論法律行為制度在中國

[摘要]HYPERLINK法律行為制度作為HYPERLINKHYPERLINK民法領(lǐng)域中的一個(gè)核心要素在整個(gè)民事生活領(lǐng)域揮著越來越重要的作用。中國自清末民初引進(jìn)法律行為制度以來歷經(jīng)幾十年的開展由于HYPERLINKHYPERLINK歷史和現(xiàn)實(shí)的原因無是從理研究還是立法理上都對法律行為制度存在很大的認(rèn)識誤區(qū)。主要表如今“民事法律行為〞和“民事行為〞兩個(gè)種屬概念的創(chuàng)設(shè)和規(guī)定民事法律行為的合法性這兩個(gè)方面給中國的法律行為制度研究帶來阻礙。鑒于中國即將制定民的大背景本文將對中國法律行為制度的缺失作重點(diǎn)分析。

[關(guān)鍵詞]法律行為歷史來源民事行為民事法律行為合法性

一、法律行為制度的歷史來源

法律行為制度即按照當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容設(shè)定權(quán)利、義務(wù)和獲得法律效力的制度始于羅馬法。在羅馬法上本無抽象的法律行為概念只有各種詳細(xì)的名稱如契約行為、附條件和附限行為、適法行為、表意行為等這些允許個(gè)人法律關(guān)系的制定因素成為私法開展最重要的動(dòng)力。1804年?法國民?所創(chuàng)契約原那么使這種自治理念開展到一個(gè)新的階段。但是專門形成“法律行為〞〔retgesaeft〕術(shù)語來表彰民法生活的全方位的氣質(zhì)公認(rèn)國法學(xué)的產(chǎn)物。德國啟蒙時(shí)法學(xué)家丹尼爾。耐特爾布萊德在1748的著作中借用過拉丁文“actusiurudicus〞〔可譯為法律行為〕和“delarationvoluntatis〞〔可譯為自愿表示〕等表示追求法效果的行為他甚至將“actusiurudicus〞定義為“設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的行為〞。但是首創(chuàng)德文術(shù)語來表示這種設(shè)權(quán)行為的是歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人胡果他在其?日爾曼普通法?一書中使用德文retgesaeft一語并將“法律行為〞的內(nèi)涵解釋為“具有法律意義的一切適法行為〞。不過德國法學(xué)家通常認(rèn)為法律行為概念的首創(chuàng)者應(yīng)是海瑟。他在1807年的?民法概—潘得克吞學(xué)說?一書中賦予retgesaeft一語以設(shè)權(quán)的意思表示行為的含義非常簡要地提醒了按照當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容設(shè)定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的法律行為概念的根本內(nèi)涵。[1]后來薩維尼在其名著?當(dāng)代羅馬法律體系?中把法律行為概念的內(nèi)涵精致化并說明為：“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為〞。之后1863年這一概念首先被?薩克遜民?采用。1900年?德國民?集學(xué)理之大成第一次系統(tǒng)、完善地規(guī)定了法律行為制度。后、瑞士等民均仿照德國。

二、法律行為制度在中國

在中國法律行為制度未經(jīng)過多大它是屬于完全的“舶來品〞簡單地說法律行為傳入中國主要經(jīng)歷了三個(gè)渠道：

第一個(gè)渠道就是清末法律變革的時(shí)大陸法系尤其意志法系的理傳入中國所以我國近代立法一開場就是直接承受德國的法律。這一次引進(jìn)到我國的法律行為理根本上沒有改變該理在德國法中的本來面目。我國清末變法編制的民律草案以及1930年制定的我國民直接以德國民草案的第三稿〔即后來公布的底稿〕為樣板雖然詳細(xì)制度建立方面融入不少中國特色的東西但是法律行為理根本上徹底采納。

