重慶郵電大學(xué)：刑事訴訟法學(xué)1-5章

第一章概論第一節(jié)刑事訴訟本節(jié)重要知識點(diǎn):

1、訴訟

2、刑事訴訟及其特征

【引析案例】

王李兩家因爭用水源而引發(fā)糾紛案

王李兩家分屬兩村，均毗鄰一地下水源。由于所處地區(qū)氣候干旱，水源短缺，兩家常因用水問題發(fā)生爭執(zhí)，今年夏季旱情嚴(yán)重，王家兄弟以其所承包土地多于李家為由企圖獨(dú)占水源，并在一次與李家父子的爭吵中出手打人，導(dǎo)致李家老父腿部骨折和腰部挫傷，老二受輕傷，還肆意毀壞了李村分配給李家承包用的集體所有的拖拉機(jī)和一些農(nóng)具。事后王家為息事寧人，試圖付一筆賠償金給李家，但仍霸占水源。李家大哥看到父親臥床難起，十分氣憤，叫嚷要以牙還牙,“出了這口窩囊氣”，奪回水源，“讓王家知道我們李家不是好惹的”。老二則主張“打官司”，向法院“討個(gè)公道”。而李村的村干部為避免事態(tài)擴(kuò)大爭斗不止，勸李家道既然王家已作出較充分的賠償，就不要再另起爭端，由村干部出面協(xié)調(diào)重新拿回用水權(quán)，而且只要不到法院去告發(fā)，法院是不會(huì)理的，這樣對大家平安相處也有好處。【問題】如何看待各人的主張？這一糾紛應(yīng)通過何種途徑處理？【評析】

王家兄弟的行為，不僅侵犯了李家成員的個(gè)體民事權(quán)利，還擾亂和破壞了村莊的社會(huì)秩序和安全，已涉嫌構(gòu)成故意傷害和毀壞財(cái)物的犯罪，不僅為李家所不容許也為國家所不容許。應(yīng)分清糾紛的性質(zhì)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)采取適宜的訴訟或其他解決途徑。

李家大哥主張“以牙還牙“是不當(dāng)?shù)?。他要采取的是一種“私力救濟(jì)“的辦法，由于受害人無法避免偏見和認(rèn)識能力的有限，所以這種解決沖突的手段缺乏客觀性和公正性，難以令被報(bào)復(fù)者接受，容易帶來新的沖突，反而具有社會(huì)破壞性，更有可能因此而構(gòu)成新的為國家所不容許的犯罪；這也不利于雙方糾紛的徹底解決。

村干部的建議出于維護(hù)安定，有一定的道理，但混淆了兩種法律關(guān)系和兩種訴訟的性質(zhì)。霸占水源、侵害李家成員的人身權(quán)/財(cái)產(chǎn)權(quán)而應(yīng)加以賠償?shù)葘儆谄降戎黧w之間的民事法律關(guān)系，既可循民事訴訟的途徑加以解決，同時(shí)由于民事訴訟實(shí)行不告不理原則，民事權(quán)利也可由當(dāng)事人自由處分，協(xié)商解決糾紛。但王家兄弟故意傷害他人、肆意毀壞集體財(cái)產(chǎn)，已侵害社會(huì)公共利益和國家利益，觸犯國家刑法，很有可能需要追究其刑事責(zé)任，應(yīng)通過刑事訴訟加以評價(jià)和處理；且從這一糾紛的性質(zhì)看已超出了由被害人自訴的輕微刑事犯罪范圍，適用國家公訴原則而非不告不理原則，作為基層群眾性自治組織成員的村干部，更應(yīng)意識到法律的尊嚴(yán)國家利益和的

重要性，承擔(dān)起維護(hù)社會(huì)治安、推動(dòng)村民履行法律義務(wù)、維護(hù)村民合法權(quán)益的法定職責(zé)，主動(dòng)動(dòng)員被害人向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，使糾紛進(jìn)入刑事訴訟的軌道，這才是真正維護(hù)大局和社會(huì)安定的做法。李家老二的做法基本得當(dāng)，但仍應(yīng)分清不同訴訟的性質(zhì)；當(dāng)然，訴訟在本案中的意義已不僅僅“給個(gè)說法”、“討個(gè)公道”了。一、訴訟

“訴訟”一詞，有多種詞語表達(dá)方式,其最初的涵義是發(fā)展和向前推進(jìn)的意思，用在法律上，也就是指一個(gè)案件的發(fā)展過程。

在漢語中，訴訟一詞最初并不連用，許慎撰《說文解字》認(rèn)為："訴，告也"；"訟，爭也?！允衷粻?，以言曰訟。""訟"也是中國古代著名的《周易》中的一卦，此卦為上乾(天)下坎(水)，中國的基本地勢為西北高東南低，有"大江東去"之說，而日月星辰的天象卻是東升西去，"坎(水)"與"乾(天)"運(yùn)行方向相反，故"訟"卦用下坎(水)上乾(天)來表示。從字面上看，"訴"﹦"言"＋"斥"，可以指提出或發(fā)出排斥對方的言論，即控訴、告發(fā)、控告對方；"訟"﹦"言"＋"公"，可以指將彼此間各執(zhí)一理而相持不下的爭辯、糾紛等提交公共權(quán)力機(jī)構(gòu)，并得到公平、公正的裁斷，而“言”則是訴訟各方對所爭辯事物(原型)所作的語言文字表達(dá)(模型)雖然早在元朝法律《大元通制》中就已有稱為訴訟的編名，但其所表達(dá)的內(nèi)容卻與現(xiàn)代意義上的訴訟仍有一定距離。據(jù)資料顯示，訴訟是日本古代從中國學(xué)去并賦予現(xiàn)代意義，而中國于清朝末年又從日本的法律用語中轉(zhuǎn)引回來的。從此，中國法律上明確用訴訟來表示"打官司"，即由一方告訴、告發(fā)或控告，由國家的權(quán)威機(jī)構(gòu)（官府）解決控方與被告方的爭議或糾紛的活動(dòng)。

現(xiàn)代意義上的訴訟，作為一種解決社會(huì)系統(tǒng)中利益沖突的機(jī)制和一種專門法律活動(dòng)，其主要特征有以下4點(diǎn)：

(1)訴訟是一種有效的"公力救濟(jì)"方式

在社會(huì)系統(tǒng)中，不同社會(huì)主體(兩方或兩方以上)之間利益沖突而引起的爭議和糾紛可能以多種方式解決。①自行解決與和解。這是最常見的方式，就被損害權(quán)益的恢復(fù)和補(bǔ)償而言，這是不動(dòng)用公共權(quán)力的"私力救濟(jì)"。

②調(diào)解與仲裁。這是在上述方式力所不能及時(shí)可能采用的方式。其特點(diǎn)在于參與解決社會(huì)系統(tǒng)主體間利益沖突的第三方或新的一方的出現(xiàn)。該第三方或新的一方出現(xiàn)的目的，在于勸導(dǎo)發(fā)生利益沖突的各方消除對抗，提出爭議權(quán)益的處置和補(bǔ)償辦法，或?qū)ζ渥龀霾脹Q。但調(diào)解的基礎(chǔ)是爭議各方的自由意志，仲裁通常也是以爭議各方事前約定為前提。

(2)訴訟是一套法定的程序

在這個(gè)意義上說，訴訟法也就是程序法。訴訟的一個(gè)基本特點(diǎn)是其規(guī)范性，這種規(guī)范性表現(xiàn)在：

①訴訟請求必須符合法律規(guī)范。不僅訴訟請求的根據(jù)必須在法律上是存在的，而且訴訟請求本身(如賠償損失、沒收財(cái)產(chǎn)、判處徒刑等)也是法律上所允許的。

②訴訟還必須按照法律預(yù)先確立的具體程序進(jìn)行。不僅是當(dāng)事人，即便是法官也不能隨心所欲、恣意妄為。

③訴訟裁決的根據(jù)還必須是法律規(guī)范，任何與立法相抵觸的情理或道德規(guī)范不能作為解決沖突的根據(jù).這種法律規(guī)范性，正是訴訟作為社會(huì)系統(tǒng)中利益沖突的重要解決方式所具有的完美形象和能夠被當(dāng)事人及社會(huì)所接受和認(rèn)可的基本根據(jù)之一。(3)訴訟是一個(gè)運(yùn)作過程訴訟既是法治系統(tǒng)的一種結(jié)構(gòu)形式，又是這一系統(tǒng)的運(yùn)作過程。這個(gè)過程包括提起訴訟、法院的審理和裁決、執(zhí)行等。而對這一過程的推進(jìn)，又是通過調(diào)查與辯論，對事實(shí)問題與法律問題的爭議、對抗、妥協(xié)與裁決等多種法定的動(dòng)態(tài)流程來實(shí)現(xiàn)的。構(gòu)成要素的復(fù)雜性、程序化處理方式以及時(shí)間上的延續(xù)性，使得訴訟具有一定的運(yùn)作成本。而這種訴訟運(yùn)作的成本和訴訟裁決的權(quán)威性，使一項(xiàng)特定的訴訟雖然是一個(gè)過程，但卻不能反復(fù)運(yùn)作。(4)訴訟基本上是一種三元結(jié)構(gòu)系統(tǒng)

訴訟法上通常所說的“三方組合”實(shí)際上就是三元結(jié)構(gòu)系統(tǒng)。典型的"三元結(jié)構(gòu)"模式為：原、被告在法律上處于平等的地位，而法官居于其間作為權(quán)威的仲裁者解決原、被告之間的爭議和沖突。然而，在實(shí)際運(yùn)行過程中，這種訴訟結(jié)構(gòu)為適應(yīng)社會(huì)沖突和訴訟爭議的實(shí)際狀況可能發(fā)生一些變形。如在中國的刑事公訴案件中，被害人也是訴訟當(dāng)事人，他與檢察機(jī)關(guān)各自站在不同的立場同時(shí)充當(dāng)控訴者。而在民事案件中，各國大都將有獨(dú)立利益的其他人列為訴訟的第三人，在這樣的情況下，實(shí)際的爭議者就不限于原、被告兩方。當(dāng)然，不管怎樣變化，三元結(jié)構(gòu)仍然是訴訟系統(tǒng)中的基本結(jié)構(gòu)模式，在訴訟關(guān)系和訴訟系統(tǒng)的運(yùn)行方式中起主導(dǎo)作用。刑事訴訟場景

二刑事訴訟及其特征由于法律所解決的社會(huì)沖突具有不同的性質(zhì)，訴訟被劃分為不同的形式，如刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟等。每一種訴訟形式，除了具有訴訟的共同本質(zhì)外，還具有這種類型訴訟所特有的性質(zhì)，即此類訴訟的特質(zhì)。

