手（未遂標準）、意志以外原因、未完成已經(jīng)著手實行犯罪由于意志以外的原因未得逞實行的著手（未遂標準）、意志以外的原因、未完成未遂犯與其他犯（不能犯）的區(qū)別不能犯與未遂犯不能犯與未遂犯的區(qū)別：1.界限：據(jù)行為是否具有引起結(jié)果發(fā)生的危險性(不能犯，是指行為人認識到結(jié)果的發(fā)生，但其實施的是不具有結(jié)果發(fā)生的危險的行為未遂犯：實行的著手（未遂標準）、意志以外的原因、未完成)2.區(qū)別：（1）對象不能與手段不能。（2）絕對不能與相對不能。（3）法律不能與事實不能。法律不能是缺乏犯罪的基本構(gòu)成要件，相當于絕對不能；事實不能是行為人所使用的方法或手段不能實行犯罪，或?qū)ο蟛辉谛袨槿怂J為的場所，相當于相對不能?！睿ㄒ唬┎荒芊概c未遂犯1.界限：據(jù)行為是否具有引起結(jié)果發(fā)生的危險性2.含義：不能犯，是指行為人認識到結(jié)果的發(fā)生，但其實施的是不具有結(jié)果發(fā)生的危險的行為。未遂犯：實行的著手（未遂標準）、意志以外的原因、未完成3.區(qū)別：（1）對象不能與手段不能。（2）絕對不能與相對不能。（3）法律不能與事實不能。法律不能是缺乏犯罪的基本構(gòu)成要件，相當于絕對不能；事實不能是行為人所使用的方法或手段不能實行犯罪，或?qū)ο蟛辉谛袨槿怂J為的場所，相當于相對不能。（二）中止犯未遂犯（障礙未遂）（欲而不能）：著手、意志以外的原因、未完成中止犯（中止未遂）（能而不欲）：因自己的意思真實徹底地中止犯罪，包括實行終了的終止和未實行終了的中止（三）預備犯犯罪預備是著手之前的準備行為，當刑法規(guī)定將這種行為作為犯罪時，這種犯罪就是預備犯。Frank公式的判斷（中止犯）能達目的而不欲：能繼續(xù)實施犯罪，而不想繼續(xù)犯罪。能不能繼續(xù)犯罪判斷標準：應從客觀的、自然的、物理的角度判斷，而不能從主觀的、心理的、倫理感情的角度判斷。對客觀障礙認識錯誤的情形下，根據(jù)主觀認識來判斷。如，入室盜竊時聽到門外腳步聲，以為是主人回來而從陽臺逃離，應認定未遂。共犯（狹義的共犯包括教唆犯、從犯（幫助犯），廣義的還包括共同正犯）共犯的本質(zhì)（共同的標準）理解明白即可（一）犯罪共同說與行為共同說實質(zhì)：是關(guān)于共同犯罪的“共同性”的爭論。即二人以上的行為在哪些方面是共同的才成立共同正犯。判斷：客觀行為是否相同；主觀故意是否相同；觸犯罪名是否相同（二）共犯從屬性說與共犯獨立性說實質(zhì)：要處罰狹義共犯時，是否要求正犯已經(jīng)著手實行犯罪，或者雖然實施了教唆、幫助行為，但對方?jīng)]有著手實行犯罪行為時，能否處罰教唆未遂與幫助行為。案例：甲教唆乙強奸婦女丙，但乙只搶奪了丙的財物一萬元后離開，甲是否成立成立強奸罪？1、共犯獨立性說：認為，狹義的共犯根據(jù)其自身固有的行為而成立，并不要求有正犯者的實行行為。2、共犯從屬性說：認為，正犯者已經(jīng)著手實行犯罪，是成立狹義的共犯的要件，如果正犯者沒有著手實行犯罪，就不成立狹義的共犯。（1）最小限從屬性：只要正犯的行為單純地符合構(gòu)成要件，共犯即成立。（2）限制從屬性：正犯的行為符合構(gòu)成要件而且違法時，共犯才成立。（通說）（3）極端從屬性：正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責性時，才成立共犯。（4）最極端從屬性：正犯的行為除了具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責性之外，還要具備一定的可罰條件時，共犯才成立。對共犯的責任承擔方式大陸法系：共同正犯：部分行為全部責任。狹義共犯：共犯從屬性原則。英美法系：共犯個人責任的獨立性原則共同正犯的成立要件☆簡述共同共犯的成立要件與處罰原則：簡述共同共犯的成立要件與處罰原則：共同正犯的成立要件：（一）主觀要件1.兩個以上的行為人是具有責任能力者；2.有共同的意思聯(lián)絡；3.意思聯(lián)絡的內(nèi)容是共同實行犯罪。（二）客觀要件：有共同的實行行為共同正犯的處罰原則1.各共同正犯都作為正犯處罰。2.對共同正犯的處罰采取“部分實行全部責任”的原則。共同者中一人的行為即使未遂，由于他人的行為產(chǎn)生危害結(jié)果時，共同者的全體成員都要負既遂的責任。3.對共同正犯的處罰也要貫徹個人責任原則。（一）主觀要件1.兩個以上的行為人是具有責任能力者；2.