引進(jìn)法律行為理的第二個(gè)渠道就是之后我們對前蘇聯(lián)法學(xué)的全部承受。前蘇聯(lián)法律的根本概念體系也是來源于德意志法系不過很遺憾的是前蘇聯(lián)法學(xué)按照方案HYPERLINK經(jīng)濟(jì)的需要而且是處于HYPERLINKHYPERLINK的目的對整個(gè)法學(xué)根本理和制度進(jìn)展了徹底改造。這一改造的結(jié)果是否認(rèn)了法律行為理的基石——私法自治或者意思自治原那么極大地壓縮了民眾按照自己的意愿建立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的空間。在這種情況下從文字上看我們的民法是成認(rèn)了法律行為理并建立相應(yīng)的制度但是實(shí)際上喪失了其本意。

第三個(gè)渠道就是改革之后我們希望打破前蘇聯(lián)的、恢復(fù)傳統(tǒng)法學(xué)的時(shí)候由于地域和HYPERLINK文化方面的聯(lián)絡(luò)結(jié)果廣泛引進(jìn)了法學(xué)研究的成果其中包括法律行為理的研究成果。當(dāng)時(shí)人們的HYPERLINK外語才能普遍比擬差因此學(xué)習(xí)和引進(jìn)法學(xué)比擬方便又比擬時(shí)髦。法學(xué)對中國的影響在HYPERLINKHYPERLINKHYPERLINK合同法立法時(shí)到達(dá)高潮。但是民法雖然從形式上看也屬于德意志法系但是恰恰在法律行為理方面卻承受了根本上不成認(rèn)法律行為理法國法的制度。我妻榮先生曾經(jīng)說過沒有在本質(zhì)上繼受德國民法是民法的一大失誤可惜木已成舟難以改變。[2]于是這種盲目引進(jìn)的結(jié)果導(dǎo)致了中國民法界越來越多的難以自圓其說各種理破綻不斷增多。

正如上述上述我國學(xué)者堅(jiān)持“拾人牙慧〞的“優(yōu)良傳統(tǒng)〞中國的法律行為制度研究境地非常為難現(xiàn)狀滑稽。并且由于某種人盡皆知的歷史原因中國大陸和地區(qū)對法律行為制度的外來繼承和內(nèi)在消化呈現(xiàn)出完全不同的表現(xiàn)?，F(xiàn)以法律行為概念的理解為例詳細(xì)闡述之。

中國大陸：

梁彗星：民事法律行為指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律。[3]江平：民事法律行為是以民事主體發(fā)生民事法律關(guān)系變動(dòng)的意思表示為要素而發(fā)生意思表示內(nèi)容要求的民事法律效果的合法行為。[4]王利明：民事法律行為簡稱法律行為是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！泊送獬执朔N觀點(diǎn)的還有尹田、楊立新、李顯冬等〕。[5]申衛(wèi)星：民事法律行為簡稱法律行為是指民事主體設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的行為。[6]

地區(qū)：

王澤鑒：私法自治指個(gè)人得依其意思表示形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系法律行為乃是實(shí)現(xiàn)私法自治的手段。[7]史尚寬：法律行為者以意思表示為要素法律因意識之表示而發(fā)生法律上效力之法律要件也。[8]梅仲協(xié)：法律行為者私人之意思表示依私法之規(guī)定可以到達(dá)所希望之法律效果也。[9]鄭玉波：法律行為者乃以欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律也。[10]

從以上大篇幅的定義引用可知中國大多HYPERLINK數(shù)學(xué)者都承繼了?德國民?的法律行為概念將意思表示視為法律行為的一個(gè)本質(zhì)要素。但是對于“法律行為本身合法性〞這一問題上我國大陸和地區(qū)對此那么分歧較大。地區(qū)學(xué)者對此認(rèn)識大都統(tǒng)一在定義中對法律行為的合法性并未提及當(dāng)然也就是說他們并不否認(rèn)法律行為也可以是違背行為的。而在中國大陸由于法律傳輸?shù)臍v史原因大多數(shù)學(xué)者都贊同“法律行為是合法行為〞這一斷并在“法律行為〞前加上“民事〞二字謂之曰：“可以區(qū)別于其他法領(lǐng)域所使用的類似概念〞〔這個(gè)理由是牽強(qiáng)的因?yàn)槌藦V義民法之外沒有哪個(gè)法律還會(huì)有法律行為的適用余地也不會(huì)產(chǎn)生“刑事法律行為〞的概念〕。表如今法律制度中即1987年?民法通那么?第54條：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利和義務(wù)的合法行為。〞這種“合法性〞觀點(diǎn)統(tǒng)治了中國近十幾年并且直接影響著高等HYPERLINKHYPERLINK教育的教學(xué)。直至近幾年來才出現(xiàn)愈演愈烈的反對呼聲對此問題下問將有專門闡述。

