律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)操作指引

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)操作指引目錄：1、律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)操作指引2、律師辦理土地法律業(yè)務(wù)操作指引律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)

操作指引中華全國律師協(xié)會·知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會北京市律師協(xié)會·競爭與反壟斷法律事務(wù)專業(yè)委員會二〇一〇年十月目錄第一章總則 -1-第二章商業(yè)秘密管理 -8-第一節(jié)目標(biāo)、模式和評價 -8-第二節(jié)采取保密措施 -9-第三節(jié)建立規(guī)章制度 -10-第四節(jié)人員管理 -11-第五節(jié)合同管理 -13-第六節(jié)公關(guān)管理 -13-第三章商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬 -15-第一節(jié)商業(yè)秘密的屬性 -15-第二節(jié)技術(shù)信息的歸屬 -16-第三節(jié)經(jīng)營信息的歸屬 -17-第四節(jié)商業(yè)秘密權(quán)屬爭議 -18-第四章與商業(yè)秘密有關(guān)的各類合同 -19-第一節(jié)合同的起草與修改 -19-第二節(jié)企事業(yè)單位與員工之間的保密合同 -20-第三節(jié)競業(yè)限制協(xié)議 -21-第四節(jié)技術(shù)秘密合同 -23-第五節(jié)其他需要注意保護商業(yè)秘密的合同 -24-第五章糾紛的前期處理 -26-第一節(jié)事實調(diào)查與分析 -26-第二節(jié)律師聲明與律師函 -28-第三節(jié)談判 -30-第六章民事救濟的共同問題 -32-第一節(jié)基本要求 -32-第二節(jié)管轄確定 -33-第三節(jié)證據(jù)保全和財產(chǎn)保全 -34-第四節(jié)商業(yè)秘密的鑒定與評估 -35-第五節(jié)開庭準(zhǔn)備 -36-第六節(jié)庭審 -37-第七章商業(yè)秘密訴訟 -39-第一節(jié)訴訟要點 -39-第二節(jié)代理原告 -42-第三節(jié)代理被告 -45-第四節(jié)商業(yè)秘密不訴訟 -46-第八章商業(yè)秘密行政法律業(yè)務(wù) -48-第一節(jié)行政救濟要點 -48-第二節(jié)作為權(quán)利人代理人 -49-第三節(jié)作為被申請人的代理人 -52-第九章商業(yè)秘密刑事法律業(yè)務(wù) -53-第一節(jié)刑事救濟的要點 -53-第二節(jié)作為被害人的代理人 -54-第三節(jié)作為刑事自訴人的代理人 -58-第四節(jié)作為犯罪嫌疑人的辯護人、被告人的代理人 -58-第十章附則 -61-總則【制定目的】為保護商業(yè)秘密，提高律師從事商業(yè)秘密法律服務(wù)的業(yè)務(wù)質(zhì)量和業(yè)務(wù)水平，明確具體操作規(guī)范，中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會與北京市律師協(xié)會競爭與反壟斷法律事務(wù)專業(yè)委員會在遵循法律理論和總結(jié)實務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定本操作指引?！具m用范圍】本操作指引旨在指導(dǎo)執(zhí)業(yè)律師、實習(xí)律師為企事業(yè)單位、個人提供商業(yè)秘密管理、商業(yè)秘密合同起草、商業(yè)秘密訴訟等法律事務(wù)時的操作參考?！緲I(yè)務(wù)特點】專業(yè)性強商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)保護中的重要內(nèi)容之一。鑒于知識產(chǎn)權(quán)的特征，其法律業(yè)務(wù)具有很強的專業(yè)性。尤其是商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權(quán)相比，不具有絕對排他性，不具有公開性。在認定和判斷商業(yè)秘密時具有與其他知識產(chǎn)權(quán)相比更為復(fù)雜的特性：律師要注意防范商業(yè)秘密信息在訴訟中的二次披露問題，在訴訟程序中既要能夠證明主張或抗辯充分，又要主動采取措施防止商業(yè)秘密被披露和保護范圍的擴大化。；律師要掌握對商業(yè)秘密的保護從開始研發(fā)或者受讓即已經(jīng)開始實施，而僅非一般知識產(chǎn)權(quán)保護意識中的遭受時的維權(quán)；律師要掌握商業(yè)秘密權(quán)利與國家法律規(guī)定的公民權(quán)利、人身權(quán)利的有效結(jié)合點和分界點；律師要準(zhǔn)確把握國家設(shè)立商業(yè)秘密法律保護的意圖，在平衡公眾利益與私權(quán)關(guān)系的框架下，尋找商業(yè)秘密保護的支點。知識面廣目前我國在商業(yè)秘密的研究和法律保護方面并不十分完善，各地方的經(jīng)濟發(fā)展和保護能力也不均衡，律師需要掌握：知識產(chǎn)權(quán)保護制度、知識產(chǎn)權(quán)司法體系以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的法律性質(zhì)和特征；研究和實踐企事業(yè)單位管理、市場運營模式、人力資源管理等與商業(yè)秘密保護密切相關(guān)的知識；靈活運用法、合同法、勞動法、保密法等相關(guān)法律及其具體條文；在專業(yè)人員的幫助下，圈定商業(yè)秘密“秘密點”，需要了解基本技術(shù)知識和企業(yè)管理常識，爭取對涉案商業(yè)秘密信息的市場狀況和競爭優(yōu)勢有基本的熟悉和了解。規(guī)范復(fù)雜涉及商業(yè)秘密的法律、司法解釋、地方法規(guī)和部門規(guī)章、行業(yè)管理層面繁多、交叉規(guī)范復(fù)雜，律師應(yīng)當(dāng)通曉和理解各類規(guī)定的立法意圖和實際操作中應(yīng)當(dāng)參照適用的各類情況，辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)。部門眾多國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商局、國家科學(xué)技術(shù)部、人力資源和社會保障部、國家保密局、國家經(jīng)貿(mào)委以及各行業(yè)部門、行業(yè)協(xié)會都對商業(yè)秘密進行了規(guī)范，律師要對國家商業(yè)秘密保護體系、救濟途徑統(tǒng)籌掌控，并培養(yǎng)交叉管理和保護的能力?！旧虡I(yè)秘密定義和構(gòu)成要件】商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第10條構(gòu)成要件：非公知性、價值性、實用性和保密性。【非公知性－不為公眾所知悉】作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息是不能從公開渠道直接獲取的，需要依靠商業(yè)秘密的“創(chuàng)造者”利用公知的知識、經(jīng)驗或技巧經(jīng)過創(chuàng)造或探索，和/或人力、財力、物力的投入方能獲得。作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息是在某地區(qū)、某階段不可直接知悉的。因此，商業(yè)秘密的“新穎性”是“相對的”而不是“絕對的”：商業(yè)秘密的“新穎性”低于專利技術(shù)對“新穎性”的絕對要求，對專利技術(shù)的要求是對比“現(xiàn)有技術(shù)”，而對商業(yè)秘密的要求是對比“暫未為他人知悉”；商業(yè)秘密又高于著作權(quán)對獨創(chuàng)性的要求，著作權(quán)保護的是構(gòu)思的表達形式，對構(gòu)思本身不加以保護，而對商業(yè)秘密的要求是因一種構(gòu)思并使其依附于某種有形的載體，形成一種技術(shù)方案、程序、工藝、產(chǎn)品、客戶名單等，并可能使這一載體具有價值。商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息并非是通常從事有關(guān)該信息工作領(lǐng)域的人們所普遍了解或者容易獲得的?！緝r值性－能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益】商業(yè)秘密必須具有商業(yè)價值或者經(jīng)濟價值，能給商業(yè)秘密權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢，是商業(yè)秘密權(quán)利人追求商業(yè)秘密保護的目的和需求法律保護的目的。價值性的體現(xiàn)：商業(yè)秘密的價值性可能是現(xiàn)實的，也可能是潛在的。商業(yè)秘密的價值性可能是正價值，也可能是負價值，比如失敗實驗的記錄。對于價值性而言，應(yīng)從客觀上加以認定，而不能以商業(yè)秘密權(quán)利人主觀上的“認為”來確定?！揪哂袑嵱眯浴可虡I(yè)秘密信息應(yīng)當(dāng)具有確定的可應(yīng)用性：具有相對的識別性，是區(qū)別于一般知識、經(jīng)驗、技巧的重要特征，并可用于實踐中，具有實用性。具有相對的完整性，可以通過自行利用或者許可/轉(zhuǎn)讓的方式允許他人使用、實施，通過實用性的運用和經(jīng)營產(chǎn)生和實現(xiàn)價值?！颈Ｃ苄裕瓩?quán)利人采取保密措施】保密性是指商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人采取的對內(nèi)與對外，并與商業(yè)秘密信息相適合的合理的保密措施。商業(yè)秘密主要依賴于權(quán)利人采取保密措施，以彌補法律強制性保護的不足。律師應(yīng)當(dāng)幫助權(quán)利人建立完備的管理制度、完備的合同制度、完備的人事制度、完備的預(yù)警和防范機制。參見第二章。應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條參見第25條。采取保密措施不要求是絕對的、無缺陷的措施，只要是合理的、適當(dāng)?shù)募纯?。參見?4條?！