刑事訴訟是在處理刑事案件的過程中，以實(shí)現(xiàn)刑事司法公正、提高刑事訴訟效率，從而維護(hù)社會(huì)系統(tǒng)的基本秩序和基本利益為直接目標(biāo)的活動(dòng)。顧名思義，“刑事”一詞，是指對犯罪者予以刑罰有關(guān)的事務(wù)。因而，刑事案件也就是須對犯罪者予以刑罰的案件。然而，對于刑事訴訟的概念，不同學(xué)者則持不同看法，概括起來，有廣義和狹義之分(表1-1)。表1－1刑事訴訟的狹義說與廣義說類型觀點(diǎn)狹義的刑事訴訟即嚴(yán)格意義上的刑事訴訟，僅指刑事案件起訴至審判的訴訟程序。起訴即訴訟的提起，從而產(chǎn)生控訴、辯護(hù)和裁判"三元結(jié)構(gòu)"的訴訟法律關(guān)系，而訴訟進(jìn)行也只能存在于這三種性質(zhì)各異的職能相互作用與推動(dòng)之中，訴訟由法院審理和判決得到解決。終審裁判后的執(zhí)行程序則是一行政性的非訟程序，其目的在于實(shí)現(xiàn)裁判的內(nèi)容。此時(shí)被告的資格已經(jīng)消失，而且三方訴訟法律關(guān)系已不存在。在起訴前的偵查程序，只是訴訟程序的準(zhǔn)備階段，也是具有行政性的非訟程序，由于訴訟主體尚未確定，并未發(fā)生訴訟法律關(guān)系。廣義的刑事訴訟即擴(kuò)大意義上的刑事訴訟，指國家為實(shí)現(xiàn)刑罰權(quán)所實(shí)施的全部具有訴訟意義的行為。其程序可分為偵查、起訴、審判、執(zhí)行四個(gè)階段。偵查是決定應(yīng)否起訴的前提和基礎(chǔ)，執(zhí)行是實(shí)現(xiàn)裁判內(nèi)容達(dá)到訴訟目的的最后保障。

在當(dāng)代社會(huì)，廣義說已成為一般的立法模式和常用的理論模式。因此，偵查程序和執(zhí)行程序也納入刑事訴訟法的調(diào)整范圍和刑事訴訟法學(xué)的研究對象，尤其是偵查程序中的強(qiáng)制性措施，更是刑事訴訟法嚴(yán)格規(guī)范的對象。但在特定情況下，特別在強(qiáng)調(diào)“三元結(jié)構(gòu)”的法律關(guān)系時(shí)，也使用狹義的刑事訴訟概念。

中國立法部門和理論界也大都接受廣義說。但與一般意義上的廣義說不同的是，中國刑事訴訟的全過程應(yīng)包括立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行五個(gè)階段。刑事訴訟的特征主要包括以下幾個(gè)方面：

（一）刑事訴訟是法定的國家機(jī)關(guān)（如檢察機(jī)關(guān)和法院等）行使國家刑罰權(quán)的活動(dòng)。（二）刑事訴訟中國家權(quán)力的動(dòng)用具有主動(dòng)性、普遍性和深刻性的特點(diǎn)。（三）刑事訴訟是訴訟主體遵循訴訟規(guī)則的相互作用過程。（四）刑事訴訟必須嚴(yán)格依照法定的程序進(jìn)行。標(biāo)準(zhǔn)化，格式化是訴訟的一般特性。第二節(jié)刑事訴訟法本節(jié)重要知識點(diǎn):刑事訴訟法的概念、內(nèi)容刑事訴訟法與相鄰部門法的關(guān)系一、刑事訴訟法的概念和內(nèi)容刑事訴訟法是一個(gè)國家法律系統(tǒng)中的基本要素。它是以實(shí)現(xiàn)刑事司法公正，提高刑事訴訟效率，維護(hù)社會(huì)秩序?yàn)橹苯幽繕?biāo)的法律制度。由于刑事訴訟的含義不同，刑事訴訟法也有多種概念。

從概念的外延上觀察，刑事訴訟法大致可以分為大、中、小三個(gè)范圍的概念，即三個(gè)概念集合（圖1-5）。最大的概念，是指從立案開始，到執(zhí)行結(jié)束的一切有關(guān)刑事訴訟的法律規(guī)范。中國學(xué)界的通說基本采用這種概念。中等的概念，是指關(guān)于偵查程序和審判程序的一切法律規(guī)范。最小的概念，僅指涉及刑事審判程序的法律規(guī)范。從法律的表現(xiàn)形式上來劃分，狹義的刑事訴訟法單指國家制定的刑事訴訟法典，而廣義的刑事訴訟法，則是包括刑事訴訟法典在內(nèi)的一切法律、法規(guī)、司法解釋中關(guān)于刑事訴訟活動(dòng)的法律規(guī)范的整體。例如中國的憲法、人民法院組織法、人民檢察院組織法、法官法、律師法、警察法、未成人保護(hù)法、監(jiān)獄法和其他法律法規(guī)中關(guān)于刑事訴訟的法律規(guī)范，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于刑事訴訟法的司法解釋，國務(wù)院的有關(guān)法規(guī)，公安部、司法部為具體運(yùn)用刑事訴訟法制定的行政規(guī)章等，都是廣義的刑事訴訟法所涵蓋的內(nèi)容。

綜上所述，刑事訴訟法就是由調(diào)整刑事訴訟活動(dòng)的法律規(guī)范所構(gòu)成的有機(jī)整體。一般來說，國家確認(rèn)的，規(guī)范執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)和訴訟參與人訴訟行為的法律、法規(guī)、司法解釋和判例都屬于刑事訴訟法。其中，判例作為刑事訴訟法的法律淵源，只存在于實(shí)行判例法的國家。中國不屬于判例法國家，在法律意義上，已生效的判決不能作為今后同樣案件的判決依據(jù)。

刑事訴訟法的基本內(nèi)容包括：

具備什么條件，采取什么方式才能開啟刑事訴訟程序，對犯罪和犯罪嫌疑人（即涉嫌犯罪而被立案偵查且尚未被起訴的人）進(jìn)行偵查（尤其是采用強(qiáng)制性措施的方式和程序），對刑事被告進(jìn)行起訴和審判的方式和程序，對一審判決有異議而提出上訴或抗訴以及進(jìn)行第二審審判的程序，對已決犯執(zhí)行刑罰的程序，等等。刑事訴訟的核心問題是證據(jù)問題，因此證據(jù)搜集、運(yùn)用和審查判斷的程序與規(guī)則，也屬于刑事訴訟法的范圍，并在關(guān)于立案、偵查、起訴和審判的程序中做出具體的規(guī)定。二、刑事訴訟法與相鄰部門法的關(guān)系

刑事訴訟法只是一個(gè)國家的法律系統(tǒng)中的構(gòu)成要素之一，與其在同一層面，相互聯(lián)系和作用的法律部門（要素）還有很多。這里只就相互聯(lián)系緊密，相互作用較大的法律部門（要素）進(jìn)行討論。1、刑事訴訟法與刑法的關(guān)系

刑事訴訟法與刑法的關(guān)系是實(shí)體法與程序法之間的關(guān)系。它們實(shí)質(zhì)上是一種直接配套的關(guān)系。在刑事訴訟中，兩者同等重要，密不可分，互相協(xié)同，都以懲罰犯罪、保護(hù)公民合法權(quán)益、維護(hù)社會(huì)秩序?yàn)槟康?。（圖1-6）

刑事訴訟的過程既是刑法實(shí)現(xiàn)的過程，也是刑事訴訟法實(shí)現(xiàn)的過程。在現(xiàn)代社會(huì)里，沒有刑法就不存在犯罪及刑罰(罪刑法定主義)。刑法是衡量某一行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)否處罰及如何處罰的標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)，失去刑法就不知道什么是犯罪，懲罰什么。刑事訴訟法就會(huì)無的放矢，徒具形式。同樣，沒有法定的程序就不能進(jìn)行刑罰(程序法定主義)。刑事訴訟法是具體揭露、證實(shí)、懲罰犯罪的司法程序和國家司法機(jī)關(guān)及訴訟參與人職責(zé)、權(quán)利和義務(wù)分配的準(zhǔn)繩，失去這一實(shí)現(xiàn)手段，定罪量刑就成了無本之木、無源之水。正如馬克思所說，“審判程序和法二者之間的關(guān)系如此密切，就像植物的外形和植物的聯(lián)系，動(dòng)物的外形和血肉的聯(lián)系一樣”。顯然，刑事訴訟法與刑法是一個(gè)有機(jī)整體中的不可分割的部分。一旦分割，它們也就喪失了原有的功能。

世界各國在制定刑法的同時(shí)，必然要制定刑事訴訟法。不僅中國古代諸法合體、刑法突出的許多法典中有刑事訴訟法的內(nèi)容，即使在今天，也還有像加拿大刑事法典那樣刑法與刑事訴訟法合二為一的范例。事實(shí)上，在社會(huì)高度分工和復(fù)雜化的今天，程序法尤其起到保證訴訟的公正性和科學(xué)性的重要作用。中國以往司法觀念和司法實(shí)踐中長期存在重實(shí)體輕程序的傾向近年來也已有所改變。

2、刑事訴訟法與民事訴訟法、行政訴訟法的關(guān)系刑事訴訟法、民事訴訟法，行政訴訟法都是程序法，共同構(gòu)成一國司法程序法的基本體系，由于均為法院審判案件須遵循的程序，三者在原則、制度、審判程序安排方面有許多共同點(diǎn)，如以事實(shí)為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩原則、回避和辯護(hù)制度、兩審終審等。

但基于各自特定的任務(wù)不同，它們之間在所保障解決的實(shí)體問題、遵循的基本原則、起訴和應(yīng)訴主體、舉證責(zé)任等方面又存在諸多不同（表1—2）。區(qū)別點(diǎn)刑事訴訟法民事訴訟法行政訴訟法保障解決的實(shí)體問題犯罪嫌疑人或被告人的犯罪認(rèn)定、刑事責(zé)任構(gòu)成和刑罰科處。平等主體間有關(guān)人身和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利、義務(wù)。由行政機(jī)關(guān)的行政行為影響行政相對人權(quán)利而引起的爭議。適用的實(shí)體法刑法。主要是民商法、經(jīng)濟(jì)法。主要是行政法。調(diào)整對象偵查、控訴、審判機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其他訴訟參與人在訴訟中的關(guān)系。地位平等的當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的關(guān)系。地位不平等的行政主體和行政相對人之間在訴訟中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。指導(dǎo)原則和制度安排如：三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則；偵查權(quán)、檢察權(quán)和審判權(quán)分別由專門機(jī)關(guān)依法行使的原則；死刑復(fù)核制度；上訴不加刑制度等。如：調(diào)解原則；財(cái)產(chǎn)保全制度；先予執(zhí)行制度等。如：行政行為合法性審查原則；證據(jù)保全制度等。起訴、應(yīng)訴主體及相關(guān)法律規(guī)定國家追訴為主、個(gè)人自訴為輔原則?！安桓娌焕怼痹瓌t。將應(yīng)訴主體資格限定為行政機(jī)關(guān)。舉證責(zé)任控方舉證?！罢l主張，誰舉證”(即原被告均有舉證責(zé)任)。被告舉證。