三、我國?民法通那么?有關(guān)法律行為制度規(guī)定的缺失

〔一〕創(chuàng)設(shè)“民事法律行為〞與“民事行為〞的種屬概念的錯(cuò)誤

我國1987年?民法通那么?第四章以“民事法律行為和代理〞為標(biāo)題設(shè)定了17個(gè)條文其中節(jié)“民事法律行為〞計(jì)9個(gè)條文。我國在這里使用了“民事法律行為〞一詞其含義與傳統(tǒng)民法學(xué)的“法律行為〞術(shù)語并不一致。?民法通那么?第54條將“民事法律行為〞界定為所謂“合法行為〞實(shí)際上是指傳統(tǒng)法學(xué)上的“有效法律行為〞。同時(shí)又分別提出無效的民事行為、可撤銷、可變更的民事行為的概念相當(dāng)于傳統(tǒng)法學(xué)上更為詳細(xì)的無效力法律行為的兩種類型：無效法律行為和可撤銷法律行為。最后為了起到一個(gè)總領(lǐng)的效果立法者們又創(chuàng)立了“民事行為〞作為“民事HYPERLINK法律行為〞的上位概念企圖以此替代傳統(tǒng)法學(xué)上的“法律行為〞概念并規(guī)定合法的民事行為為民事法律行為不合法的民事行為那么歸入無效民事行為或可變更可撤銷民事行為之列。

?HYPERLINKHYPERLINK民法通那么?對于這種種屬概念的創(chuàng)設(shè)得到不少學(xué)者的歡欣鼓舞認(rèn)為這是一項(xiàng)使民事法律行為理擺脫困境的“理打破〞。但是隨著中國民制定進(jìn)程不斷加快我國的法律HYPERLINK文化不斷開展不少學(xué)者對此提出質(zhì)疑并發(fā)表文章進(jìn)展批判。分析概括起來主要有以下兩個(gè)理由：

1我國?民法通那么?有關(guān)法律行為制度的規(guī)定是錯(cuò)誤承受蘇俄不成熟觀點(diǎn)的結(jié)果。

前蘇聯(lián)學(xué)者阿加爾柯夫曾發(fā)表文章說：“傳統(tǒng)法律行為制度中的無效法律行為這個(gè)概念是不合HYPERLINK邏輯用語的存在語義學(xué)上的問題或矛盾。因?yàn)楱暦伞耙徽Z本身就有正確、合法、公正的含義把合法行為稱為法律行為有助于解決無效法律行為上的矛盾。〞[11]他又提出建議主張改變德國法上法律行為的概念以新的含義加以適用即限于有效的含義上使用并以無效意思表示取代無效法律行為的概念。阿加爾柯夫的上述主張?jiān)谇疤K聯(lián)遭到了布拉圖西、堅(jiān)金、瓦西里耶夫等著名學(xué)者的抵抗。從語義上說法律就是合法的是沒有支持的。法律客觀地說是一種它可以正面行為也可以反面行為。諾維茨基甚至鋒利地指出：“對法律上的術(shù)語作這樣的改變是沒有必要而且無如何仍然不能認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?。〞因此前蘇聯(lián)的立法仍然堅(jiān)持了德HYPERLINK國學(xué)者對法律行為的傳統(tǒng)用法。但是我國?民法通那么?卻承受了阿加爾柯夫的不成熟觀點(diǎn)進(jìn)展概念變造從而帶來了許多弊端。除了法律概念邏輯上的問題另一個(gè)直接弊端是人為割裂了與大陸法系法律行為概念的聯(lián)絡(luò)造成了整體借鑒法律行為理的障礙也不利于法律交往。[12]