炯夹g(shù)信息和經(jīng)營信息】凡是符合法律定義和法定構(gòu)成要件的信息，均可能成為商業(yè)秘密。這些信息一般可以分為兩大類：技術(shù)信息和經(jīng)營信息。技術(shù)信息主要包括：技術(shù)設(shè)計、程序、質(zhì)量控制、應(yīng)用試驗、工藝流程、設(shè)計圖紙（含草圖）、工業(yè)配方、制作工藝、制作方法、試驗方式和試驗記錄等。作為技術(shù)信息的商業(yè)秘密，也被稱作技術(shù)秘密。專有技術(shù)、非專利技術(shù)等名詞概念與技術(shù)秘密略有不同，律師要在個案中加以區(qū)別和注意。技術(shù)信息可以是一項完整的技術(shù)方案，也可以是一項完整技術(shù)方案中的一個或若干個相對獨立的技術(shù)要點。經(jīng)營信息主要包括：管理方案、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、投融資計劃、標(biāo)書、標(biāo)底等方面的信息。經(jīng)營信息在表現(xiàn)特征上同技術(shù)信息一樣，可以是一個完整的經(jīng)營方案，也可以是經(jīng)營方案中若干相對獨立的經(jīng)營要素和/或其合成要素。所有可能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢的非技術(shù)類信息，都可以成為經(jīng)營信息?！旧虡I(yè)秘密權(quán)利人】商業(yè)秘密權(quán)利人是指依據(jù)法律的規(guī)定或者合同的約定，商業(yè)秘密的合法持有人或者被許可使用的公民、法人或者其它組織對于被許可使用對于被許可使用商業(yè)秘密的公民、法人或者其它組織，能否統(tǒng)稱之為“商業(yè)秘密權(quán)利人”，目前理論界有所爭議。本指引統(tǒng)稱為商業(yè)秘密權(quán)利人?！旧虡I(yè)秘密的取得】商業(yè)秘密的取得方式：企事業(yè)單位或個人自主研制、開發(fā)取得；經(jīng)過商業(yè)秘密權(quán)利人許可、轉(zhuǎn)讓而合法取得；通過“反向工程”取得：“反向工程”是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等手段而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條通過分析、研究公開資料、信息、技術(shù)取得；因商業(yè)秘密權(quán)利人自己的疏忽，造成商業(yè)秘密泄露使他人獲得；其他合法渠道取得?！旧虡I(yè)秘密特征】非公知性參見第5條。無限期保護：商業(yè)秘密只要不被公開即可以享有無限期的法律保護。不需要特別授權(quán)或者注冊：商業(yè)秘密自合法取得之日起享有權(quán)利，并不需要國家授權(quán)或者注冊產(chǎn)生。無需向有關(guān)部門支付費用：商業(yè)秘密依賴權(quán)利人的自身保護，無需向有關(guān)部門支付任何費用。獨占性弱：商業(yè)秘密不具有絕對的排他性，不能對抗第三人自主研發(fā)與商業(yè)秘密相同或者類似的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，也不能對抗第三人從合法渠道知悉或者對合法知悉的商業(yè)秘密加以實施的行為。商業(yè)秘密一旦被公開，就進入公知領(lǐng)域，任何人均可以使用、利用。【不屬于商業(yè)秘密的技術(shù)信息與經(jīng)營信息】不屬于商業(yè)秘密的信息，通常被分為以下幾類：該信息是個人獨有的、不可復(fù)制的個體經(jīng)驗、個體技能等；該信息為行業(yè)內(nèi)普遍知悉的知識、常識或者行業(yè)慣例和通行方式、方法；該信息從公開渠道（如：公共場所、報刊、書籍、媒體、展示會等）可以獲得的；該信息無需付出一定的代價而容易獲得的；該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條【不受法律保護的“商業(yè)秘密”】不受法律保護的“商業(yè)秘密”，通常被分為以下幾類:損害國家利益或者危及國家安全的信息。損害社會公共利益、公眾健康的信息。違背公序良俗、倫理道德的信息。涉賭、毒、黃或者國家禁止流通的器具、配方、銷售渠道等信息。【商業(yè)秘密與國家秘密】商業(yè)秘密中的技術(shù)信息與經(jīng)營信息均可以成為國家秘密，不同點在于：兩者的法律性質(zhì)不同；兩者的保護客體不同；兩者的保護范圍不同；兩者的產(chǎn)生方式不同；兩者的保護力度不同。企事業(yè)單位可以利用國家強制力對國家科學(xué)技術(shù)秘密的保護而得到對技術(shù)秘密更為有力的保護。律師要關(guān)注國家及各省市對國家科學(xué)技術(shù)秘密中的技術(shù)秘密的評價標(biāo)準(zhǔn)和密級分類標(biāo)準(zhǔn)。企事業(yè)單位承擔(dān)國家重大科技計劃項目或者本單位重要科研任務(wù)，按照有關(guān)規(guī)定可以直接確定為國家科學(xué)技術(shù)秘密。【商業(yè)秘密與工作秘密】必須區(qū)分商業(yè)秘密與企事業(yè)單位管理中的工作秘密，如：經(jīng)理會議上的工作計劃、某些管理決定、研究事項、員工薪酬等并不一定構(gòu)成商業(yè)秘密，但可以作為工作秘密，要求接觸者保密。工作秘密符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的，可以作為商業(yè)秘密或者轉(zhuǎn)化為商業(yè)秘密加以保護。企事業(yè)單位對僅接觸工作秘密，不負有保守商業(yè)秘密義務(wù)的員工，不能進行競業(yè)限制。“競業(yè)限制”參見第四章第三節(jié)?！旧虡I(yè)秘密公開】商業(yè)秘密信息因權(quán)利人疏忽泄露或者主動披露或者被他人公開：該信息因為申請專利而公開；出版物或者其他媒體上公開披露；已通過公開的報告會、展覽，以及論文發(fā)表等方式公開；被他人違反保密約定公開?！旧虡I(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權(quán)】商業(yè)秘密與專利技術(shù)商業(yè)秘密與專利技術(shù)的不同保護客體不同：可以申請專利的技術(shù)范圍是法定的，是以法律能夠保護的對象為準(zhǔn)；商業(yè)秘密既包括技術(shù)信息也包括經(jīng)營信息。完整性要求不同：專利技術(shù)的法定要求是完整的技術(shù)方案；商業(yè)秘密的完整性只限于可以使用或者利用，并不要求是一項絕對完整的技術(shù)方案。新穎性要求不同：專利技術(shù)法定要求是絕對未被公眾所知悉；商業(yè)秘密只要求不容易為相關(guān)人知悉。獨占程度不同：專利權(quán)具有對世權(quán)，義務(wù)人是不特定的，具有絕對的獨占性；商業(yè)秘密具有相對的獨占性，不能排斥他人合法取得，并加以實施或利用。產(chǎn)生和取得權(quán)利的方式不同：專利權(quán)是以技術(shù)公開為代價，并要經(jīng)過法定的程序進行審查批準(zhǔn)獲得；商業(yè)秘密是自主產(chǎn)生或者合法受讓獲得。保護期限不同：專利技術(shù)具有法定的保護期限，一旦該專利權(quán)喪失（如未交專利年費）或超過保護期限就進入公知領(lǐng)域，任何人均可以使用該項技術(shù)；商業(yè)秘密只要不被公開，即可享有無限期保護。權(quán)利穩(wěn)定性不同：專利權(quán)不因非法定因素而喪失，而商業(yè)秘密則無論因何種因素公開即喪失權(quán)利。保護地域不同：專利技術(shù)具有很強的地域性，在沒有被授予專利權(quán)的國家或地區(qū)的單位和個人，都可以任意使用該項技術(shù)；商業(yè)秘密則可以依據(jù)多邊或者雙邊條約得到域外保護。商業(yè)秘密與專利技術(shù)的并存一項技術(shù)在申請專利前或申請專利未公開之前應(yīng)當(dāng)作為商業(yè)秘密加以保護。一項技術(shù)或者若干項相關(guān)聯(lián)的技術(shù)可以將部分內(nèi)容申請專利，部分內(nèi)容作為商業(yè)秘密加以保護。實踐中對技術(shù)信息同時采用商業(yè)秘密和專利兩種方式保護是最有效的。商業(yè)秘密保護與專利保護的選擇對簡單的、易被他人自行研究成功或者較容易被他人通過反向工程解析的技術(shù)信息，商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)考慮采用申請專利的手段加以保護。企事業(yè)單位保密能力強的，可以采用商業(yè)秘密的方式保護。技術(shù)信息先進性程度高的，可以先采用商業(yè)秘密保護；技術(shù)信息可能喪失先進性或者可能被他人申請專利的，應(yīng)當(dāng)采用專利保護。商業(yè)秘密與計算機軟件具有獨創(chuàng)性的計算機軟件受著作權(quán)法的保護，其程序和文檔中符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的部分也可以同時采用商業(yè)秘密方式保護。商業(yè)秘密與著作權(quán)對商業(yè)秘密信息的表達，可能構(gòu)成“著作權(quán)法”意義上的作品，可以受到國家“著作權(quán)法”的保護。對于未發(fā)表的作品中包含的信息，也可能符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，可以作為商業(yè)秘密予以保護?！痉?、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章依據(jù)】（地方法規(guī)從略）《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》《中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進步法》《中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國反壟斷法》《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國刑法》《WTO與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》最高人民法院《關(guān)于適用“中華人民共和國合同法”若干問題的解釋（一）》最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》最高人民法院、國家科委《關(guān)于正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見》國家科委、國家保密局《科學(xué)技術(shù)保密規(guī)定》勞動部《違反“勞動法”有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》勞動部《關(guān)于企事業(yè)單位職工流動若干問題的通知》國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》國家工商局《關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)》國家工商局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》勞動和社會保障部《關(guān)于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密問題的函》國家經(jīng)貿(mào)委《關(guān)于加強國有企事業(yè)單位商業(yè)秘密保護工作的通知》國家科委《關(guān)于科技人員業(yè)余兼職若干問題的意見》