三個(gè)訴訟法既相區(qū)別又相聯(lián)系，彼此不能相互代替和混淆，但在所解決的實(shí)體問題密切關(guān)聯(lián)時(shí)，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)在一種訴訟中適用兩種不同形式的原則和程序的情況，如在某一刑事訴訟中，當(dāng)被害人（其人身、財(cái)產(chǎn)及其他權(quán)益受到犯罪行為侵害的人）就被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失要求賠償時(shí)，在訴訟程序上就既適用刑事訴訟程序，也適用民事訴訟程序。最終在追究被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，一并處理其民事賠償問題。

相對地，刑事訴訟法在規(guī)定刑事訴訟原則、制度和程序時(shí)，也必然要就法院、檢察院和監(jiān)獄在刑事訴訟中的具體地位、職責(zé)、活動(dòng)方式、相互關(guān)系等作出詳細(xì)規(guī)定。因此它們之間有交叉重疊、互為補(bǔ)充和解釋的部分。但它們又有各自特定的調(diào)整對象和調(diào)整方法，既不能相互代替，也不能相互抵觸，只能相互協(xié)調(diào)，共同設(shè)定和規(guī)范相關(guān)司法機(jī)關(guān)或執(zhí)行機(jī)關(guān)的職責(zé)及其行使。第三節(jié)刑事訴訟法學(xué)本節(jié)重要知識點(diǎn):

1

刑事訴訟法學(xué)的研究對象

2刑事訴訟法學(xué)的學(xué)科體系一、刑事訴訟法學(xué)的研究對象

刑事訴訟法學(xué)，是研究刑事訴訟現(xiàn)象和刑事訴訟客觀規(guī)律的一門法學(xué)分支學(xué)科。它的主要研究對象是刑事訴訟的法律制度和司法實(shí)踐。對某一國家、某一時(shí)期的刑事訴訟法學(xué)而言，有關(guān)這一學(xué)科的各種理論流派也是其研究對象。（一）刑事訴訟法律制度這種研究大致可分為實(shí)有研究和應(yīng)有研究。實(shí)有研究，著重于法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)功能與應(yīng)用分析。包括論述指導(dǎo)思想，歸納法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)功能，歸納法律原則，闡釋法律條文和立法精神等。例如關(guān)于逮捕的法律規(guī)范，應(yīng)分析逮捕條文的實(shí)際涵義（比如中國《刑事訴訟法》第60條規(guī)定逮捕的首要條件是“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，這一規(guī)范如何理解），應(yīng)研究如何準(zhǔn)確掌握逮捕的條件和嚴(yán)格遵循逮捕的程序以及司法實(shí)踐中如何合理運(yùn)用等。研究實(shí)有規(guī)范，對于指導(dǎo)司法實(shí)踐，發(fā)揮刑事訴訟法律規(guī)范的功效，具有重要意義。

（二）刑事訴訟實(shí)踐借用一個(gè)比喻：法律條款是灰色的，司法實(shí)踐之樹常青。無限生動(dòng)和豐富的訴訟實(shí)踐，是訴訟法學(xué)應(yīng)著力關(guān)注的對象。尤其是考慮到訴訟法學(xué)是具有應(yīng)用性特征的部門法學(xué)。研究刑事訴訟法學(xué)，歸根到底，是為了指導(dǎo)和改善我國的刑事訴訟狀況。因此，刑事訴訟實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)是我們研究的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，也是訴訟法學(xué)理論的生長點(diǎn)。脫離實(shí)踐的研究，是缺乏根基和說服力的。這也是因?yàn)?，一個(gè)國家的刑事訴訟法律制度，不僅存在于刑訴法規(guī)范中，而且存在于司法實(shí)踐中。在訴訟活動(dòng)中起實(shí)際作用的某些原則和方法，即使并未明示于法律條款中，但它們可能是真正有用的法律制度，刑事訴訟法學(xué)要分析這些實(shí)際做法對訴訟實(shí)踐的效應(yīng)，要認(rèn)真考察其是否合理，為改革刑事訴訟法律制度和改善司法實(shí)踐提供依據(jù)。（三）刑事訴訟的理論結(jié)構(gòu)刑事訴訟理論，是分析訴訟法律規(guī)范和進(jìn)行實(shí)證研究的思維工具，只有切實(shí)掌握刑事訴訟法學(xué)理論，才能在具體問題的分析中具有深刻明晰的眼光和高屋建瓴的氣魄。刑事訴訟理論研究的重心是如何改造和完善這一系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，因此必須加強(qiáng)對刑事訴訟法學(xué)基本理論的研究和創(chuàng)新。例如，關(guān)于刑事訴訟程序產(chǎn)生的基礎(chǔ)以及程序公正的基本要求，刑事訴訟基本規(guī)則與原則，刑事訴訟的結(jié)構(gòu)（包括整體結(jié)構(gòu)和階段性結(jié)構(gòu)），刑事訴訟的目的與價(jià)值，刑事訴訟主體、職能與法律關(guān)系等等。而對于刑事訴訟法學(xué)基本理論研究不足和缺乏創(chuàng)新，也是刑事訴訟研究難以深入的基本原因。

二、刑事訴訟法學(xué)的學(xué)科體系

在一定意義上，體系即系統(tǒng)。根據(jù)系統(tǒng)相對性的原則，對刑事訴訟法學(xué)的體系可以按不同的原則和要求進(jìn)行劃分，如就知識范圍而言，刑事訴訟法學(xué)由中國刑事訴訟法學(xué)、外國刑事訴訟法和古代刑事訴訟法學(xué)構(gòu)成；就刑事訴訟理論本體而言，刑事訴訟法學(xué)可分為基本理論和應(yīng)用理論兩個(gè)大部分?；纠碚撓敌淌略V訟的一般原理，應(yīng)用理論立足于刑事訴訟立法和司法的實(shí)際，包含解釋刑事訴訟法的規(guī)定，分析刑事訴訟中的實(shí)際問題等。

本學(xué)科便是一個(gè)集古今中外刑事訴訟領(lǐng)域的理論知識和立法、司法實(shí)踐知識為一體的刑事訴訟知識系統(tǒng)。第四節(jié)

刑事訴訟法的制定目的、根據(jù)本節(jié)重要知識點(diǎn):

1、刑事訴訟法的制定目的2、刑事訴訟法的制定根據(jù)

1、刑事訴訟法的制定目的刑事訴訟法的制定目的，即其立法宗旨，反映了立法者制定刑事訴訟法的根本意圖和憑借立法所要達(dá)到的核心目的。我國刑事訴訟法第1條規(guī)定，“為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國家安全和社會(huì)公共安全，維護(hù)社會(huì)主義社會(huì)秩序，根據(jù)憲法，制定本法”。可見，我國刑事訴訟法的制定目的是保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國家安全和社會(huì)公共安全，維護(hù)社會(huì)主義社會(huì)秩序。

這一制定目的是由我國刑事訴訟的根本性質(zhì)以及刑事訴訟法與刑法的關(guān)系決定的。社會(huì)主義國家的法律，必然要為維護(hù)人民民主專政的社會(huì)主義社會(huì)秩序服務(wù)，刑事訴訟法自然不例外。而保證社會(huì)秩序的前提是國家安全穩(wěn)定和社會(huì)公共安全，犯罪是具有巨大社會(huì)危害性的行為，是對人民民主專政國家和社會(huì)安全最嚴(yán)重的破壞從而也是對社會(huì)主義秩序最嚴(yán)重的破壞。因此，國家需要刑事法律對犯罪進(jìn)行懲處、對人民進(jìn)行保護(hù)。

中國刑法第1條規(guī)定，"為了懲罰犯罪、保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合中國同犯罪斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法"。這表明，刑法的核心目的也是"懲罰犯罪，保護(hù)人民"。但刑法是通過給出定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，即專門規(guī)定什么行為是犯罪和對犯罪處以什么刑罰等實(shí)體性的問題來實(shí)現(xiàn)這一目的的；刑法適用的對象需要揭露和證實(shí)，刑法適用的過程需要規(guī)范化、民主化，而這些都必須憑借刑事訴訟法。通過司法程序保障刑法的正確實(shí)施正是刑事訴訟法"懲罰犯罪，保護(hù)人民"的特定方式之一。在立法宗旨的內(nèi)部關(guān)系上，"保證刑法的正確實(shí)施"是制定刑事訴訟法的特別和基本目的，"懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國家安全和社會(huì)公共安全"既是"保證刑法的正確實(shí)施"的進(jìn)一步目的，又是"維護(hù)社會(huì)主義社會(huì)秩序"這一最終目的的前提和手段。需要指出的是，由于刑事訴訟圍繞國家刑罰權(quán)的行使展開，這不僅影響到社會(huì)整體人民的保護(hù)，同時(shí)也影響到犯罪嫌疑人、被告人等訴訟參與人合法權(quán)利的保護(hù)，所以"保護(hù)人民"在刑事訴訟法中有著比其在刑法中更為豐富的內(nèi)涵，除保障刑法正確實(shí)施以保護(hù)人民外，刑事訴訟法還須有其他途徑強(qiáng)化這種保護(hù)。與以往只強(qiáng)調(diào)保障刑法實(shí)施的一面相比，現(xiàn)行刑事訴訟法"保護(hù)人民"中隱含的又必然具備的宗旨得到了越來越多的重視。刑事訴訟法的制定目的既體現(xiàn)了刑事訴訟立法的基本原因，又是刑事訴訟立法和刑事訴訟運(yùn)作的指導(dǎo)思想。它確定了刑事訴訟活動(dòng)的最高準(zhǔn)則和正確方向，向刑事訴訟的程序設(shè)計(jì)和訴訟行為的模式選擇提供了根本依據(jù)。故此，刑事訴訟法制定目的具有指導(dǎo)立法和指引訴訟的雙重意義，在國家法治化起步不久，民主和法制需要不斷完善的情況下，后一意義更為重大，它主要是通過將立法宗旨轉(zhuǎn)化為司法人員的內(nèi)心理念，支配和規(guī)范其職權(quán)行為。司法人員只有深刻領(lǐng)會(huì)了立法宗旨．才有可能正確理解刑事訴訟法的內(nèi)在精神，明確其政治、法律意義和社會(huì)意義，從而增強(qiáng)依法辦案的自覺性，全面完成刑事訴訟法的各項(xiàng)任務(wù)。二、刑事訴訟法的制定根據(jù)