有共同的意思聯(lián)絡；3.意思聯(lián)絡的內(nèi)容是共同實行犯罪。（二）客觀要件：有共同的實行行為四、共同正犯的處罰原則1.各共同正犯都作為正犯處罰。2.對共同正犯的處罰采取“部分實行全部責任”的原則。共同者中一人的行為即使未遂，由于他人的行為產(chǎn)生危害結(jié)果時，共同者的全體成員都要負既遂的責任。3.對共同正犯的處罰也要貫徹個人責任原則。五、不同形態(tài)的共同正犯（共謀共同正犯？）簡述共謀共同正犯的概念及成立條件簡述共謀共同正犯的概念及成立條件：概念：兩人以上共謀實行某犯罪行為，但只有一部分人基于共同的意思實行了犯罪，沒有直接實行犯罪的共謀人與實行了犯罪的人，共同構(gòu)成所共謀之罪的共同正犯。構(gòu)成要件：1.兩人以上共謀實行犯罪2.兩人以上共謀者都具有共同實行的意思3.共謀者中的一部分人直接實行犯罪行為（如果所有的人都直接實行了犯罪，則不是共謀共同正犯，而是一般的共同正犯；如果沒有人直接實行犯罪，也不是共謀共同正犯。沒有擔任實行行為的其他共謀者，實施援助一部分人的實行的行為，固然為共同正犯；完全聽憑實行者實行，自己什么也不實行的，也可以是共同正犯）共犯的概念狹義的共犯包括教唆犯、從犯（幫助犯），廣義的還包括共同正犯）狹義共犯的成立條件教唆犯：1.教唆他人（教唆故意、教唆行為）2.實行犯罪。處罰：判處正犯的刑罰。從犯：（幫助犯）1.幫助正犯，以實行行為以外的援助正犯，使其實行行為易于實施。2.被幫助者實行犯罪。處罰：減輕刑罰。共犯的種類1.任意的共犯與必要的共犯2.有形的共犯與無形的共犯3.普通共犯與片面共犯4.正犯與加擔犯大陸法系共犯的立法分類1）共同正犯、教唆犯與從犯（即幫助犯）。1871年德國刑法；現(xiàn)行日本刑法；韓國刑法。2）實行犯、組織犯、教唆犯與幫助犯（根據(jù)分工劃分）3）教唆犯與幫助犯。瑞士刑法典。英美法系共犯的立法分類1）英國（1967年刑事法令）：主犯、同謀犯。2）美國（1962年模范刑法典）：實行者、同謀犯。主犯、實行者（perpetrator,相當于大陸法系正犯）、同謀犯（accomplices,相當于大陸法系從犯與教唆犯）。六、未遂的教唆和教唆的未遂的區(qū)別未遂的教唆和教唆的未遂的區(qū)別：未遂的教唆和教唆的未遂的區(qū)別：未遂的教唆：即“陷阱教唆”，本質(zhì)上是不能犯。教唆的未遂：指已經(jīng)著手的實行教唆他人犯罪的行為，由于意志以外的原因而未能得逞，本質(zhì)上是未遂犯。含義上：前者即想要教唆但是沒有成功。后者即教唆的行為沒有被執(zhí)行。思想和行動上：前者有思想沒有行為。后者是有行為但是基于各種原因沒有成功?？闪P性上：前者不屬于可罰的違法行為；。后者雖然對侵犯對象沒有造成真正的傷害，但是對被教唆人造成了一定影響，有一定的社會危害，屬于可罰的違法（犯罪）行為。未遂的教唆即“陷阱教唆”，本質(zhì)上是不能犯。教唆的未遂是指已經(jīng)著手的實行教唆他人犯罪的行為，由于意志以外的原因而未能得逞，本質(zhì)上是未遂犯。1.含義上：前者即想要教唆但是沒有成功。后者即教唆的行為沒有被執(zhí)行。2.思想和行動上：前者有思想沒有行為，后者是有行為但是基于各種原因沒有成功。3.可罰性上：前者不屬于可罰的違法行為；后者雖然對侵犯對象沒有造成真正的傷害，但是對被教唆人造成了一定影響，有一定的社會危害，屬于可罰的違法（犯罪）行為。第七部分罪數(shù)論法條競合與觀念競合（即想象競合）的區(qū)分法條競合與觀念競合（即想象競合）的區(qū)分：法條競合與觀念競合（即想象競合）的區(qū)分：法條競合：指行為人出于同一犯意，實施了一個犯罪行為，但其行為同時被兩個以上的法條作了規(guī)定，從而裁判時必須根據(jù)一定的原則選擇適用其中的一條，而排除其他法條適用的罪數(shù)形態(tài)。想像競合：指行為人出于一個犯意，實施了一個犯罪行為，而同時觸犯了兩個以上罪名的罪數(shù)形態(tài)。區(qū)別：（1）性質(zhì)上：法條競合為本來的一罪，而想像競合為實質(zhì)的數(shù)罪，科刑上的一罪。（2）解決對象上：法條競合所要解決的是在一個行為符合數(shù)個法條的構(gòu)成要件情況下法條的選擇問題，是數(shù)個法條的關(guān)系論，而想像競合所要解決的是對數(shù)罪如何處罰的問題。（3）內(nèi)容上：法條競合中行為所觸犯的數(shù)個法條之間具有某種特殊的關(guān)系，而想像競合中并沒有這樣的關(guān)系。（4）實踐上：大陸法系國家通常對法條競合則直接適