商業(yè)秘密管理目標(biāo)、模式和評價【管理目標(biāo)】企事業(yè)單位商業(yè)秘密的管理目標(biāo)是促進創(chuàng)新、實現(xiàn)價值、保護權(quán)利、設(shè)定預(yù)警、防范風(fēng)險。律師要注意以下事項：風(fēng)險防范應(yīng)當(dāng)從以下三個角度考慮：防止自身權(quán)益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法權(quán)益；防止權(quán)利濫用和限制技術(shù)進步、壟斷技術(shù)的行為。合作伙伴、合作項目越多，商業(yè)秘密被破解和泄密的風(fēng)險就越大。商業(yè)秘密權(quán)利人采取保密措施的重要前提就是為了警示他人“這里有秘密”，從而實現(xiàn)法律保護的要求?！竟芾砟Ｊ健科笫聵I(yè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身的經(jīng)營管理模式、企業(yè)規(guī)劃、研發(fā)重點、市場比例和競爭優(yōu)勢，安排和調(diào)整商業(yè)秘密管理模式?？晒﹨⒖嫉纳虡I(yè)秘密管理模式：分項目管理、分階段管理、分地域管理、分部門管理。【商業(yè)秘密評價】技術(shù)信息和經(jīng)營信息做等級處理和分檔管理，一般采用的方式是劃定密級和標(biāo)注密級。劃定商業(yè)秘密范圍主要考察以下因素：該信息是否具有保密的可能性；該信息的立項來源；該信息采用商業(yè)秘密保護方式是否更為有利；該信息是否與其他法律保護對象相關(guān)聯(lián)。評定密級應(yīng)當(dāng)主要考察以下因素：該信息的市場現(xiàn)狀和前景；該信息的經(jīng)濟價值和競爭優(yōu)勢；該信息的開發(fā)成本、生命周期、技術(shù)成熟度、保密的可行性以及反向工程的難易程度；技術(shù)信息是否獲得有關(guān)專家或部門的鑒定以及鑒定結(jié)果有資料表明，經(jīng)過專家或有關(guān)部門鑒定的技術(shù)信息具有更高價值性。有資料表明，經(jīng)過專家或有關(guān)部門鑒定的技術(shù)信息具有更高價值性。密級變更和解密根據(jù)商業(yè)秘密變化情況，結(jié)合市場變化及時調(diào)整密級。密級調(diào)整可以調(diào)低也可以調(diào)高。以下情形出現(xiàn)，商業(yè)秘密可以解密：保密期限屆滿，自動解密；商業(yè)秘密公開或者可以從公開渠道輕易獲得；技術(shù)信息或經(jīng)營信息陳舊，失去保密價值；被新技術(shù)替代；已經(jīng)大范圍推廣實施或過度的使用、轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致保密性過差。【風(fēng)險監(jiān)控】風(fēng)險監(jiān)控對于商業(yè)秘密的信息匯集、技術(shù)研發(fā)、管理模式及保護措施均至關(guān)重要，旨在全方位、全層次、各環(huán)節(jié)防范泄密風(fēng)險、降低被破解的可能。風(fēng)險監(jiān)控的主要方面：決策監(jiān)控、人員監(jiān)控、研發(fā)監(jiān)控、履約監(jiān)控、實施監(jiān)控。采取保密措施【保密措施的要求】有效、合理：商業(yè)秘密權(quán)利人有意識地采取了相應(yīng)的保密措施，并且在通常情況下能夠保證商業(yè)秘密不致泄露，可以認定其采取的保密措施是有效的；在同行業(yè)中認為是采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧┚褪腔竞侠淼?。合法：企事業(yè)單位為保護商業(yè)秘密所采取的保密措施應(yīng)當(dāng)合法。制度公示（明示）：參見第27條。保密措施應(yīng)當(dāng)盡可能的明確商業(yè)秘密信息的范圍、種類、保密期限和保密方法?！颈Ｃ艿木唧w措施】保密可以考慮以下措施：與知悉或者可能知悉、接觸商業(yè)秘密信息的員工或者第三人簽訂保密協(xié)議；建立系統(tǒng)、詳細的規(guī)章制度，并對全體員工公示（明示）；設(shè)定警示區(qū)域、警示標(biāo)記、加設(shè)門衛(wèi)等方式，對員工、來訪人員的活動區(qū)域加以限制；對商業(yè)秘密信息的存放、借閱、轉(zhuǎn)移等做專門檔案管理，對作廢文件、資料予以專門處理；在商業(yè)秘密信息資料、文件、圖紙上編制密級；專人使用和管理特定的計算機系統(tǒng)，并采取加密和與單位區(qū)域網(wǎng)斷鏈方式予以保密；其他采用技術(shù)手段、特定程序或者其他為公眾通曉的合理措施予以保密；其他根據(jù)具體情況可以采用的方式。建立規(guī)章制度【制度設(shè)立的要求】公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議《公司法》第《公司法》第18條用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者《勞動合同法》第《勞動合同法》第4條【制度公示】制度公示是指保密制度的“公開”和規(guī)章的“明示”。企事業(yè)單位設(shè)立商業(yè)秘密保密的規(guī)章制度，可以采用以下方式向全體員工公開和明示其內(nèi)容，公開或者明示過程應(yīng)當(dāng)以可以證明的方式予以記載和保存：在指定位置張貼規(guī)章制度；在集體會議上公布規(guī)章制度的內(nèi)容和法律性質(zhì)；員工書面確認知悉規(guī)章制度的內(nèi)容及法律性質(zhì)，承諾遵守。【促進創(chuàng)新規(guī)定】旨在明示企事業(yè)單位的創(chuàng)新意圖和目標(biāo)，增強員工對知識產(chǎn)權(quán)的保護意識，激勵員工研發(fā)熱情和自覺提高研發(fā)能力。主要內(nèi)容：創(chuàng)新意義和目的；創(chuàng)新目標(biāo)和內(nèi)容；負責(zé)創(chuàng)新和審核部門及權(quán)責(zé)；創(chuàng)新人員范圍；有價值的信息范圍；項目立項、項目經(jīng)費申報及使用方案、項目評價；成果申報、成果鑒定和成果發(fā)布流程；文件、資料的移交、歸檔和借閱；保密責(zé)任；獎勵和懲處措施?！局R產(chǎn)權(quán)歸屬規(guī)定】旨在明確規(guī)定企事業(yè)單位的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容和范圍，明確員工工作成果的權(quán)利歸屬。主要內(nèi)容：知識產(chǎn)權(quán)的界定與分類；知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的原則；知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的操作辦法；有價值信息的申報程序和辦法；相互通知義務(wù)；保密責(zé)任；獎勵和懲處措施。【知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)定】旨在設(shè)立企事業(yè)單位知識產(chǎn)權(quán)管理的體系，明確知識產(chǎn)權(quán)管理的執(zhí)行程序及成果實現(xiàn)的途徑和方法，獎勵員工的創(chuàng)新成果。主要內(nèi)容：管理部門和管理人員；管理模式和具體方法；立項與研發(fā)的程序；經(jīng)費審批和使用辦法；成果申報、鑒定與發(fā)表辦法；合作的審批和方式；文件、資料的移交、歸檔和借閱辦法；保密責(zé)任與簽訂人員范圍；競業(yè)限制的權(quán)責(zé)與簽訂人員范圍；獎勵和懲處措施。人員管理【管理目標(biāo)和內(nèi)容】員工是創(chuàng)新、產(chǎn)生和保護商業(yè)秘密的基礎(chǔ)要素，對于員工的管理直接決定商業(yè)秘密保護的效果。做好崗位定職、工作交接和簽署保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議是必要的環(huán)節(jié)?！竟芾淼闹饕h(huán)節(jié)】聘用考察擬聘用員工是否已經(jīng)與原單位解除勞動合同關(guān)系，是否負有競業(yè)限制義務(wù)和商業(yè)秘密的保密義務(wù)，并請擬聘用員工做出書面陳述或者承諾；考察擬聘用員工原有崗位與現(xiàn)任崗位任職的異同，慎重安排崗位；審查擬招聘員工自行提交的相關(guān)證書、文件，釋明規(guī)章制度和任職崗位的要求；做好必要的招聘記錄。簽約根據(jù)單位的規(guī)章制度，確定聘用員工的崗位及職責(zé)，考慮是否需要簽署保密合同和競業(yè)限制協(xié)議；釋明保密義務(wù)（競業(yè)限制）的內(nèi)容、范圍、期限、責(zé)任等事項，約定補償辦法和違約責(zé)任；釋明任職期間及離職（或退休）后知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的法律性質(zhì)；對聘用員工自述其自有的技術(shù)、技能、知識產(chǎn)權(quán)予以充分尊重，并記錄在案；督促聘用員工書面確認和承諾遵守規(guī)章制度；做好必要的簽約記錄，完善聘用員工的檔案。轉(zhuǎn)崗員工可能因下列原因而轉(zhuǎn)換崗位：不能勝任該崗位工作；需要適用脫密期的；傷、病需要長期休假的；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的；行政管理、業(yè)務(wù)管理、研發(fā)管理需要轉(zhuǎn)換崗位的。