憲法是國家的根本大法，規(guī)定了國家的根本制度和任務(wù)，是治國的總章程，在中國社會(huì)主義法律體系中具有最高的法律效力，是各種法律、法規(guī)制定的依據(jù)。刑事訴訟法作為一個(gè)部門法，它的制定必須以憲法為根據(jù)，不能與之抵觸，否則將失去效力。我國憲法是人民群眾整體意志和利益的最高體現(xiàn)，一方面，憲法第28條規(guī)定，國家維護(hù)社會(huì)秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動(dòng)，制裁危害社會(huì)治安、破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)和其他犯罪的活動(dòng)，懲辦和改造犯罪分子；另一方面，為保障人民當(dāng)家作主，憲法賦予公民廣泛的權(quán)利，并為其提供了最高的法律保護(hù)。這兩者表述了國家刑罰權(quán)行使的正當(dāng)理由和有限方式，為刑事訴訟法的性質(zhì)、任務(wù)、基本原則、制度和程序安排提供了法律和制度上最基礎(chǔ)的依據(jù)，即既要求刑事訴訟法準(zhǔn)確及時(shí)地揭露、證實(shí)、懲罰犯罪，又要求其充分顧及到公民的自由、權(quán)利，對公民的尊嚴(yán)和人權(quán)給予尊重和保護(hù)。

憲法與刑事訴訟法這種極為密切的關(guān)系，使得許多憲法性原則和規(guī)定得以直接適用于刑事訴訟法，也使得刑事訴訟法的許多條文是憲法相關(guān)規(guī)定的具體化和可操作化。比如，憲法"公民在法律面前一律平等"的規(guī)定衍生出的刑事訴訟法"對于一切公民，在適用法律時(shí)一律平等"原則，憲法"各民族公民有用本民族語言文字進(jìn)行訴訟的權(quán)利"衍生為刑事訴訟法使用本民族語言文字進(jìn)行訴訟的原則。又比如，憲法中"人民法院審理案件，除法律規(guī)定的持別情況外，一律公開進(jìn)行"和"被告人有權(quán)獲得辯護(hù)"的規(guī)定，具體化為轉(zhuǎn)化為刑事訴訟法中的公開審判原則以及公開的范圍、要求等規(guī)定和辯護(hù)制度。

憲法規(guī)定了公民的人身自由和住宅不受侵犯，刑事訴訟法規(guī)定公檢法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障訴訟參與人依法享有的訴訟權(quán)利，保障無罪的人不受刑事追究，公民人身權(quán)利、民主權(quán)利受到侵犯時(shí)有權(quán)提出控告等。憲法中公檢法各司其職的規(guī)定在刑事訴訟法中也都得到了充分的體現(xiàn)。因此，必須從憲法精神的高度理解刑事訴訟法，根據(jù)憲法對國家和公民權(quán)利義務(wù)的整體安排去把握刑事訴訟法的制定目的，而不應(yīng)孤立的僅從刑事訴訟法的字面規(guī)定去了解它的宗旨原則。

第二章刑事訴訟法的歷史沿革第一節(jié)外國刑事訴訟法歷史的沿革本節(jié)知識點(diǎn):

1、外國古代彈劾式訴訟制度和神示證據(jù)制度

2、外國中世紀(jì)糾問式訴訟制度和法定證據(jù)制度

3、外國近現(xiàn)代辯論式訴訟制度和自由心證制度一、外國古代彈劾式訴訟制度和神示證據(jù)制度

法律是隨著國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。諸法合體，實(shí)體法與程序法并存是古代法的特征。據(jù)考古發(fā)現(xiàn)，早在公元前18世紀(jì)，古巴比倫王國第六世國王漢穆拉比（公元前1792-1750年）制定的《漢穆拉比法典》就已有關(guān)傳喚證人，舉證責(zé)任，神明裁判等方面的程序性規(guī)定。另外，在至今發(fā)現(xiàn)的最早的成文法典--公元前449年由古羅馬共和國制定的《十二銅表法》中，也有關(guān)于傳喚當(dāng)事人和庭審的程序規(guī)定。按照訴訟結(jié)構(gòu)的類型上劃分，當(dāng)時(shí)的古巴比倫、古希臘、古羅馬共和時(shí)期以及日耳曼法（法蘭克王國）前期時(shí)代和英國的封建時(shí)代，大體上都實(shí)行的是一種彈劾式的訴訟制度。

所謂彈劾式訴訟制度，就是個(gè)人享有控告犯罪的絕對權(quán)利，國家審判機(jī)關(guān)不主動(dòng)追究犯罪，而是以居中仲裁者的身份處理刑事案件的訴訟制度。這種訴訟制度是人類摒棄原始血親復(fù)仇制度后采用的第一種訴訟形態(tài)，其產(chǎn)生在很大程度上受原始氏族社會(huì)解決糾紛的傳統(tǒng)方式的影響。

主要特征是：

第一，私人告訴，不告不理。這期間，國家沒有專門負(fù)責(zé)追訴犯罪的機(jī)關(guān)，對犯罪的控訴由公民個(gè)人承擔(dān)。只有當(dāng)原告起訴到法院或其他裁判機(jī)構(gòu)后，訴訟才會(huì)被啟動(dòng)。如果沒有原告，裁判者就不主動(dòng)追究。此外，根據(jù)《薩利克法典》第3條的規(guī)定："凡傳喚別人到法庭者，應(yīng)偕同證人，一同到被傳喚人家，如本人不在，應(yīng)使其妻子或其他家屬通知他本人，前赴法庭。"顯然，當(dāng)時(shí)連傳喚被告及證人的工作也由原告包攬。

第二，原告與被告訴訟地位平等。在庭審階段，通常是由原告提出控訴的理由和證據(jù)，再由被告提出反駁的理由和證據(jù)，然后由雙方當(dāng)事人發(fā)言和進(jìn)行辯論，最后由裁判者作出裁判。第三，裁判者在訴訟中處于消極的仲裁地位。裁判者在接到控訴后，不進(jìn)行專門的調(diào)查，不主動(dòng)收集證據(jù)，只是在開庭審理時(shí)聽取原、被告雙方的陳述和辯論，以原、被告雙方提供的證據(jù)為依據(jù)。“

《漢穆拉比法典》圖

《薩利克法典》圖

與彈劾式訴訟模式相對應(yīng)的證據(jù)制度是神示證據(jù)制度。所謂神示證據(jù)制度，是指法官根據(jù)神的啟示、借助神的力量來判斷證據(jù)，確定是非曲直的制度。神示證據(jù)制度的證明方式是形形色色、多種多樣的，它與不同國家、不同地區(qū)的宗教信仰和圖騰崇拜有密切的關(guān)系。詛誓、水審、火審等，是神示證據(jù)制度中經(jīng)常采用的一些證明方法。詛誓，即當(dāng)事人或證人對神盟誓，保證陳述的內(nèi)容是真實(shí)的。例如，著名的古巴比倫王國《漢穆拉比法典》第131條規(guī)定：“倘自由民之妻被其夫發(fā)誓誣陷，而她并未被破獲有與其他男人同寢之事，則她應(yīng)對神宣誓，并得回其家”。此外，《漢穆拉比法典》第2條也有水審的詳細(xì)規(guī)定：“假若某人控他人行妖術(shù)，而又不能證實(shí)此事，則被控行妖術(shù)的人應(yīng)走近河邊，投入河中。如果他被河水制服，則揭發(fā)者可以取得他的房屋；反之，如果河水為他剖白，使之安然無恙，控制他行妖術(shù)的人應(yīng)處死，而投河者取得揭發(fā)者的房屋。

第三，裁判者在訴訟中處于消極的仲裁地位。裁判者在接到控訴后，不進(jìn)行專門的調(diào)查，不主動(dòng)收集證據(jù)，只是在開庭審理時(shí)聽取原、被告雙方的陳述和辯論，以原、被告雙方提供的證據(jù)為依據(jù)。“水審圖彈劾式刑事訴訟制度是人類文明的一大進(jìn)步。它已具備了現(xiàn)代訴訟的基本結(jié)構(gòu)。

（1）它明確區(qū)分了控訴與審判的職能，有利于防止法官集控訴和審判權(quán)于一身，獨(dú)斷專行，濫用職權(quán)。

（2）原告和被告訴訟地位平等，雙方可以在法庭上進(jìn)行平等的對抗和辯論，有利于法官聽取雙方意見，居中裁判，有利于案件的公正處理。

但這種訴訟模式將追訴犯罪的權(quán)力完全賦予被害人或其他公民個(gè)人行使，使國家在追究犯罪的問題上處于相對被動(dòng)的地位，必然影響對犯罪的有效追究和及時(shí)懲罰。而且法官在法庭審理時(shí)過于消極的態(tài)度，也不利于準(zhǔn)確查明案情，正確裁判。

神示證據(jù)制度更是只適合于當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)力水平。

二、外國中世紀(jì)糾問式訴訟制度和法定證據(jù)制度

公元476年西羅馬帝國滅亡后，歐洲逐步進(jìn)入封建時(shí)代。這期間，歐洲大陸國家普遍實(shí)行糾問式的訴訟制度。所謂糾問式訴訟制度，是指國家司法機(jī)關(guān)對犯罪行為，不論是否有被害人控告，均依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行追究和審判的訴訟制度。

糾問式訴訟的主要特點(diǎn)是：

1．司法機(jī)關(guān)主動(dòng)追究犯罪。也就是說，握有司法權(quán)力的官員一旦發(fā)現(xiàn)犯罪，無論被害人是否提出控告，都可以依職權(quán)主動(dòng)追究并啟動(dòng)訴訟。這期間，只要能夠揭發(fā)和懲治犯罪，權(quán)力怎樣使用都可以。這期間，只要能夠揭發(fā)和懲治犯罪，權(quán)力怎樣使用都可以。由于沒有設(shè)立專門的偵查起訴機(jī)關(guān)，偵查權(quán)、控訴權(quán)與審判權(quán)統(tǒng)一由司法官員行使。被告人淪為訴訟客體。

2.實(shí)行有罪推定。在糾問式訴訟中，某個(gè)人一旦被指控或懷疑犯罪，在沒有確實(shí)證據(jù)或依訴訟程序證明犯罪之前，先假定其有罪并將其作為罪犯對待。這期間，被告人的口供是定罪的主要依據(jù)。為了逼取口供，對被告人廣泛采用刑訊逼供。

3.刑訊逼供制度化、合法化。不僅被告成為刑訊逼供的對象，原告、證人等都會(huì)成為刑訊逼供的對象。刑訊的方式五花八門，且由法律明文規(guī)定。這是糾問式訴訟的顯著特點(diǎn)。

4.書面審理成為庭審的主要方式。由于糾問式訴訟的審理不允許當(dāng)事人在法庭上辯論，審訊通常又不公開進(jìn)行，判決主要以審訊被告人的書面記錄為根據(jù)，因此這種訴訟模式往往采用書面審理的方式。這種審判方式又稱為間接審理主義。