2.?民法通那么?中有關(guān)法律行為概念的變造是錯(cuò)誤認(rèn)識德國民法理有關(guān)“法律交易〞與“法律行為〞的結(jié)果。

這一觀點(diǎn)是米健教授于2004年11月發(fā)表的觀點(diǎn)其闡述見解獨(dú)到精辟對我們學(xué)習(xí)理解法律行為制度很有價(jià)值特在此拿來一并分享。他說：在德國民法中同時(shí)存在一對概念即“法律交易〞和“法律行為〞。所謂法律交易是說以一定意識表示指向特定法律后果的行為簡單地說是意欲獲得一定法律后果的行為。而法律行為那么是根據(jù)法律規(guī)定必然產(chǎn)生一定法律后果。無交易人是否有獲得此法律后果的意思指向。由此可見兩者間本質(zhì)的區(qū)別在于一個(gè)行為是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易無意思指向者那么為法律行為。因?yàn)槎叨际潜葦M抽象的概念在法律行為制度中很難明晰故?德國民?干脆放棄了對法律行為作一般的定義而且根本沒有采用法律行為這個(gè)表述只是采用了法律交易的概念。此外還應(yīng)指出的是法律行為還有一個(gè)廣義和狹義的分類問題前面說的是狹義上的法律行為從廣義上講在整個(gè)法律秩序范疇內(nèi)所有合法的、與法律后果相連接的行為都是法律行為。由此可見德國民法上有關(guān)法律交易和法律行為的理是非常嚴(yán)的。通常情況下民法范圍所說的大多是法律交易法律行為只是法律交易以外的局部內(nèi)容。從現(xiàn)今德國民法著述或教科書來看所議的主要范疇是法律交易而不是法律行為。更為重要的是法律行為只是一個(gè)學(xué)理上的概念在?德國民?中自始至終沒有采用法律行為的表述而只是采用了法律交易的概念。因此可以說在德國民法中法律行為只是一個(gè)學(xué)理概念而不是概念。但是由于HYPERLINKHYPERLINK歷史和現(xiàn)實(shí)的原因我國法學(xué)界的情況卻恰恰相反：人們只認(rèn)識到一個(gè)法律行為概念但在這個(gè)概念下討的又是法律交易的內(nèi)容。于是乎將法律行為這個(gè)德國民法的學(xué)理概念作為概念在我們的民法中規(guī)定就不可防止了而本來在?德國民?中存在的實(shí)體概念即法律交易反而被忽略了。由此可見我國學(xué)者對法律交易理上產(chǎn)生諸多混亂的根本癥結(jié)就在于此。[13]

對于這種認(rèn)識混亂的發(fā)生究其原因我認(rèn)為從上文中提到的法律行為制度引入中國的三個(gè)渠道可知主要是由于法律HYPERLINK翻譯不當(dāng)或者偏向所造成的當(dāng)然國人本身認(rèn)識不清也是一個(gè)重要因素。我想在中國的法律文化中不僅法律行為制度是這樣肯定還有其他許多制度也存在類似情況并且對于中國法制研究的現(xiàn)狀來說這確實(shí)是一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的問題。

〔二〕先入為主地將民事法律行為定性為合法行為的不當(dāng)

法律行為應(yīng)該為合法行為的觀念源于前蘇聯(lián)民法理。早在上世紀(jì)20年代末蘇聯(lián)民法學(xué)者就對此問題展開過爭。別爾任斯基1929年在?法律行為。HYPERLINK合同?一書中首先發(fā)難：“并非一切旨在設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的行為都屬于法律行為法律行為應(yīng)當(dāng)僅是合法的表意行為。〞其后阿爾柯夫在?蘇維埃民法中法律行為的概念?一書中也指出法律行為“應(yīng)當(dāng)用來表示那些不僅以到達(dá)一定法律后果為目的而且也產(chǎn)生這種后果的行為。〞[14]諾維茨基在其?法律行為。訴訟時(shí)效?一書中進(jìn)一步闡述了法律行為是合法行為的觀點(diǎn)認(rèn)為“這一點(diǎn)乃是法律行為特有的本質(zhì)特征之一。〞這種觀點(diǎn)等到了前蘇聯(lián)法學(xué)界的普遍認(rèn)同以致成為長盛不衰的通說新中國民法理顯然受其影響。從建國后第一部民法到1987年的?民法通那么?學(xué)者大多持這種觀點(diǎn)且立法上也確定了民事法律行為的合法性。見NO.54：民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。