員工轉(zhuǎn)崗，要切實保護員工的利益，并穩(wěn)妥保護單位的知識產(chǎn)權(quán)不流失，降低商業(yè)秘密被泄密的風(fēng)險。完善轉(zhuǎn)崗手續(xù)對調(diào)離重要技術(shù)崗位或高級管理崗位的員工沒有簽署保密合同（競業(yè)限制協(xié)議）的，應(yīng)當(dāng)補簽；原有合同（協(xié)議）因情形變更需要補充或者變更的，予以完善。離職和退休完善離職和退休手續(xù)指定專人做好資料、文件、圖紙及其設(shè)施、設(shè)備的交接工作，明示離職員工不得復(fù)制、拷貝、毀損文件、資料；不得泄露、自行使用或者許可他人使用屬于單位的商業(yè)秘密；不得泄露、傳播單位的工作秘密；對知悉的商業(yè)秘密信息負有保密義務(wù)等。根據(jù)單位的規(guī)章制度，重申員工在離職或退休后一定期間內(nèi)所做出的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬規(guī)定。國家有關(guān)部門的特別規(guī)定對承擔(dān)國家科技計劃項目或者重要科研任務(wù)的企事業(yè)單位的科技人員在科研任務(wù)尚未結(jié)束前要求調(diào)離、辭職，并可能泄漏國家重大科技計劃項目或者科研任務(wù)所涉及的技術(shù)秘密，危及國家安全和利益的，原則上不予批準(zhǔn)《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見的通知》第3《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見的通知》第3條企事業(yè)單位所擁有的技術(shù)秘密，依據(jù)國家科委、國家保密局《科學(xué)技術(shù)保密規(guī)定》確定國家科學(xué)技術(shù)秘密時,涉密人員調(diào)離、辭職時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)確定密級的主管部門批準(zhǔn)，并對其進行保密教育。未經(jīng)批準(zhǔn)擅自離職的，依法追究當(dāng)事人及用人單位負責(zé)人的行政責(zé)任《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見的通知》第《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見的通知》第4條【脫密措施】企事業(yè)單位采取脫密措施旨在降低商業(yè)秘密泄密的風(fēng)險，并保證員工的再就業(yè)利益。脫密措施包括：轉(zhuǎn)換工作崗位、變更勞動合同中的相關(guān)內(nèi)容、補充或變更保密合同或競業(yè)限制協(xié)議；設(shè)定脫密期適用脫密期的員工為接觸商業(yè)秘密，并掌握商業(yè)秘密核心信息的高級技術(shù)人員、高級管理人員；適用脫密期的時間一般在員工要求離職、退休或者單位認為需要調(diào)離原崗位的前幾個月；適用脫密期的期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)保密事項的性質(zhì)、接觸的程度等因素綜合考慮確定，最長不超過6個月；適用脫密期的員工轉(zhuǎn)崗、離職或退休后對已經(jīng)知悉的商業(yè)秘密仍負有保密義務(wù)。合同管理參見第四章。公關(guān)管理【接待來賓】企事業(yè)單位對涉密區(qū)域應(yīng)當(dāng)設(shè)立警示區(qū)域和警示標(biāo)牌，婉拒來訪人員進入。對于涉及商業(yè)秘密或者可能泄露商業(yè)秘密信息的資訊、文件、資料、圖紙等整理收納，放置在無法直接看到的地方。必要時應(yīng)當(dāng)明示來訪人員，勿進入注有特別警示標(biāo)記的區(qū)域或者接觸標(biāo)注有密級的文件?！境晒l(fā)布】企事業(yè)單位參加技術(shù)交流會、成果論證會、技術(shù)鑒定會時，應(yīng)當(dāng)避免展示核心技術(shù)資料，確有必要提供的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料標(biāo)注密級，并指定特定的會議人員接收和退返，并和與會人員、鑒定人員簽訂保密協(xié)議。根據(jù)國家及各省市的有關(guān)規(guī)定，國家公務(wù)員、技術(shù)鑒定人、技術(shù)經(jīng)紀(jì)人等執(zhí)行公務(wù)或者接觸企事業(yè)單位商業(yè)秘密的均負有保密義務(wù)?？刂坪秃硕ㄑ邪l(fā)人員發(fā)表論文、文章的實質(zhì)性內(nèi)容，尤其是對核心技術(shù)的研發(fā)思路和具體描述應(yīng)予以限制。【展覽宣傳】企事業(yè)單位在參加各類展覽會、成果展示、成果匯報會上，應(yīng)當(dāng)避免涉及商業(yè)秘密信息或者可能泄露商業(yè)秘密的資訊、信息、資料、圖片以及易于直觀目測、分析的設(shè)施、設(shè)備等予以披露和展示。

商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬商業(yè)秘密的屬性【商業(yè)秘密屬性】商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，與所有權(quán)不同，是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)最高人民法院研究室編：《知識產(chǎn)權(quán)司法解釋理解與適用》，法律出版社，2009年最高人民法院研究室編：《知識產(chǎn)權(quán)司法解釋理解與適用》，法律出版社，2009年10月第1版，P316。參見孔祥俊《商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法原理與判例》，法律出版社，2009年7月第一版，P821－823。【商業(yè)秘密的權(quán)利人】商業(yè)秘密的權(quán)利主體可以是自然人、法人或其他經(jīng)濟組織，從其享有的權(quán)利范圍上包括商業(yè)秘密的持有人和被許可使用人。商業(yè)秘密權(quán)利的獨占性弱，任何人可能通過自主研發(fā)、反向工程、客戶自愿交易等方式合法取得其商業(yè)秘密，即不同的人可同時擁有相同或近似的商業(yè)秘密?！旧虡I(yè)秘密的義務(wù)人】依據(jù)合同約定或法律規(guī)定負有保密義務(wù)的自然人、法人或其他經(jīng)濟組織。【商業(yè)秘密的載體】商業(yè)秘密可以借助于人腦記憶存在，也可以附著于有形載體上。商業(yè)秘密的載體對于商業(yè)秘密的管理、運用、維權(quán)都非常重要。【商業(yè)秘密的取得】商業(yè)秘密可以原始取得，也可以繼受取得。前者如通過自主研發(fā)、反向工程獲取商業(yè)秘密，而繼受取得主要通過受讓或獲得實施許可使用等方式取得。商業(yè)秘密取得的證明：原始取得：可通過研發(fā)立項、記錄文件、試驗數(shù)據(jù)、技術(shù)成果驗收備案文件等證明商業(yè)秘密的形成及歸屬。繼受取得：主要通過合同方式全部或部分取得商業(yè)秘密。權(quán)利人以商業(yè)秘密出資的，接受該出資的企業(yè)也可全部或部分取得商業(yè)秘密。【商業(yè)秘密的份額】權(quán)利人可以按約定的比例共同享有一項商業(yè)秘密。如技術(shù)信息，權(quán)利人對權(quán)屬約定有比例的，視為共同所有，其權(quán)利使用和利益分配，按共有技術(shù)成果的有關(guān)規(guī)定處理。另有約定的，從其約定。權(quán)利人可以按約定共同享有一項商業(yè)秘密的使用權(quán)。如對技術(shù)成果的使用權(quán)約定有比例的，視為權(quán)利人對實施該項技術(shù)成果所獲收益的分配比例。另有約定的，從其約定?！韭殑?wù)成果與非職務(wù)成果】職務(wù)成果是指員工執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的商業(yè)秘密。職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于單位。非職務(wù)成果是指員工在本職工作外，利用自己的專業(yè)知識和物質(zhì)條件完成的商業(yè)秘密，與職務(wù)無關(guān)，其權(quán)利人是員工個人。非職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于完成人。技術(shù)秘密的歸屬【技術(shù)信息和技術(shù)秘密】技術(shù)信息是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗做出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等的技術(shù)方案。技術(shù)信息符合商業(yè)秘密特征，并區(qū)別于經(jīng)營信息，也可稱為技術(shù)秘密?！疚虚_發(fā)的技術(shù)秘密歸屬】委托開發(fā)的技術(shù)秘密，依當(dāng)事人簽訂的協(xié)議而定；協(xié)議沒有約定或約定不明的，歸開發(fā)人享有，委托人享有技術(shù)秘密使用權(quán)。后續(xù)改進的技術(shù)秘密，沒有約定的，歸屬后續(xù)改進的開發(fā)人享有。【合作開發(fā)的技術(shù)秘密歸屬】合作開發(fā)的技術(shù)秘密，根據(jù)當(dāng)事人簽訂的協(xié)議而定，協(xié)議沒有約定或約定不明的，合同當(dāng)事人均享有技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓權(quán)和使用權(quán)。后續(xù)改進的技術(shù)秘密，沒有約定的，歸屬后續(xù)改進的開發(fā)人享有?！酒渌闆r下技術(shù)秘密的歸屬】技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履行中后續(xù)改進的技術(shù)秘密的歸屬技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同或?qū)嵤┰S可合同，在合同履行中一方后續(xù)改進的技術(shù)成果，根據(jù)約定確定其歸屬。沒有約定或約定不明確的，由完成該后續(xù)改進的一方享有，其他各方無權(quán)分享。技術(shù)合同無效或者被撤銷后的技術(shù)秘密歸屬技術(shù)合同無效或被撤銷后，因履行合同所完成的新的技術(shù)成果或者在他人技術(shù)成果基礎(chǔ)上完成后續(xù)改進技術(shù)的權(quán)利歸屬和利益分享，不能重新達成協(xié)議確定的，應(yīng)當(dāng)歸完成技術(shù)成果的一方享有最高人民法院《最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款。