與糾問式訴訟模式相對應(yīng)的證據(jù)制度是法定證據(jù)制度。法定證據(jù)的主要內(nèi)容就是對證據(jù)按其形式進(jìn)行分類，把證據(jù)分成完全的和不完全的。例如，在1857年的《俄羅斯帝國法規(guī)全書》中，規(guī)定為完全證據(jù)和不完全證據(jù)的有：(表)

表1857年《俄羅斯帝國法規(guī)全書》規(guī)定的完全證據(jù)與不完全證據(jù)證據(jù)類型證據(jù)完全證據(jù)。(1)被告人的口供是所有證據(jù)中最好的證據(jù)。(2)書面證據(jù)。(3)裁判者的親自勘驗(yàn)。(4)具有專門知識的人的證明。(5)案外人的證明。不完全證據(jù)(1)同案被告人之間的攀供。(2)被告人鄰居提供的被告人的個(gè)人情況和表現(xiàn)。(3)實(shí)施犯罪行為的要件。(4)表白自己的誓言。法定證據(jù)制度還對訴訟中經(jīng)常出現(xiàn)的一些證據(jù)形式，如被告人口供、證人證言、書證等，明確規(guī)定了收集和判斷的規(guī)則。特別是被告人的口供，被認(rèn)為是“證據(jù)之王”。

法定證據(jù)制度在中世紀(jì)后期歐洲大陸國家的出現(xiàn)，是與當(dāng)時(shí)中央集權(quán)的君主專制國家為打破地方封建割據(jù)、限制地方司法權(quán)力而創(chuàng)設(shè)全國統(tǒng)一的司法體系相呼應(yīng)的，對消除各地在訴訟中運(yùn)用證據(jù)的混亂狀況具有積極意義。

糾問式訴訟是封建專制集權(quán)在訴訟中的表現(xiàn)。與彈劾式訴訟比較，在訴訟的民主性方面無疑是倒退了，但它擯棄"神明裁判"，確立追究犯罪的職責(zé)應(yīng)由國家機(jī)關(guān)承擔(dān)的原則，則是訴訟制度的進(jìn)步。三、外國近現(xiàn)代辯論式訴訟制度和自由心證制度

(一)、辯論式訴訟制度

17世紀(jì)后期至19世紀(jì)初的資產(chǎn)階級革命，改變了整個(gè)人類的歷史。資產(chǎn)階級在猛烈抨擊專橫黑暗的封建司法制度的斗爭中，提出一系列反映資產(chǎn)階級意志、保障訴訟民主化的訴訟原則。首先是資產(chǎn)階級思想家、法學(xué)家根據(jù)自由、民主、人權(quán)的理念提出了豐富、系統(tǒng)的和具有進(jìn)步意義的訴訟原則。如英國的平均主義派領(lǐng)袖李爾本(1614～1657年)在其《人民約法》、《英國根本法和自由》等著作中較早地提出了"法律面前人人平等"，"訴訟程序必須是公開的、直接的、辯論的"，"被告人有權(quán)獲得辯護(hù)"等主張。法國法學(xué)家孟德斯鳩（1689～1755年)在《論法的精神》一書中指出封建制專制的要害，在于立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的合一，提出了三種權(quán)力各自分開、互相制衡的"三權(quán)分立"學(xué)說，并把"司法獨(dú)立"列為一項(xiàng)重要的原則，要求法官憑良心獨(dú)立行使職權(quán)，不受任何方面意見的影響；同時(shí)明確提出要對被告人實(shí)行人道主義。而意大利法學(xué)家貝卡利亞(1738～1794年)在其《論犯罪與刑罰》一書中，對刑訊逼供的野蠻性和形式證據(jù)制度的荒謬性進(jìn)了深刻的剖析與批判，并提出了著名的"無罪推定"原則，主張對任何人，在法院沒有作出有罪判決之前，都應(yīng)當(dāng)被看作是無罪的人而受到法律的保護(hù)。這一系列思想和原則，尖銳而深刻地批判了封建專制的司法制度，為資產(chǎn)階級的刑事訴訟奠定了基礎(chǔ)。

資產(chǎn)階級取得政權(quán)后，國家通過一系列立法來確保這些新的訴訟原則的遵行。1689年及1701年，英國國會(huì)在其先后通過的《權(quán)利法案》和《王位繼承法》這兩個(gè)憲法性文件中，明確規(guī)定了司法機(jī)關(guān)不受行政機(jī)關(guān)干涉的“法院獨(dú)立”原則和“法官終身職”制度。接著，英國法學(xué)家賓薩姆提出了主法和助法的理論，把規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的實(shí)質(zhì)的法稱為主法，把規(guī)定保護(hù)權(quán)利、義務(wù)的手段或方法的法稱為助法。此后法國和德國的法學(xué)家又將此理論發(fā)展為實(shí)體法和程序法的理論。1788年，奧地利制定了歷史上第一部刑事訴訟條例。1808年，拿破侖在法國編纂制定了《治罪法》，確立了具有大陸法系鮮明特點(diǎn)的職權(quán)主義訴訟模式。其他歐洲大陸國家，如德國、意大利以及亞洲的日本，也紛紛制定刑事訴訟法典。其中，德國于1877年制定了《德國刑事訴訟法典》，1879年生效；日本則先是于1880年仿照法國1808年的《治罪法》制定了《治罪法》，并于1882年實(shí)施，后又于1890年參照德國1887年的刑事訴訟法重新制定了《刑事訴訟法》。在這些國家的刑事訴訟法中，確立起一系列現(xiàn)代刑事訴訟的原則和制度，主要的有：司法獨(dú)立，無罪推定，法律面前人人平等，控審分離，審判公開，辯護(hù)，陪審，平等對抗，口頭辯論，等等，并據(jù)此建構(gòu)起近現(xiàn)代刑事訴訟的系統(tǒng)框架。

初期，大陸法系各國的刑事訴訟法相對穩(wěn)定。直至第二次世界大戰(zhàn)前，一些實(shí)行強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式的國家，如德國、意大利、日本等，由于戰(zhàn)時(shí)任意破壞資產(chǎn)階級民主，踐踏資產(chǎn)階級法制，使得原來許多重要的刑事訴訟原則與程序遭到破壞或廢棄。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，隨著國際性人權(quán)保障運(yùn)動(dòng)的蓬勃發(fā)展，西方各國總結(jié)法西斯專制的慘痛教訓(xùn)并適應(yīng)新的政治經(jīng)濟(jì)形勢需要，相繼開展刑事司法改革運(yùn)動(dòng)，紛紛修改或重新制定刑事訴訟法典。其中，德國于1950年徹底廢除了納粹時(shí)期頒布的法律，恢復(fù)了1877年刑事訴訟法典的效力，1965年又作了重要修改。法國從20世紀(jì)50年代以來，對刑事訴訟法典先后進(jìn)行了十多次修改，其中以1958年的修改幅度最大。法、德兩國修訂后的刑事訴訟法，仍保持大陸法系職權(quán)主義訴訟的特點(diǎn)，但增添了許多加強(qiáng)訴訟民主、注意人權(quán)保障的內(nèi)容。日本于1948年制定了新的刑事訴訟法典。該法典受美國影響很大，使日本的刑事訴訟制度在傳統(tǒng)職權(quán)主義背景上揉合了強(qiáng)烈的當(dāng)事人主義色彩。意大利在戰(zhàn)后也對1930年頒布的刑事訴訟法典進(jìn)行過數(shù)次大的修改，尤其是1988年對刑事訴訟法的修改，使其基本上從職權(quán)主義訴訟模式轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義訴訟模式。

除美國外，其他一些原先為英國殖民地的國家和地區(qū)，如加拿大、澳大利亞、中國的香港等，也基本沿用英國的刑事訴訟制度。但加拿大的情況有些特殊，首先它擁有一部全國統(tǒng)一適用的刑事法典，該法典自1892年問世以來，已歷經(jīng)百余年，雖不斷的局部更新，但整體上仍維系舊的框架和格局。其次，該法典融刑事實(shí)體法與程序法為一體，是一部綜合性刑事法典，這顯然與其他成文法國家刑法與刑事訴訟法分立的情況不同。綜上，辯論式的刑事訴訟程序，較之封建糾問式的訴訟程序，其主要變革在于：

1．起訴與審判職能分開，實(shí)行不告不理

刑事案件的偵查由警察機(jī)關(guān)或者由檢察機(jī)關(guān)指揮警察進(jìn)行，偵查終結(jié)后對犯罪嫌疑人的起訴由檢察機(jī)關(guān)或者由檢察機(jī)關(guān)委派公職律師進(jìn)行。法院不再承擔(dān)控訴犯罪的職責(zé)，而是專門負(fù)責(zé)對刑事案件進(jìn)行審判。在起訴與審判的關(guān)系上實(shí)行不告不理原則。偵查是起訴的準(zhǔn)備，起訴是審判的前提。只有經(jīng)合法有效的起訴，法院才能開始審判活動(dòng)，而且審理不能超出起訴書指控的范圍。從而克服了糾問式訴訟中起訴、審判合為一體的弊端，保證了審判的客觀公正。

2．實(shí)行無罪推定原則，被告人享有廣泛的訴訟權(quán)利。在被告人未經(jīng)法庭審判正式確定為有罪之前，先假定其無罪。被告人不再是訴訟的客體，而是訴訟主體，法律賦予其以辯護(hù)權(quán)為核心的廣泛的訴訟權(quán)利。被告人有權(quán)獲得律師的幫助，有權(quán)保持沉默，刑訊逼供被禁止，被告人的人格尊嚴(yán)和訴訟權(quán)利得到法律的確認(rèn)和維護(hù)

3．控訴、辯護(hù)、審判三角鼎立，構(gòu)成刑事訴訟的基本結(jié)構(gòu)。

控訴人、被告人都是訴訟的當(dāng)事人，與法院一起構(gòu)成訴訟主體。公訴人或自訴人履行控訴職能，被告人、辯護(hù)人履行辯護(hù)職能，法院履行審判職能。

(二)、辯論式訴訟的兩種模式

由于法律傳統(tǒng)和法律文化的差異，歐洲大陸國家與英美等國在具有資本主義刑事訴訟基本結(jié)構(gòu)共性的基礎(chǔ)上，在歷史演變的進(jìn)程中各自發(fā)展形成了具有自身特點(diǎn)的訴訟制度。

在訴訟法理論上，稱大陸法系國家的訴訟模式為“職權(quán)主義訴訟”；稱英美法系國家的訴訟模式為“當(dāng)事人主義訴訟”(見表)：控辯雙方在平等的地位上互相對抗，法院在此基礎(chǔ)上居中裁斷。這就是近現(xiàn)代刑事訴訟的基本結(jié)構(gòu)模式。