這種觀點(diǎn)之所以在前蘇聯(lián)和新中國民法理界成為通說有其一定的思想根底。諾維茨基提出的理由是“某一行為只有當(dāng)他的目的是在于設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系時(shí)才被認(rèn)為是法律行為……至于說到行為是從法律后果作為目的的情況那么只有當(dāng)這種后果符合行為人的意愿同時(shí)這些符合愿望的法律效果又只有同合法的〔廣義的〕行為聯(lián)絡(luò)起來時(shí)才有可能〞。中國民法理也認(rèn)為：“只有行為的內(nèi)容和方式都不違犯法律規(guī)定才能得到的成認(rèn)和保護(hù)從而產(chǎn)生行為人所要到達(dá)的法律后果。法律行為就其本質(zhì)來說是一種合法行為因?yàn)樗错懙膽?yīng)該是HYPERLINKHYPERLINKHYPERLINK社會(huì)消費(fèi)和生活上的正當(dāng)要求。〞[15]這些理觀點(diǎn)都反映了蘇俄、中國這些在處理與個(gè)人利益時(shí)所堅(jiān)持的利益至上原那么我想這也應(yīng)當(dāng)是其比擬重要的思想根源。上述主張看似合理實(shí)際上卻犯了典型的先驗(yàn)錯(cuò)誤因?yàn)樗麄兪紫染拖热霝橹鞯恼J(rèn)為“法律行為是可以實(shí)現(xiàn)行為人預(yù)的法律效果的行為〞然后同時(shí)又將法律行為不違犯法律規(guī)定作為實(shí)現(xiàn)行為人預(yù)法律效果的條件最后得出法律行為是合法行為的斷。這樣看來其理根底是多么的孱弱！

縱觀法律行為制度產(chǎn)生開展的歷史沿革可知法律行為概念產(chǎn)生之初就是作為一切因意思表示而發(fā)生法律效果的行為的統(tǒng)稱。他以符合法律要求的意思表示為常態(tài)但是也不排除欠缺合法性的意思表示只是對前者賦予行為人所望的法律效果而對后者那么賦予非行為人所望的法律效果并在此根底上產(chǎn)生了有效法律行為和無效法律行為的劃分。也就是說法律行為即包括合法行為也包括不合法行為。因此先驗(yàn)地將法律行為定性為合法行為是一種錯(cuò)誤的推。

四、總

結(jié)

在大陸法系各國的民法理和民事立法中“法律行為〞是一個(gè)極其重要的范疇。“法律行為〞概念的出現(xiàn)至少有兩個(gè)意義：其一對追求法律效果的行為在制度上已經(jīng)可以規(guī)定到他的構(gòu)造——尤其是意思表示這個(gè)局部為法律生活中更準(zhǔn)確的運(yùn)用和識別法律行為和律行為、有效法律行為和不生效法律行為提供了制度；其二在全部HYPERLINKHYPERLINK民法構(gòu)造中突出了追求法效果行為的中心價(jià)值——HYPERLINK法律行為是一切法律要件中最重要者。[16]由此可以說法律行為概念一經(jīng)產(chǎn)生立即給整個(gè)民法領(lǐng)域帶來一場理。

在今后中國民的制定過程中法律行為制度作為民法制度中一個(gè)核心部件肯定是必不可少的。鑒于現(xiàn)行我國法律行為概念存在的理缺陷“民事行為〞術(shù)語的創(chuàng)設(shè)使我國民法理陷入混亂。我認(rèn)為應(yīng)徹底肅清對法律行為概念的不當(dāng)認(rèn)識厘清法律行為與其他相