以技術(shù)出資的技術(shù)秘密歸屬《公司法》允許以技術(shù)出資，沒有明確約定技術(shù)秘密歸屬的，歸接受出資的企業(yè)享有。但該技術(shù)秘密所占出資額過分低于該技術(shù)成果價值的，一般認定接受出資的企業(yè)僅享有使用權(quán)最高人民法院最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第1款。以技術(shù)入股方式參與聯(lián)營的技術(shù)秘密歸屬以技術(shù)入股方式參與聯(lián)營，技術(shù)入股人不參與聯(lián)營體經(jīng)營管理，并且以保底條款形式約定聯(lián)營體或者聯(lián)營對方支付其技術(shù)價款或者使用費的，視為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同最高人民法院《最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條第3款。技術(shù)咨詢或技術(shù)服務(wù)中形成的新技術(shù)成果歸屬受托人一般利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新技術(shù)成果，有約定的依照約定，無約定或約定不明的，歸屬受托人。“祖?zhèn)髅胤健钡纳虡I(yè)秘密歸屬在中醫(yī)藥、餐飲等行業(yè)中廣泛存在的“祖?zhèn)髅胤健倍鄬儆诿孛艿募夹g(shù)信息，應(yīng)當(dāng)尊重歷史和現(xiàn)實，承認合法的實際控制人為權(quán)利人張玉敏等著：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，張玉敏等著：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，2009年6月第1版，P447。員工離職后完成的技術(shù)成果的歸屬離職后一年內(nèi)繼續(xù)從事與原所在單位崗位職責(zé)或者交付的任務(wù)有關(guān)的技術(shù)開發(fā)工作，屬于職務(wù)技術(shù)成果，除另有約定外，歸原單位享有。員工離職一年后所完成的技術(shù)成果，由離職員工和新單位享有。無民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同的技術(shù)信息歸屬不具有民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同，經(jīng)法人或者其他組織授權(quán)或者認可的，依據(jù)合同由法人或者其他組織享有技術(shù)權(quán)益；未經(jīng)授權(quán)或認可的，則由該科研組織成員共同享有技術(shù)權(quán)益。承包期間的技術(shù)信息歸屬承包經(jīng)營期間形成的技術(shù)秘密，除有約定的以外，權(quán)利屬于承包人江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理商業(yè)秘密案件關(guān)問題江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理商業(yè)秘密案件關(guān)問題的意見》第四條。經(jīng)營秘密的歸屬【經(jīng)營信息和經(jīng)營秘密】經(jīng)營信息是指技術(shù)信息以外的能夠為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的用于經(jīng)營活動的各類信息。包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招標(biāo)投標(biāo)的標(biāo)底等信息。符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的經(jīng)營信息構(gòu)成經(jīng)營秘密。經(jīng)營信息，由依法提供商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他組織、個體工商戶或自然人取得。相比技術(shù)信息而言，經(jīng)營信息的新穎性和創(chuàng)造性要求不高?！窘?jīng)營管理中形成的經(jīng)營秘密的歸屬】企事業(yè)單位在經(jīng)營活動中積累或形成的經(jīng)營秘密，歸企業(yè)事業(yè)單位享有?！究蛻裘麊蔚恼J定】客戶名單是經(jīng)營信息的一個重要表現(xiàn)形式，能夠反映與權(quán)利人有關(guān)的供求關(guān)系和價格等具體經(jīng)營信息?？蛻裘麊问欠駱?gòu)成商業(yè)秘密，除依據(jù)商業(yè)秘密的一般構(gòu)成要件外，主要根據(jù)以下方面認定：是否與權(quán)利人的經(jīng)營活動相關(guān)，是否花費了物力和人力。權(quán)利人進行了較長時間的投資，付出了一定的體力和腦力勞動，形成了較為穩(wěn)定的供求關(guān)系；競爭者不能從公開渠道輕易獲得，客戶名單需要經(jīng)過長時間的積累、收集、加工和整理；具有特定性。客戶名單的內(nèi)容應(yīng)包括客戶的名稱、聯(lián)系方法、需求類型及習(xí)慣、經(jīng)營規(guī)律、價格的承受能力等綜合性客戶信息。受法律保護的客戶名單應(yīng)是具體明確的、區(qū)別于可以從公開渠道獲得的普通客戶的名單?？蓸?gòu)成商業(yè)秘密的客戶名單，不同于客戶名稱的簡單列舉。因此將其稱之為客戶資料或客戶檔案，應(yīng)更為準(zhǔn)確。商業(yè)秘密權(quán)屬爭議【商業(yè)秘密權(quán)屬爭議】在商業(yè)秘密糾紛中，被告抗辯原告主張的權(quán)利不屬于原告，以削弱或是抵銷原告的控告及主張?！旧虡I(yè)秘密權(quán)屬糾紛】在商業(yè)秘密糾紛、合同糾紛及不正當(dāng)競爭糾紛案件中，可能發(fā)生權(quán)屬爭議，而無須另行起訴或反訴。在商業(yè)秘密、違約糾紛中，第三人以有獨立請求權(quán)的第三人申請參與訴訟。如法院無管轄權(quán)的，需向有管轄權(quán)的人民法院即被告所在地法院另行起訴《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第45條

與商業(yè)秘密有關(guān)的各類合同合同的起草與修改【前期審核與調(diào)查】企事業(yè)單位與他人簽訂的涉及商業(yè)秘密類合同，應(yīng)當(dāng)慎重考察以下幾方面的內(nèi)容：權(quán)利人與義務(wù)人的資質(zhì)和履約能力；權(quán)利狀況和許可范圍；商業(yè)秘密的價值和市場競爭優(yōu)勢；同類行業(yè)的信息狀況、技術(shù)水平及商業(yè)秘密周邊技術(shù)、信息的法律保護程度；采取保密措施的完善程度等。企事業(yè)單位與員工簽訂的保守商業(yè)秘密合同（含競業(yè)限制協(xié)議），應(yīng)當(dāng)慎重考察以下幾方面的內(nèi)容：員工的崗位職責(zé)和執(zhí)行能力；員工的誠信度；員工的期望目標(biāo)。當(dāng)事人在訂立合同前就交換技術(shù)情報和資料可以達成簽約前的保密協(xié)議，當(dāng)事人不能就訂立合同達成一致的，不影響保密協(xié)議的效力?！酒鸩莼蛐薷暮贤蟆亢戏ㄐ砸蠛戏ㄐ砸笫瞧鸩莼蛐薷暮贤氖滓蟆：戏ㄐ詫彶橹饕獜囊韵聨追矫孢M行：合同目的是否合法；交易標(biāo)的是否合法；雙方主體是否自愿交易；雙方主體是否具有交易資質(zhì)；權(quán)責(zé)約定是否合法；不存在“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果《合同法》第329《合同法》第329條其他約定條款是否符合法律規(guī)定等。完整性要求起草或修改合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的簽約目的和實現(xiàn)途徑，保證合同主要條款的全面完整。主要條款：參見“合同法”第324條及本操作指引相關(guān)合同。嚴謹性要求起草或修改合同必須恪守使用法言法語的原則，避免使用容易產(chǎn)生歧義、疑義的用詞用句.對于難于理解的技術(shù)性、專業(yè)性用詞可以采用“術(shù)語解釋”的方式在合同中予以確定其概念、內(nèi)涵和在本合同中的特別含義；對于合同交易的內(nèi)容、權(quán)責(zé)要進行縝密的描述，綜合考慮時間、地點、方式、程序等條款，設(shè)定不可預(yù)見的條款時要考慮雙方的因素和商業(yè)秘密可能因此被泄密的風(fēng)險及補救措施。權(quán)利義務(wù)對等性要求誠信、公平是合同法的基本原則，具體到合同條款中就是要求雙方的權(quán)利、義務(wù)對等。權(quán)利、義務(wù)不對等的結(jié)果可能導(dǎo)致合同某些條款無效或者因顯失公平而被對方當(dāng)事人申請變更或撤銷。責(zé)任與行為因果性要求違約金與損失賠償在約定方式、適用法律、舉證責(zé)任以及責(zé)任后果、數(shù)額確定等方面均不相同。因此，對于在合同中約定違約金、損失賠償，還是兩者都約定在同一份合同中，律師要著眼于合同雙方的權(quán)利、義務(wù)，履約能力，技術(shù)風(fēng)險和可能出現(xiàn)的損害程度來進行判斷。違約金與損失賠償在合同中的約定不能脫離具體的行為而設(shè)定，要與防止發(fā)生違約行為或者侵害行為相呼應(yīng)。違約金的數(shù)額和/或計算方式在合同中由雙方當(dāng)事人約定，并且應(yīng)當(dāng)是具體明確的約定。損失賠償?shù)臄?shù)額是無法提前約定的，但是雙方可以在合同中約定計算方式。【合同無效】以下情形可以導(dǎo)致合同或部分條款無效：嚴重妨礙科技進步、壟斷技術(shù)的；濫用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的；侵害他人技術(shù)成果權(quán)益的；違反法律強制性規(guī)定的。當(dāng)事人不得因合同無效而擅自披露商業(yè)秘密，依據(jù)無效合同接收的技術(shù)資料、樣品、樣機等，應(yīng)當(dāng)及時返還權(quán)利人，不得保留復(fù)制品參見《廣東省技術(shù)秘密保護條例》第參見《廣東省技術(shù)秘密保護條例》第16條企事業(yè)單位與員工之間的保密合同【合同要點】簽訂保守商業(yè)秘密合同的目的是防止商業(yè)秘密泄露和警示對方注意商業(yè)秘密的存在，以達到保護權(quán)利的最終目的。