具體說來，大陸法系職權(quán)主義訴訟程序的基本狀況為：

1．警察、檢察官和其他有偵查權(quán)的官員依職權(quán)主動(dòng)追究犯罪。在大陸法系國家，對犯罪的偵查通常由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行，或者由檢察機(jī)關(guān)指揮司法警察或刑事警察進(jìn)行?！斗▏淌略V訟法》第一編"負(fù)責(zé)公訴與預(yù)審的機(jī)關(guān)"明確規(guī)定，共和國檢察官受理申訴和告發(fā)并作出相應(yīng)的評價(jià)和處理，應(yīng)采取或使他人采取一切追查違法犯罪的活動(dòng)，為此有權(quán)指揮轄區(qū)內(nèi)的司法警察的一切活動(dòng)，有權(quán)決定采取拘留的措施；所有官員和公務(wù)人員在履行職責(zé)中知曉任何重罪、輕罪，都應(yīng)毫不遲疑地通知共和國檢察官，并向檢察官移送有關(guān)情報(bào)、筆錄和文件；訴訟模式基本特點(diǎn)適用區(qū)域“職權(quán)主義”或“審問制”注重發(fā)揮偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院在刑事訴訟中的職權(quán)作用，特別是法官在審判中的主動(dòng)指揮作用。大陸法系國家“當(dāng)事人主義”或“對抗制”強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人在訴訟中的主體地位，使其在訴訟中積極主動(dòng)、互相爭辯對抗，審判機(jī)關(guān)相對消極，形式上只起居中公斷的作用。英美法系國家司法警察在得知發(fā)生現(xiàn)行重罪時(shí)，應(yīng)立即報(bào)告共和國檢察官，并不遲延地到達(dá)犯罪發(fā)生地點(diǎn)，進(jìn)行一切必要的查證工作。"

2．偵查和預(yù)審在刑事訴訟程序中居重要地位，偵查、預(yù)審不公開進(jìn)行。例如，《法國刑事訴訟法》第79條和第11條分別明確規(guī)定："重罪案件必須進(jìn)行預(yù)審"，"偵查和預(yù)審程序一律秘密進(jìn)行"。法律授權(quán)一切負(fù)責(zé)公訴和預(yù)審的機(jī)關(guān)，包括司法警察、共和國檢察官、預(yù)審法官以及其他輔助人員，為查明犯罪可以進(jìn)行一切必要的調(diào)查、預(yù)審、搜查、扣押等措施，可以詢問證人、犯罪嫌疑人、被告人。

3．在刑事案件的追訴上，一般采用公訴為主、自訴為輔的方式。德國、奧地利等國均實(shí)行公訴與自訴并存在的追訴機(jī)制。公訴由檢察機(jī)關(guān)代表國家提起。對于某些輕微的刑事案件，被害人可以直接向法院提起自訴，要求追究加害人的刑事責(zé)任。為保障自訴權(quán)的順利行使，保護(hù)被害人的合法權(quán)益，檢察機(jī)關(guān)必要時(shí)可以對自訴案件提起公訴，或者在自訴過程中擔(dān)當(dāng)自訴。法國規(guī)定：旨在適用刑罰的公訴，應(yīng)由法官或者法律授權(quán)的行政官員（主要指共和國檢察官）進(jìn)行。任何遭受重罪、輕罪或違警罪直接損害者，有權(quán)提起損害賠償?shù)拿袷略V訟。符合刑事訴訟法規(guī)定的條件時(shí)被害人也可以提起訴訟。

4．法官起主導(dǎo)、指揮作用的審判程序。大陸法系國家刑事訴訟中的職權(quán)主義，集中體現(xiàn)在審判階段。法官在庭審中起主導(dǎo)作用，可以依職權(quán)主動(dòng)訊問被告，詢問證人；可以采取足以證明一切事實(shí)真相的證據(jù)，決定采取必要的一切證明方法；有權(quán)對當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請作出決定。當(dāng)事人則處于相對被動(dòng)的接受指揮的地位。例如，《法國刑事訴訟法》規(guī)定：審判長有責(zé)任維持秩序，并指導(dǎo)審判。德國刑事訴訟法也規(guī)定：審判長指揮審判，訊問公訴被告人以及采集證據(jù)。

5．確定的上訴和法律救濟(jì)程序。大陸法系國家通常實(shí)行三審終審制。第二審從事實(shí)上進(jìn)行復(fù)審，稱事實(shí)審；第三審從法律適用上進(jìn)行審查，稱法律審查。為糾正已生效裁判可能存在的錯(cuò)誤，大陸法系國家一般規(guī)定有兩種特殊的法律救濟(jì)程序，即發(fā)生新事實(shí)的再審程序，審查適用法律錯(cuò)誤的監(jiān)督審程序。英美法系國家同樣要求法官、陪審員應(yīng)當(dāng)根據(jù)從全部法庭審理中所獲得的內(nèi)心信念來確定案件事實(shí)，對刑事案件的認(rèn)定要達(dá)到“排除合理懷疑”。這一證明標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍包括被告人是否有罪的問題以及構(gòu)成犯罪的每一要素?！氨M管英、美兩國同樣實(shí)行內(nèi)心確信的證據(jù)制度，但對于證據(jù)的來源、形式和可采性等有一系列規(guī)則，以便引導(dǎo)陪審員正確地判斷證據(jù)，作出裁決。

自由心證制度使審判人員在辦案中可以按照自己的理性自由地判斷證據(jù)，不受法定條條框框的束縛，有可能從案件實(shí)際情況出發(fā)運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定事實(shí)真相。這與法定證據(jù)相比是歷史的進(jìn)步。（三）、自由心證制度

在證據(jù)制度方面，資產(chǎn)階級廢除了糾問式訴訟時(shí)期的法定證據(jù)制度，代之以自由心證制度。自由心證證據(jù)制度的特征是，法律不預(yù)先規(guī)定各種證據(jù)的證明力和判斷運(yùn)用證據(jù)的規(guī)則。證據(jù)的取舍和證明力的大小，爭議事實(shí)的認(rèn)定，由法官或陪審員自由判斷。法官或陪審員通過對證據(jù)的審查判斷所形成的內(nèi)心信念稱作"心證"，"心證"達(dá)到深信不疑的程度，叫作"確信"。法官或陪審員只根據(jù)自己的內(nèi)心確信來判認(rèn)定事實(shí)。

第二節(jié)中國刑事訴訟法的歷史沿革本節(jié)重要知識點(diǎn):

1中國古代刑事訴訟法制的產(chǎn)生與發(fā)展2中國近現(xiàn)代刑事訴訟法制的沿革

3中華人民共和國刑事訴訟法的產(chǎn)生與發(fā)展

中國古代刑事訴訟法的歷史發(fā)展概覽表歷史年代頒布法律法學(xué)家及人物主要觀點(diǎn)及發(fā)展特點(diǎn)公元前21世紀(jì)-夏、商、周禹刑、湯刑、九刑

夏有亂政而作禹刑，商有亂政而作湯刑、周有亂政而作九刑

1刑訴與民訴基本不分。

2皇帝掌管最高司法權(quán)。

3司法行政不分、司法從屬于行政。

4維護(hù)統(tǒng)治者特權(quán)，實(shí)行公開不平等。

刑訊逼供，罪從供定。

具有重獄訟、慎刑罰的精神。公元前536年春秋戰(zhàn)國“鑄刑書”鄭國執(zhí)政子產(chǎn)最早成文法公元前407年戰(zhàn)國《法經(jīng)》魏國李悝（相國）分六篇盜、賊、囚、捕、雜、具公元前221-207年秦《秦律》

刑事法典公元207年漢《九章律》蕭何適用斷罪2萬多條公元229年曹魏《魏律》魏明帝內(nèi)容更完備、體例更系統(tǒng)公元267年西晉《晉律》晉武帝刑事立法有所發(fā)展

公元583隋朝公元606年

《開皇律》、《大業(yè)律》隋文帝、隋煬帝上承漢律源流，下開唐律先河特點(diǎn)同上唐朝永徽二年（公元616-853）《永徽律》既《唐律》唐高宗封建社會(huì)代表性刑事法典唐朝永徽四年（公元618-853）《唐律疏議》太尉長孫無忌封建社會(huì)代表性刑事法典公元963宋《宋刑統(tǒng)》宋太祖建隆四年偏重敕例，抄襲唐朝、刊版印行公元1316年-1323年元朝《大元通制》仁宗延佑三年至英宗至治三年主要是刑事立法公元1397年明朝《大明律》明洪武三十年與律并行還有制公元1725清《大清律》清雍正三年刑事立法采用合編原則

一、中國古代刑事訴訟法制的產(chǎn)生與發(fā)展

中國古代是指公元前約2600年黃帝建立早期奴隸制國家時(shí)起，直到1840年清王朝走向滅亡時(shí)止這一歷史階段而言。法制史的研究成果顯示，中國古代刑事訴訟法制是隨著奴隸制國家的建立而逐步形成和發(fā)展起來的。

（一）中國古代刑事訴訟法制的起源

中國古代刑事訴訟法制究竟起源于何時(shí)，因史料甚少，無法準(zhǔn)確認(rèn)定。但是，從現(xiàn)有史料來看，可能在帝舜時(shí)期已有某些刑事訴訟制度的存在。

據(jù)《舜典》記載，舜命皋作司法大臣，并把關(guān)于五種肉刑的規(guī)定刻在器物上頒布天下。同時(shí)規(guī)定：凡犯五刑之罪而有從寬情節(jié)者，可改判流放；凡官吏犯法不夠判處五刑者，以鞭刑懲處之；凡一般人犯法不夠判處五刑者，以仗刑訓(xùn)戒之；允許出錢贖罪，折免刑罰；凡過失犯罪造成危害者，得從輕處罰，給以寬宥，故意犯罪及怙惡不悛者，則從重處罰直至死刑；在執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅慎重，體現(xiàn)愛護(hù)百姓的精神。這些規(guī)定表明舜時(shí)已有較完備的刑法體系。要使這一整套刑法制度得以貫徹，沒有與之相配套的刑事訴訟程序是不能想象的?！端吹洹酚涊d舜時(shí)執(zhí)法嚴(yán)明，并收到“四罪而天下咸服”的良好社會(huì)效果，可見當(dāng)時(shí)的刑事訴訟程序制度也應(yīng)是相對完備的。

史稱“夏有亂政而作禹刑，商有亂政而作湯刑，周有亂政而作九刑”，禹刑、湯刑的內(nèi)容因史料缺乏，無從查考。從《呂刑》記載看，周穆王時(shí)制定的新法不僅確立了明法慎刑和寬猛相濟(jì)的刑法指導(dǎo)思想，還確立了“祥刑”的訴訟指導(dǎo)思想，嚴(yán)格要求司法官員審理案件要依法定程序和抓住關(guān)鍵問題（“有倫有要”），以保證審判結(jié)果達(dá)于“中”的要求。根據(jù)《周禮》、《禮記》等史籍的記載，西周的司法組織已相當(dāng)完備。西周稱司法官為秋官。中央司法機(jī)關(guān)設(shè)最高法官大司寇卿1人為秋官之正；設(shè)小司寇中大夫2人，為秋官之副。一般法官稱士，士下面還有府、史、胥、徒等僚屬，相當(dāng)于現(xiàn)在的秘書、書記員、法警之類。從審級制度看，一個(gè)案件要經(jīng)三個(gè)審級才能定案。