企事業(yè)單位可以在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項，也可以單獨與員工簽訂保密合同。【合同主要條款】崗位職責(zé)資料、軟件交接內(nèi)容、地點和程序；保密事項（商業(yè)秘密信息名稱）；保密范圍和保密期限；披露限制；禁止性條款；協(xié)助約定；資料、文件、設(shè)備等的保存、歸檔和處理；違約責(zé)任；合同變更與補充；合同解除與終止；競業(yè)限制義務(wù)：參見本章第三節(jié)脫密期；爭議解決辦法；合同成立與生效時間。競業(yè)限制協(xié)議【協(xié)議要點】競業(yè)限制是指企事業(yè)單位與知悉商業(yè)秘密實質(zhì)性內(nèi)容的員工簽訂協(xié)議，約定員工在離開本單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的單位內(nèi)任職，或者自行生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)，企業(yè)以向員工支付一定數(shù)額的補償金為代價，限制員工就業(yè)范圍，以防止原單位商業(yè)秘密泄露的一種預(yù)防措施。企事業(yè)單位可以與負有保守商業(yè)秘密義務(wù)的員工簽訂“競業(yè)限制協(xié)議”。該協(xié)議可以作為保守商業(yè)秘密合同中的一部分，也可以單獨簽訂。競業(yè)限制協(xié)議的期限不得超過二年。對于沒有約定競業(yè)限制期限的，目前各省市的規(guī)定不同，應(yīng)參照相應(yīng)規(guī)定執(zhí)行。競業(yè)限制協(xié)議可以在簽訂勞動合同時簽訂，也可以在員工任職期間、離職或退休時簽訂。競業(yè)限制協(xié)議的簽訂對象是：知悉或接觸商業(yè)秘密的高級技術(shù)人員、高級管理人員或其他負有保密義務(wù)的員工；“公司法”第149條規(guī)定的董事、監(jiān)事和高級管理人員《公司法》中對董事、高級管理人員的該項限制，《公司法》中對董事、高級管理人員的該項限制，嚴格用詞是“競業(yè)禁止”，但本文中統(tǒng)一為“競業(yè)限制”。簽訂競業(yè)限制協(xié)議原則上要求企事業(yè)單位擁有符合法定條件的商業(yè)秘密。無論是否簽訂競業(yè)限制協(xié)議，義務(wù)人仍有義務(wù)保守知悉的商業(yè)秘密。【協(xié)議主要條款】與保守商業(yè)秘密合同的關(guān)聯(lián)性；對競業(yè)限制的同類行業(yè)或者競爭單位的概述；競業(yè)限制的行業(yè)范圍；競業(yè)限制的區(qū)域；競業(yè)限制的起止期限；補償金發(fā)放的起止日期；補償金數(shù)額及支付方式；禁止性條款；協(xié)助約定；雙方的違約責(zé)任；協(xié)議的解除與終止條件；爭議解決辦法；協(xié)議成立與生效時間?！狙a償金的約定】補償金的設(shè)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：義務(wù)人的專業(yè)技能，可能影響義務(wù)人生活水平的程度；義務(wù)人在單位上一年度或者協(xié)議簽署前一年度的報酬總額。目前各省市對補償金的數(shù)額規(guī)定不同，一般年補償金是離職前上年度收入的二分之一到三分之二?！具`約金的約定】違約金的設(shè)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：單位商業(yè)秘密的獲取成本；義務(wù)人接觸商業(yè)秘密的程度；義務(wù)人獲得補償金的數(shù)額；違約行為可能造成的損害程度。【協(xié)議的終止條件】競業(yè)限制協(xié)議因下列原因終止：協(xié)議期滿而終止；商業(yè)秘密被公開；負有競業(yè)限制義務(wù)的員工死亡；企業(yè)解散、破產(chǎn)、終止而無權(quán)利接受者的；未約定補償金，事后又無法達成約定的；企事業(yè)單位違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或者無正當(dāng)理由拖欠補償費，達到約定標(biāo)準(zhǔn)或期限的；生效的法律文件確定終止的。技術(shù)秘密合同【合同要點】技術(shù)秘密合同可以分為技術(shù)秘密開發(fā)合同、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同和技術(shù)秘密許可合同。技術(shù)秘密開發(fā)合同是指當(dāng)事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)項目，可能形成技術(shù)秘密或者擬定以技術(shù)秘密予以保護所訂立的合同。技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同是指合法擁有技術(shù)秘密的權(quán)利人，包括其他有權(quán)對外轉(zhuǎn)讓技術(shù)秘密的人，將專利申請中涉及的技術(shù)秘密、技術(shù)秘密的相關(guān)權(quán)利讓與他人所訂立的合同。技術(shù)秘密許可合同是指合法擁有技術(shù)秘密的權(quán)利人，包括其他有權(quán)再許可技術(shù)秘密的人，許可他人實施、使用技術(shù)秘密所訂立的合同。本節(jié)僅對技術(shù)秘密合同的特殊性進行指引，對于技術(shù)合同的一般規(guī)定不做說明?！竞贤饕獥l款】本條設(shè)定的主要條款涵蓋了技術(shù)秘密開發(fā)合同、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同及技術(shù)秘密許可合同三種類型合同的主要條款，因此在適用時應(yīng)當(dāng)著重考慮各類不同合同的特點，結(jié)合個案的實際情況予以選擇。主要條款，包括：合同目的；定義合同標(biāo)的名稱；標(biāo)的的技術(shù)特性、特征；開發(fā)目的與技術(shù)目標(biāo)；權(quán)利人與權(quán)利范圍；權(quán)利狀況；許可使用的方式、期限、地域；技術(shù)指標(biāo)、技術(shù)參數(shù)（數(shù)據(jù)）；技術(shù)資料交接內(nèi)容、地點和程序；附帶知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利狀況、歸屬及處理方式；合同價款及支付方式；提成方式的帳目查閱及審計方式；技術(shù)風(fēng)險與風(fēng)險承擔(dān)；后續(xù)改進成果的歸屬與權(quán)益分享；保密內(nèi)容、期限、地域和保密人員范圍；履行合同的人員責(zé)任；成果分享；成果申報；成果鑒定；技術(shù)指導(dǎo)與培訓(xùn)；禁止性條款；協(xié)助約定；違約責(zé)任；合同變更與補充；合同中止；合同解除與終止；補救措施；合同解除或終止后技術(shù)資料、設(shè)備的歸屬和處理；名詞和術(shù)語解釋；爭議解決辦法；法律適用；合同簽訂地與簽訂（生效）時間；其他需要注意保護商業(yè)秘密的合同【購銷合同、借貸合同等】企事業(yè)單位的購銷合同、借貸合同可能透露物品的數(shù)量、規(guī)格、每批進貨時間的間隔、進貨的部門、借貸用途、款項支付方向等因素，容易被他人利用，研究分析和推測出該公司的研究方向、研究的進程和新研發(fā)思路。【租賃合同、保管合同、運輸合同、維修合同等】這類合同的關(guān)鍵在于事先防范，即可采用“黑箱封閉”措施，在雙方的合同中可以明確約定不得進行反向工程。【加工承攬合同】企事業(yè)單位委托加工的設(shè)備、程序、工藝、配方等可能完全暴露給對方，商業(yè)秘密被披露的可能性、途徑和環(huán)節(jié)增多?！旧嫱馍虡I(yè)秘密合同】國際上的技術(shù)貿(mào)易主要是通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓、許可合同的方式進行的，技術(shù)秘密也主要是采取這種方式進行。技術(shù)轉(zhuǎn)讓方因掌握技術(shù)而在技術(shù)貿(mào)易中占有主動地位，迫使技術(shù)受讓方接受一些不平等的條款，損害了受讓方的利益。因此，在受讓商業(yè)秘密許可時應(yīng)當(dāng)注意防止對方提出不平等的條款，同時轉(zhuǎn)讓或者許可外方商業(yè)秘密時，要避免違反國際條約和國際準(zhǔn)則，使對方有機會以技術(shù)壟斷、反限制條款等為借口致使某些條款無效?！炯夹g(shù)秘密出資入股合同】對于技術(shù)秘密出資入股合同，律師要著重注意以下幾個方面的問題：出資人的合法資格、權(quán)利狀況；技術(shù)秘密的價值、法定的評估標(biāo)準(zhǔn)及股權(quán)比例；入股后的權(quán)利歸屬；入股后的權(quán)益分享。

糾紛的前期處理 事實調(diào)查與分析【聽取當(dāng)事人陳述】聽取當(dāng)事人陳述是快速了解案情的途徑，也是廣泛收集證據(jù)和深入研究案情的必需。引導(dǎo)當(dāng)事人全面陳述事實，尤其是與爭議具有關(guān)聯(lián)性意義的事實，以避免當(dāng)事人漫無目的的講述；概括出案情脈絡(luò)、雙方觀點、爭議焦點。不明確的問題請當(dāng)事人澄清，也可以在事后提供詳細的問題清單，對一些細節(jié)問題進行集中提問，并要求當(dāng)事人提供相關(guān)的書面證據(jù)予以支持。整理當(dāng)事人陳述和回答的記錄，做好會談筆錄，筆錄要準(zhǔn)確、全面，基本能概括法律關(guān)系所涉及的全部內(nèi)容?！菊{(diào)查收集證據(jù)材料】律師分析案情的基礎(chǔ)是證據(jù)，務(wù)必重視證據(jù)材料的調(diào)查收集，包括書證、物證、視聽資料、電子證據(jù)、證人證言、勘驗筆錄和鑒定結(jié)論等。律師調(diào)查收集證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)遵循合法性原則、正當(dāng)性原則、全面收集原則、保守執(zhí)業(yè)秘密原則。律師調(diào)查收集證據(jù)材料的途徑：向己方當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)材料；向?qū)Ψ疆?dāng)事人或者第三人調(diào)查收集證據(jù)材料；向證人調(diào)查收集證據(jù)材料；查閱相關(guān)部門的檔案和卷宗資料；申請法院調(diào)查收集證據(jù)材料。律師調(diào)查收集證據(jù)材料的方法，主要包括會見、訪問、復(fù)印、抄錄、拍照、錄音錄像、公證購買、公證下載、鑒定、評估、現(xiàn)場勘驗、模擬試驗等?！九袛嗌虡I(yè)秘密點】根據(jù)當(dāng)事人陳述和初步收集的證據(jù)材料，初步判斷涉案商業(yè)秘密點，也就是判斷涉案商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。商業(yè)秘密系由若干部分組成的，還應(yīng)明確整體或組成部分是商業(yè)秘密，或者整體與組成部分均是商業(yè)秘密。請求保護的商業(yè)秘密內(nèi)容應(yīng)當(dāng)固定在相應(yīng)的載體上，通過載體能夠重復(fù)再現(xiàn)商業(yè)秘密的具體內(nèi)容?！九袛嗌虡I(yè)秘密的構(gòu)成】根據(jù)相關(guān)的證據(jù)材料，確定商業(yè)秘密的載體、范圍、內(nèi)容，判斷涉案信息是否符合商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件?！敬_定權(quán)利主體】根據(jù)當(dāng)事人的陳述及其提供的證據(jù)材料，確定涉案商業(yè)秘密權(quán)屬主體。當(dāng)事人繼受取得商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)明確取得的性質(zhì)和方式。不同性質(zhì)的權(quán)利主體不僅實體權(quán)利不同，其訴訟權(quán)利也不同?！敬_定義務(wù)主體】在商業(yè)秘密糾紛中，根據(jù)不同的情況，義務(wù)主體可能涉及現(xiàn)職員工、離職員工、轉(zhuǎn)讓方、被許可方或者其他第三方等；在涉及商業(yè)秘密的技術(shù)成果權(quán)屬糾紛中，主要的義務(wù)主體是合同對方或者員工；在商業(yè)秘密合同糾紛中，義務(wù)主體主要是合同對方。律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況，初步確定可能涉及的義務(wù)主體?！九袛嗉m紛性質(zhì)】根據(jù)案件情況，判斷糾紛屬于糾紛、權(quán)屬糾紛還是合同糾紛，抑或?qū)儆谶`約和的競合?！九袛嘣V訟時效】對商業(yè)秘密提起的訴訟，適用《民法通則》一般訴訟時效為2年的規(guī)定，從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為發(fā)生之日起起算，同時適用有關(guān)訴訟時效中止、中斷和延長的規(guī)定。對于連續(xù)實施的商業(yè)秘密行為，從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為發(fā)生之日起至權(quán)利人向人民法院提起訴訟之日止已超過２年的，在該項商業(yè)秘密受法律保護期間，人民法院仍應(yīng)當(dāng)判決被告停止行為，損害賠償額應(yīng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算２年計算，超過２年的損害不予保護?！巨k理委托手續(xù)】律師接受當(dāng)事人的委托，應(yīng)由律師事務(wù)所與當(dāng)事人簽訂委托合同，由事務(wù)所收取律師費并出具正規(guī)律師收費發(fā)票，由當(dāng)事人簽發(fā)商定的一般授權(quán)或者特別授權(quán)的《授權(quán)委托書》。第【律師事務(wù)所檔案管理】委托人的商業(yè)秘密是律師事務(wù)所和承辦律師執(zhí)業(yè)秘密信息之一，應(yīng)當(dāng)按照律師事務(wù)所的檔案管理規(guī)定進行有效管理。商業(yè)秘密案件的檔案應(yīng)當(dāng)獨立存放、專人保管、專人使用、接觸到商業(yè)秘密案件檔案的人員應(yīng)當(dāng)簽訂保密承諾?！痉治龊痛_定主張訴請】律師代理原告，應(yīng)根據(jù)掌握的證據(jù)事實，分析和確定合適的被告、具體的訴訟請求。參見第六章、第七章的相關(guān)內(nèi)容?！痉治龊痛_定抗辯理由】律師代理被告，應(yīng)根據(jù)掌握的證據(jù)事實，分析和確定可能的抗辯理由。通常的抗辯理由，包括：原告是否屬于適格的權(quán)利人，其選擇的程序是否合法；涉案信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密；涉案商業(yè)秘密的內(nèi)容是否明確、載體是否固定；是否知悉、使用、披露了原告主張的商業(yè)秘密；被告信息與原告訴爭的信息相同、近似與否；被告是否實施了原告所述的侵犯商業(yè)秘密的行為等?！具x擇救濟途徑】根據(jù)糾紛的性質(zhì)和相關(guān)證據(jù)，選擇合適的糾紛解決途徑，通?？梢赃x擇發(fā)送律師函、發(fā)表律師聲明、談判、申請勞動仲裁、向法院起訴、申請商事仲裁、行政投訴、向公安機關(guān)報案、向法院提起刑事自訴等一種或者幾種途徑。律師聲明與律師函【聲明的事實審查】事實審查主要有以下幾方面內(nèi)容：聲明人主張的信息是否符合商業(yè)秘密的法定條件；聲明人是否對主張的商業(yè)秘密擁有合法的權(quán)利；是否存在現(xiàn)行或者潛在的侵犯聲明人商業(yè)秘密的行為，主要包括哪些行為；聲明人提供的證據(jù)事實能否支持其聲明意見等?！韭蓭熉暶鞯哪康暮蛢?nèi)容】律師聲明的目的是公開澄清事實、消除不良影響，防止招搖撞騙；也可以對潛在的人或者正在的人提出警告，起到警示作用；還可以起到宣傳教育作用，顯示委托人維權(quán)的立場。聲明的內(nèi)容，包括聲明事項和聲明意見兩個主要部分：聲明事項是指聲明人對涉及商業(yè)秘密的什么事情發(fā)表聲明，需要寫明具體的事實；聲明意見是指聲明人對于所涉及的商業(yè)秘密事件所持的態(tài)度、主張和依據(jù)?！韭暶鲗ο笈c范圍】律師聲明主要是就特定事項針對不特定對象，通過報紙、期刊、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體公開表明立場?！緫?yīng)注意的問題】律師聲明應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題：有委托人的授權(quán)，并以代理人的名義從事該項業(yè)務(wù)；聲明的內(nèi)容必須真實合法，不得違法和損害他人合法利益和在先權(quán)利；聲明的內(nèi)容必須經(jīng)過委托人的書面確認?！韭蓭熀氖聦崒彶椤渴聦崒彶橹饕幸韵聨追矫鎯?nèi)容：委托人主張的信息是否符合商業(yè)秘密的法定條件；委托人是否對主張的商業(yè)秘密擁有合法的權(quán)利；發(fā)函對象與委托人的關(guān)系；發(fā)函對象是否存在或者違約行為，以及具體事實；發(fā)函對象可能承擔(dān)的法律責(zé)任；委托人提供的證據(jù)材料能否支持律師意見。【發(fā)函目的和內(nèi)容】發(fā)送律師函的目的是通過律師對權(quán)利人的主張，對或者違約行為的性質(zhì)、后果、法律責(zé)任的闡述，使責(zé)任人清楚其行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。如果將來確要訴訟，那么，對方收到確有理由的警告而不停止或者違約行為，可以確定具有明知性。律師函的主要內(nèi)容：委托人享有的權(quán)利內(nèi)容；能證明義務(wù)人或者違約事實，同時結(jié)合法律依據(jù)對事實性質(zhì)的分析，指出其可能承擔(dān)的法律責(zé)任；提出委托人的要求；在律師函附件中可以列明適用的法律條款，以幫助發(fā)函對象了解法律的規(guī)定和其可能承擔(dān)的法律責(zé)任；在針對某些或者違約行為時，也可以考慮附上簽收證明和承諾書，讓發(fā)函對象簽收律師函，并給予合理期限簽署承諾書?！景l(fā)函對象】律師函主要發(fā)給人及違約人?！景l(fā)函條件】發(fā)函條件：針對委托人選擇訴訟與否的解決途徑，已經(jīng)完成相應(yīng)的證據(jù)收集工作；有可能通過協(xié)商談判途徑解決。如果情況緊急，也可以先行發(fā)出警示的律師函，同時收集相關(guān)證據(jù)?！咀⒁馐马棥柯蓭煱l(fā)送律師函，應(yīng)注意有以下事項：律師函一定要以委托人的代理人名義發(fā)出；律師函的內(nèi)容必須經(jīng)過委托人的書面確認；發(fā)送律師函后要及時跟進：首先要確認對方已收悉，然后要主動與對方聯(lián)絡(luò)，以探尋人的主觀意愿。通過與對方的進一步聯(lián)絡(luò)，也可以對對方造成一定的壓力；發(fā)送律師函可能成為對方提起不訴訟的依據(jù)。談判【交流和分析當(dāng)事人的要求】談判可能是成本最低的解決爭議辦法之一，談判的目的是使當(dāng)事人付出最低的成本而實現(xiàn)利益的最大化，律師參加談判的作用就是為這種利益最大化提供法律上的幫助。通過交流，分析了解當(dāng)事人的要求和期望值，有助于明確具體的工作方向和工作目標(biāo)。針對當(dāng)事人的要求，提出滿足要求需要具備的條件，然后結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)進行法律分析論證，對當(dāng)事人的要求進行合理劃分，指出可以實現(xiàn)的要求、不能實現(xiàn)的要求、以及可能實現(xiàn)的要求等幾部分?！菊勁行畔⒌氖占空勁行畔⑹占话阃ㄟ^以下途徑進行：直接向當(dāng)事人了解；向知情的第三方了解情況；查詢有關(guān)機關(guān)的檔案材料；網(wǎng)絡(luò)檢索相關(guān)的背景資料?！玖私鈱Ψ角闆r】律師在談判前應(yīng)對對方以下情況予以了解：對方的主體資格、資信和生產(chǎn)經(jīng)營情況；對方對此項談判的態(tài)度；對方與此項談判有關(guān)的經(jīng)營信息和經(jīng)營決策以及此項談判可能對對方的影響；對方在此項談判中最不希望出現(xiàn)的情形、最不可能接受的情形、以及可能接受的情形?！痉治鼋裹c問題】基于對當(dāng)事人要求和對對方的了解，分析談判過程中可能涉及的主要事實問題和法律問題。就雙方的利益進行分析和評估，就各個談判條件做出以下四種準(zhǔn)備：當(dāng)事人的理想條件；當(dāng)事人的現(xiàn)實目標(biāo)；當(dāng)事人的底線；當(dāng)事人的最大讓步和讓步條件。雙方涉及此項糾紛的主要證據(jù)材料、法律性質(zhì)和法律后果。這是雙方對自己利益進行評估的基礎(chǔ)?！菊勁心繕?biāo)】談判目標(biāo)是律師在談判前和談判過程中，根據(jù)其了解的當(dāng)事人要求和各種影響談判的因素，經(jīng)過分析評估后所希望達到的談判結(jié)果。談判雙方的相對實力主要取決于各方能在多大程度上承受談判破裂的后果。