據(jù)《周禮》記載，周初已把刑事訴訟和民事訴訟作了分離。《周禮·大司寇》云：“以兩造禁民訟，入束矢于朝，然后聽之；以兩劑禁民獄，入鈞金三日，乃致于朝，然后聽之?！边@表明，在訴訟程序上刑、民案件已有不同。民事案件要求雙方當(dāng)事人（“兩造”）都要到庭，并要交納一定數(shù)量的訴訟費(fèi)用；刑事案件要求原告人要交訴狀（劑），被告人要交答辯狀，同時(shí)也要交納訴訟費(fèi)用（鈞金）。在交納"鈞金"以后三日就要開庭。重大刑事案件，規(guī)定受理后五、六天至十來天開庭。疑難案件，規(guī)定三年審結(jié)[7]。關(guān)于證據(jù)制度，西周刑事訴訟中使用的證據(jù)有證人證言、物證、書證，以及傷害檢查記錄等。盟誓不再作為訴訟證據(jù)，且神判已從訴訟制度的領(lǐng)域中消失。

解廌我國古代神話傳說中的神獸,能辨曲直斷疑案,以角觸理曲之人。古代法官以其形象象征執(zhí)法公正。古文的“法”字為“灋”，即含“廌”字?！墩f文》云：“灋，刑也。平之如水，從水。廌所以觸不直者去之，從去。會(huì)意。

漢《九章律》有關(guān)刑事訴訟的內(nèi)容基本沿襲《秦律》。曹魏在秦漢審判程序中已有的告訴、查封、勘驗(yàn)、審問、判決等具體規(guī)則的基礎(chǔ)上，于《魏律》十八篇中置"告劾"、"系訊"、"斷獄"、"囚律"、"捕律"諸篇專門規(guī)定刑事案件的審判程序，較秦漢制度更為完善。《魏律》還根據(jù)《周禮》中"八辟"之說，在法典中第一次規(guī)定了"八議"制度，使皇親國戚、官僚、士大夫及其他為封建統(tǒng)治積極效勞的人在犯罪時(shí)享有寬免的特權(quán)。《晉律》沿襲《魏律》。南北朝的《北魏律》、《北齊律》均以《晉律》為藍(lán)本而略有增刪?！短坡伞肥灼懊币?guī)定五刑、十惡、八議及其他刑法、訴訟法原則，在捕捕亡、斗訟、斷獄等篇中規(guī)定刑事訴訟制度，程序的周到全面可謂集前代之大成，捕亡、斗訟、斷獄等篇中規(guī)定刑事訴訟制度，程序的周到全面可謂集前代之大成，標(biāo)志著中國封建訴訟制度已臻于成熟。這部法典對后世影響極大。

《宋刑統(tǒng)》基本沿襲《唐律》。元初循用《金律》，而《金律》也本《唐律》，后制《大元通制》，內(nèi)容仍沿襲《唐律》，其中有“訴訟”篇集中規(guī)定審判程序。

隋初的《開皇律》在刑法方面刪除了《北齊律》中一些酷刑，制定了笞、杖、徒、流、死五刑制度，肉刑比過去減少，并在《北齊律》重罪十條的基礎(chǔ)上置“十惡”之條，規(guī)定對“十惡”之罪必須告發(fā)，“聞見不告者”，要“坐至死”。刑事訴訟制度更見于“名例”、“斗訟”、“斷獄”諸篇加以規(guī)定。唐初以《開皇律》為依據(jù)制訂了《唐律》，唐高宗永徽二年（公元651年）以《貞觀律》為基礎(chǔ)，修訂頒布了《永徽律》，并由太尉長孫無忌等人對律文逐條注解統(tǒng)一解釋，于永徽四年頒布，與律文合在一起稱《永徽律疏》（元以后稱《唐律疏議》），這是我們今天能見到的最早一部完整的封建法典?！睹髀伞肥侵袊饨ㄖ坪笃诘囊徊恐匾ǖ?，也是參照《唐律》制定的。清初援用《明律》，后制《大清律》，明、清律都在"刑律"篇內(nèi)規(guī)定刑事訴訟程序和制度。下面分別從幾個(gè)方面概述一下秦以后的封建刑事訴訟法制的演進(jìn)情況。宋刑統(tǒng)二、中國近現(xiàn)代刑事訴訟法制的沿革

1840年起，中國進(jìn)入了半封建半殖民地的近代社會(huì)。由于這往后的100多年間中國政治舞臺的多變性，產(chǎn)生了多種多樣的刑事訴訟法制。在這之中，既大量引進(jìn)了西方資產(chǎn)階級的訴訟理論和訴訟制度，又在相當(dāng)程度上保留了中國封建主義的訴訟文化和訴訟制度；既出現(xiàn)了當(dāng)事人主義的英國訴訟模式在香港的推行，又發(fā)生了職權(quán)主義的葡萄牙訴訟模式在澳門的延伸；既有國民黨政府的刑事訴訟法制的全面貫徹，又有中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的新民主主義訴訟法制的逐步成長。本節(jié)僅就在這一階段中占主導(dǎo)地位的刑事訴訟法制進(jìn)行簡要評介。

（一）清朝末年的刑事訴訟法制

中國近代社會(huì)之所以稱為半封建半殖民地的社會(huì)，在司法制度上的最重要的標(biāo)志就是領(lǐng)事裁判權(quán)的出現(xiàn)。領(lǐng)事裁判權(quán)是侵華的帝國主義列強(qiáng)在中國享有的特權(quán)之一，始于1843年的中英《虎門條約》和1844年的中美《望廈條約》。其主要內(nèi)容是：凡在中國享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國家的僑民，當(dāng)其在中國成為刑、民事被告時(shí)，只能由該僑民的本國領(lǐng)事進(jìn)行裁判，中國的司法機(jī)關(guān)無權(quán)裁判。

中國引進(jìn)西方訴訟理論和訴訟制度是從“戊戍變法”以后開始的。1906年，清政府任命沈家本為修訂法律大臣，主持編訂了一批以德、日等大陸法系國家的法典為模式的法律，其中《大清刑事民事訴訟法》于1906年編成并奏請清政府公布施行，而《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》則是在該法的基礎(chǔ)上于1910年修訂而成的。盡管這兩個(gè)草案均未頒布，但它們卻是使刑事立法與民事立法分開，使實(shí)體法與程序法分開，從而結(jié)束了歷代沿襲的"諸法合體"立法形式的標(biāo)志。刑事訴訟一詞也正是這時(shí)從日本的法典中套用回來的。

（二）北洋軍閥政府時(shí)期的刑事訴訟法制度

孫中山領(lǐng)導(dǎo)的辛亥革命推翻了清政府的統(tǒng)治，但革命成果隨即被北洋軍閥所竊取。袁世凱掌權(quán)時(shí)，借口"民國法律未經(jīng)議定頒布"，而下令"暫時(shí)援用"前清施行之法律。后來，歷屆北洋軍閥政府也根據(jù)其統(tǒng)治需要，頒布了一些法律，其中《各級審判廳試辦章程》、《法院編制法》和《刑事訴訟條例》（1922年7月1日施行）都是在清政府原有的法律基礎(chǔ)上修訂后公布施行的。此外，北洋軍閥政府還模仿英美法系國家的做法，大量援用法院審判中的判例作為處理案件的依據(jù)

。為了實(shí)行獨(dú)裁統(tǒng)治，北洋軍閥政府頒布了一系列關(guān)于軍事審判和"非常程序"的法規(guī)。如通過制訂《戒嚴(yán)法》，規(guī)定了在宣告戒嚴(yán)的地區(qū)，民、刑事案件均由"軍事執(zhí)法處審判"，且"不得控訴及上告"。而在《陸軍審判條例》和《海軍審判條例》中，則規(guī)定了"不準(zhǔn)旁聽"，"不準(zhǔn)請辯護(hù)人"，"不準(zhǔn)上訴"等特別程序。盡管這些法規(guī)都明確規(guī)定只有在戒嚴(yán)或戰(zhàn)時(shí)才對非軍人適用，但是事實(shí)上其統(tǒng)治時(shí)期幾乎一直處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，因此這些特別程序便成了普通程序。

（三）國民黨政府的刑事訴訟法制度

1927年，以蔣介石為代表的國民黨政府代替了北洋軍閥政府的統(tǒng)治。

1928年，國民黨政府公布了它的第一部刑事訴訟法，該法共9編，513條。1935年，國民黨政府又重新修訂公布了這部刑事訴訟法，它與修改前的刑事訴訟法相比增加了3條。這部刑事訴訟法是在北洋軍閥政府的《刑事訴訟條例》的基礎(chǔ)上修訂而成的。在1932年，國民黨政府公布了《法院組織法》，共15章，91條。該法規(guī)定"檢察官對于法院，獨(dú)立行使其職權(quán)"。但實(shí)際上當(dāng)時(shí)在一些縣里縣長可以一身三任，既是行政長官，又是法院院長，還是首席檢察官。從形式上看，國民黨政府的刑事訴訟法確實(shí)引進(jìn)了許多西方資本主義國家的先進(jìn)的訴訟原則、制度和程序，如"被告人有辯護(hù)權(quán)"，"禁止刑訊逼供"，"公開審判"，"上訴不加刑"，"自由心證"，等等。但遺憾的是，國民黨政府對大陸的20多年統(tǒng)治正是中國社會(huì)階級矛盾、民族矛盾以及反動(dòng)勢力內(nèi)部矛盾斗爭最激烈的時(shí)期。國民黨政府為了維護(hù)其統(tǒng)治地位，先后頒布了一系列特別法，設(shè)立特別法院和特別程序，從而代替了普通法院和普通程序。(表)：頒布時(shí)間國民黨政府頒布的一些刑事訴訟特別法名稱1927年《特別刑事臨時(shí)法庭組織條例》1928年《特種刑事臨時(shí)法庭訴訟程序暫行條例》1929年《反革命案件陪審暫行法》1944年《特種刑事案件訴訟條例》1948年《特種刑事法庭組織條例》《特種刑事法庭審判條例》

表-中國國民黨政府頒布的一些刑事訴訟特別法

1949年以后，國民黨政府退守臺灣后，仍然沿用原有的刑事制度。具體來說，臺灣刑事訴訟法有以下幾個(gè)的主要原則和主要制度：

（1）審檢分立原則（2）不告不理原則

（3）當(dāng)事人對等原則（4）三審終審制度

（5）辯護(hù)制度

（6）奉行證據(jù)裁判主義

（7）采用自由心證主義

情形法律依據(jù)舉例對事的不告不理原則臺灣刑事訴訟法第268條規(guī)定：“法院不得就未經(jīng)起訴之犯罪審判”某人因殺人罪被起訴，審理中不能證明，而卻發(fā)現(xiàn)其另犯有搶奪罪，則法院只能就殺人罪作無罪判決，而不得就搶奪罪作判決。對人的不告不理原則臺灣刑事訴訟法第266條規(guī)定：“起訴之效力，不及于檢察官所指被告以外之人”。在數(shù)人犯一罪的共同犯罪中，檢察官僅就其中一人起訴，則法院不得對未起訴的其他共犯進(jìn)行審判。犯罪人為張三，李四頂替了張三而被檢察官起訴，審判中發(fā)現(xiàn)是李四頂替張三認(rèn)罪，但法院在檢察官?zèng)]另行起訴張三之前，只能對李四作出無罪判決而不得審判張三。在上述兩種情形下，如果法官未告而理或告而不理，臺灣刑事訴訟法第379條規(guī)定：屬于判決當(dāng)然違背法令而成為第三審上訴的理由之一。表-中國臺灣刑事訴訟法中不告不理原則的兩種情形采取三級三審制的案件分為兩類(表)：案件類型影響大的犯罪案件三級對等原則罪行內(nèi)亂罪、外患罪和妨害國交罪較輕的盜竊罪、侵占罪、詐欺罪、贓物罪以及部分最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或單處罰金的犯罪法律依據(jù)臺灣刑事訴訟法第4條臺灣刑事訴訟法第376條和臺灣刑法第61條第一審法院屬于高等法院地方法院或其分院或其分院簡易庭第二審法院(終審法院)最高法院(因此不可能再有三審)高等法院或其分院、地方法院或其分院合議庭表-中國臺灣刑事審判中采取三級三審制的案件

三、中華人民共和國刑事訴訟法的產(chǎn)生與發(fā)展

（一）新民主主義革命時(shí)期的刑事訴訟法制的產(chǎn)生

1925年7月1日，在中國共產(chǎn)黨的幫助的推動(dòng)下，孫中山成立了帶有不同程度新民主主義色彩的廣州國民政府。在成立的當(dāng)天，這一"國共合作"的聯(lián)合政府就公布了《中華民國國民政府組織法》，1926年，又公布了《國民政府司法部組織法》，1927年，還制定了《參審陪審條例》等等。與此同時(shí)，在1925年的省港工人大罷工運(yùn)動(dòng)中，罷工委員會(huì)也設(shè)置了會(huì)審處、特別法庭、軍法處和監(jiān)獄等司法組織。這些立法和司法活動(dòng)，實(shí)際上可以看成是中華人民共和國刑事訴訟法的發(fā)端。

中華蘇維埃政權(quán)于1931年在江西瑞金建立后，僅一個(gè)月就發(fā)布了《處理反革命案件和建立司法程序的訓(xùn)令（第六號）》，隨后，又于1932年6月發(fā)布了《裁判部暫行組織及裁判條例》，到了1934年，又先后發(fā)布了《中華蘇維埃共和國司法程序》和《中華蘇維埃共和國人民委員會(huì)訓(xùn)令》等法律文件，從而建立起了各級司法機(jī)關(guān)，規(guī)定了司法機(jī)關(guān)審判案件的主要程序和制度。抗日戰(zhàn)爭時(shí)期，陜甘寧邊區(qū)政府于1939年1月公布了《陜甘寧邊區(qū)高等法院組織條例》。此后，它又分別于1942年2月和8月公布了《陜某寧邊區(qū)保障人權(quán)財(cái)權(quán)條例》和《陜某寧邊區(qū)政府審判委員會(huì)組織條例》；到了1943年，又先后公布了《陜甘寧邊區(qū)軍民訴訟暫行條例》、《陜甘寧邊區(qū)高等法院分庭組織條例草案》和《陜甘寧邊區(qū)縣司法處組織條例草案》3個(gè)法律文件。1945年抗日戰(zhàn)爭結(jié)束以后，各解放區(qū)除沿用抗日戰(zhàn)爭時(shí)期各根據(jù)地的刑事訴訟法規(guī)外，又制定了一些新的刑事訴訟法規(guī)，如1947年的《關(guān)東各級司法機(jī)關(guān)暫行組織條例草案》，1949年初的《華東人民政府為清理已決犯及未決犯的訓(xùn)令》，1949年2月的中共中央《關(guān)于廢除國民黨六法全書與確定解放區(qū)司法原則的指示》，以及同年4月華北人民政府發(fā)布的《廢除國民黨的六法全書及一切反動(dòng)法律的訓(xùn)令》等。這些活動(dòng)進(jìn)一步為中國后來的刑事訴訟法立法積累了經(jīng)驗(yàn)。

（二）社會(huì)主義革命時(shí)期的刑事訴訟法制度確立

1950年7月，新中國首先公布了《中華人民共和國人民法庭組織通則》。1951年9月，又公布了《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》、《中央人民政府最高人民檢察署暫行組織條例》和《各級地方人民檢察署組織通則》3個(gè)法律文件。1954年9月，中國頒布了《中華人民共和國人民法院組織法》和《中華人民共和國人民檢察院組織法》。同年12月，全國人大常委會(huì)通過了《中華人民共和國逮捕拘留條例》。同年，《中華人民共和國刑事訴訟條例》（草案）起草完畢。1957年5月，由最高人民法院主持起草的《中華人民共和國刑事訴訟法草案（草稿）》完成，共7篇，325條。1963年4月，由中央政法小組主持完成《中華人民共和國刑事訴訟法草案（初稿）》，共200條。但由于各種原因，這些草案一直沒有通過審議。1979年2月，在全國人大常委會(huì)法制委員會(huì)主持下，重新組織力量對1963年起草的草案進(jìn)行修改，并于1979年6月將修訂好的《中華人民共和國刑事訴訟法草案（修正二稿）》提請全國人大審議。

1979年7月1日，第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過了中國第一部社會(huì)主義性質(zhì)的刑事訴訟法典，即《中華人民共和國刑事訴訟法》。這部刑事訴訟法分為總則和分則兩大部分，共4編、17章、164條。它是中國從新民主主義革命時(shí)期以來刑事訴訟立法和司法經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)總結(jié)，基本上搭起了中國刑事訴訟法的系統(tǒng)框架。

（三）《中華人民共和國刑事訴訟法》的修改

刑事訴訟法頒行后，全國人大常委會(huì)陸續(xù)頒布了一系列單行法規(guī)和決定，對陪審制度、審判組織、審判程序、辦案期限、死刑復(fù)核權(quán)等問題，作了一些補(bǔ)充和修改。1993年，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)正式將修改刑事訴訟法列入其立法議事日程。并委托刑事訴訟法學(xué)方面的專家組織起草《刑事訴訟法》修改建議稿。1995年10月，全國人大法工委擬定了《中華人民共和國刑事訴訟法（修改草案）》（征求意見稿）并印發(fā)全國各有關(guān)部門征求意見。在此基礎(chǔ)上，全國人大法工委對征求意見稿進(jìn)行了補(bǔ)充、修改，于1995年12月草擬出《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》，并經(jīng)委員長會(huì)議決定，提交八屆全國人大常委會(huì)第十七次會(huì)議審議。

1996年3月17日，修正案草案被通過，并于當(dāng)天以《全國人民代表大會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決》形式予以公布。修正后的刑事訴訟法共4編、17章、225條，于1997年1月1日起施行。

1998年1月19日，針對貫徹新修正的刑事訴訟法中出現(xiàn)的問題，最高人民法院等六機(jī)關(guān)發(fā)布了《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》（簡稱六機(jī)關(guān)《規(guī)定》），保障了刑事訴訟法的正確實(shí)施。

1996年3月對刑事訴訟法的修改，主要突出了以下幾個(gè)方面：

（1）確立了未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪的原則。與此相適應(yīng)，取消了免予起訴制度，完善了不起訴制度，并在審查起訴與一審判決中確立了疑罪從無的原則。

（2）確立了人民檢察院依法對刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督的原則，增加了立案監(jiān)督程序和執(zhí)行監(jiān)督程序，完善了刑事訴訟的法律監(jiān)督系統(tǒng)。

（3）明確了訴訟主體的權(quán)利義務(wù)，加強(qiáng)了對訴訟參與人，尤其是被害人的法律保護(hù)。該法調(diào)整了公安司法機(jī)關(guān)的職能管轄范圍，明確了公安司法機(jī)關(guān)各自的責(zé)任。同時(shí)賦予被害人當(dāng)事人訴訟地位，增設(shè)了被害人將公訴案件轉(zhuǎn)為自訴案件的訴訟程序。此外，還增設(shè)了訴訟代理人制度。

（4）取消了收容審查，完善了強(qiáng)制措施。該法在取消收容審查的同時(shí)，放寬了逮捕條件，增加了拘留對象，延長了拘留時(shí)間、明確了拘傳，取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住等措施的條件與要求。

（5）調(diào)整了辯護(hù)制度。該法將辯護(hù)人行使辯護(hù)權(quán)的時(shí)間，由審判階段提前到審查起訴階段，并補(bǔ)充規(guī)定在偵查階段，律師可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助，可以會(huì)見在押的犯罪嫌疑人。

（6）改革了庭審方式，增加了合議庭的職責(zé)。該法取消了開庭前的實(shí)體審查，改革了法庭調(diào)查程序，實(shí)行控辯雙方對抗，法官居中裁判的方式。

（7）廢除了重罪從快的特別程序，增設(shè)了輕罪從快的簡易程序。

當(dāng)然，這次刑事訴訟法的修改也留下了一些系統(tǒng)結(jié)構(gòu)上的缺陷，如辯護(hù)律師的閱卷權(quán)和調(diào)查權(quán)的實(shí)際喪失，使控辯雙方地位懸殊過大，不利于三角結(jié)構(gòu)的形成。此外，偵查權(quán)過于強(qiáng)大，沉默權(quán)尚未確立，證據(jù)制度過于簡單等問題也有待于進(jìn)一步修改和完善。

第三章刑事訴訟中的專門機(jī)關(guān)

【引析案例】黃某非法搜查案

黃某是某派出所民警。某年5月29日，黃下班回家其妻告訴他家中丟失了一塊手表，并說下午鄰居張某曾到家來玩。黃某懷疑是張某偷了手表，于是帶上手槍，闖入張家硬逼張某交出手表，張某斷然否認(rèn)。于是，黃某不顧張某家人的勸說，把張家中搜了一遍，但沒有發(fā)現(xiàn)手表。張某第二天到派出所控告，要求對黃某非法搜查行為進(jìn)行處罰，后檢察院以非法搜查罪提起公訴。黃某在法庭上表示，自己是在合理懷疑的情況下對犯罪嫌疑人進(jìn)行的正當(dāng)搜查行為，不構(gòu)成犯罪。

[問題]從刑事訴訟專門機(jī)關(guān)來