律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人解釋說明其所掌握的各種情況，盡可能將當(dāng)事人的要求和談判目標(biāo)實現(xiàn)最大程度的一致，制定當(dāng)事人的主選談判目標(biāo)。在確定談判目標(biāo)前，律師還應(yīng)當(dāng)和當(dāng)事人討論己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的選擇余地，這需要充分分析和反復(fù)測算，列出具體量化指標(biāo)，并且需要談判雙方都能夠接受。替代方案是談判中較為重要的環(huán)節(jié)，可以根據(jù)對方的狀況和談判的進程進行調(diào)整。制訂出主選方案和替代方案的讓步條件和交換條件。準(zhǔn)備好談判不成功后的下一步方案。向?qū)Ψ教岢龊徒庵埃仨氉龊迷V訟的準(zhǔn)備，尤其是有關(guān)或者違約的證據(jù)材料，必須全面收集完整?！菊勁兄攸c環(huán)節(jié)】說服：律師在談判中根據(jù)不同情況，綜合運用多種的說服形式說服對方接受談判方案。交換：交換的過程基本就是要約、反要約的過程。讓步：律師以維護核心利益和達到談判目標(biāo)為前提下的適當(dāng)變通。【律師參與談判的角色】律師是談判法律問題時的主角。律師最好是堅持原則型談判者(不是對抗型也不是合作型)。律師還可能是當(dāng)事人的顧問、法律問題的評判者和文件的起草人?！咀⒁獾氖马棥柯蓭熢谡勁兄校瑧?yīng)注意以下事項：律師不應(yīng)帶有個人好惡與個人感情；律師陳述不應(yīng)針對具體個人，避免激化矛盾；律師盡可能不對談判事項做直接的最終的接受或否定的決定；律師在談判過程中可以提出對談判方案的意見，但盡量對談判結(jié)果不做主觀評價；談判在行政救濟、刑事自訴、民事訴訟過程中都可以隨時進行。

民事救濟的共同問題基本要求【做好工作記錄】由于商業(yè)秘密糾紛周期都比較長，資料、文件通常也都比較多，按照時間順序做好詳細的工作記錄就非常必要，凡是對糾紛有法律意義的事項都應(yīng)列明發(fā)生時間、主要內(nèi)容、簡單評價及辦理結(jié)果等內(nèi)容?！痉治鍪聦嵑褪占C據(jù)】分析事實是確定訴請或者答辯意見、提交證據(jù)的基礎(chǔ)，因此律師應(yīng)當(dāng)盡職聽取當(dāng)事人的陳述并做出初步的法律判斷。代理人應(yīng)當(dāng)與委托人一起查證和分析事實，并就與爭議相關(guān)的部分收集證據(jù)。證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)請當(dāng)事人補足或者代理人進行調(diào)查收集，并考慮是否以及如何申請調(diào)取證據(jù)或者采取證據(jù)保全?！敬_定訴訟請求】訴訟請求是糾紛案件的核心目的。所有的證據(jù)材料、事實陳述、答辯意見、抗辯理由和法律意見都將圍繞訴請進行。賠償請求應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面考慮：商業(yè)秘密的成熟度和市場價值；開發(fā)的難易程度、轉(zhuǎn)讓價款的高低、許可的方式；對方過錯和具體行為的法律性質(zhì)和過錯程度；構(gòu)成的損害結(jié)果；違約金數(shù)額、賠償計算方式的約定；可執(zhí)行程度與可實現(xiàn)目標(biāo)?！揪C合運用訴訟方法】結(jié)合個案，充分考慮和采用法律允許使用的手段和措施：慎重分析原告起訴和被告抗辯的理由、證據(jù)材料以及法律意見；對方當(dāng)事人可能對自己提交證據(jù)的質(zhì)證意見，并準(zhǔn)備辯駁意見；提出不公開審理申請和證據(jù)保密申請，以避免商業(yè)秘密的二次披露；擇機提出證據(jù)保全、財產(chǎn)保全、延期舉證、申請證人出庭、申請專家輔助人、申請鑒定等各種申請；原告注意訴訟請求增加、變更的時機，被告注意是否提出管轄異議和/或反訴。管轄確定【管轄部門】初步判斷糾紛的性質(zhì)，確定不同的主管部門：屬于用人單位和員工之間的勞動合同糾紛，應(yīng)向勞動仲裁部門申請仲裁；屬于用人單位和員工及其新聘用單位之間的糾紛，或者屬于平等民事主體之間的合同糾紛（不包括勞動合同）或者民事糾紛，應(yīng)向人民法院或者商事仲裁委員會起訴或者申請仲裁；對于糾紛，也可向工商行政管理部門投訴；涉嫌商業(yè)秘密犯罪的，可以向公安機關(guān)報案，也可以直接向人民法院提起刑事自訴。員工與第三人共同的，可以將員工和第三人作為共同被告直接向法院起訴。對于因勞動者與用人單位之間的競業(yè)限制協(xié)議引發(fā)的糾紛，如果當(dāng)事人以違約為由主張權(quán)利，則屬于勞動爭議，依法應(yīng)當(dāng)通過勞動爭議處理程序解決；如果當(dāng)事人以侵犯商業(yè)秘密為由主張權(quán)利，則屬于不正當(dāng)競爭糾紛，人民法院可以依法直接予以受理。最高人民法院2010年4月發(fā)布的《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告》40、關(guān)于依據(jù)勞動合同中的保密或競業(yè)限制條款提起的商業(yè)秘密案件的管轄。員工離職后違反保密合同的約定，侵犯原所在單位商業(yè)秘密的，企事業(yè)單位可以依據(jù)保密合同或合同中的保密條款，獨立提起保密合同糾紛訴訟。該類案件不屬勞動爭議案件，不受勞動爭議處理程序的限制天津市高級人民法院2007天津市高級人民法院2007年4月11日印發(fā)的勞動合同中如果明確約定了有關(guān)保守商業(yè)秘密的內(nèi)容，由于勞動者未履行，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理，并依據(jù)有關(guān)規(guī)定和勞動合同的約定做出裁決。勞動和社會保障部辦公廳勞動和社會保障部辦公廳1999年7【地域管轄】商業(yè)秘密民事糾紛的地域管轄糾紛的地域管轄，可按實際情況選擇在被告所在地或行為地起訴，其中，行為地包括行為實施地和結(jié)果發(fā)生地。行為地應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告指控的人的具體行為來確定。行為實施地是指被告被指控實施行為的地域，包括非法獲取商業(yè)秘密地、非法披露商業(yè)秘密地和非法使用商業(yè)秘密地。結(jié)果發(fā)生地，應(yīng)當(dāng)理解為是行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地，不能以原告受到損害就認為原告所在地就是結(jié)果發(fā)生地，也不能將結(jié)果到達地作為結(jié)果發(fā)生地，應(yīng)明確“結(jié)果”針對的是哪些具體的行為。合同糾紛的地域管轄，可按具體情況選擇在被告所在地或合同履行地起訴。權(quán)屬糾紛的地域管轄，可按具體情況選擇在被告所在地或合同履行地起訴。勞動爭議的地域管轄勞動爭議仲裁委員會負責(zé)管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議。勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。商事仲裁委員會應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人協(xié)商選定，仲裁不實行級別管轄和地域管轄?！炯墑e管轄】民事糾紛的級別管轄在級別管轄上，商業(yè)秘密糾紛除應(yīng)當(dāng)由高級人民管轄和經(jīng)最高人民法院指定具有一般知識產(chǎn)權(quán)民事案件管轄權(quán)的基層人民法院管轄的以外，均由中級人民法院管轄。具有一般知識產(chǎn)權(quán)民事案件管轄權(quán)的基層法院的管轄標(biāo)準(zhǔn)，按照最高人民法院頒布并自2010年高級人民法院的管轄標(biāo)準(zhǔn)，按照最高人民法院頒布并自2010年2月1日勞動爭議仲裁委員會負責(zé)管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議。勞動爭議仲裁不實行級別管轄。商事仲裁委員會應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人協(xié)商選定，仲裁不實行級別管轄和地域管轄?！咎岢龉茌牣愖h應(yīng)注意的問題】代理被告提出管轄異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。為了爭取更充分地了解案情和收集證據(jù)應(yīng)訴，或者為了延緩實體審理，被告通常會提出管轄異議。原告綜合各類因素，如：單一被告、所在地域、訴訟便利、執(zhí)法環(huán)境等各類因素，可以考慮選擇被告所在地法院起訴。證據(jù)保全和財產(chǎn)保全【證據(jù)保全】申請證據(jù)保全是商業(yè)秘密糾紛案件中原告獲勝的重要保障，保全的證據(jù)內(nèi)容主要包括被告實施行為和獲利的證據(jù)，具體方式可采用訴前證據(jù)保全、訴中證據(jù)保全、公證證據(jù)保全。訴前保全：從保護原告利益和防止被告毀滅證據(jù)角度來看，采用訴前證據(jù)保全應(yīng)該是首選的方式。但是，要法院裁定訴前保全證據(jù)有相當(dāng)?shù)碾y度。有的地方，高級人民法院的規(guī)范性文件就規(guī)定，在審理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件中，不適用我國專利法等知識產(chǎn)權(quán)專門法關(guān)于訴前臨時禁止措施和訴前證據(jù)保全的規(guī)定天津市高級人民法院2007天津市高級人民法院2007年4月11日印發(fā)的訴中保全：與訴前證據(jù)保全相比，訴中證據(jù)保全相對容易。但實踐中通常還需要具備一定條件，譬如原告的權(quán)利內(nèi)容明確、權(quán)利來源和權(quán)利基礎(chǔ)合法有效、嫌疑較大、保全證據(jù)的內(nèi)容和線索具體、當(dāng)事人確實不能通過公證等方式自行獲取以及提供相應(yīng)的擔(dān)保等等。公證保全：相對于難度比較大的訴訟證據(jù)保全，無論在訴訟前還是訴訟開始后，當(dāng)事人都可向公證機關(guān)申請證據(jù)保全。除了有相反證據(jù)足以推翻公證證據(jù)的情形外，對經(jīng)過公證的法律行為、法律事實和文書，其證據(jù)效力應(yīng)當(dāng)被確認。在訴前，當(dāng)事人能夠充分運用公證機關(guān)收集、保全證據(jù)，是做好訴前準(zhǔn)備的一個有效措施?！矩敭a(chǎn)保全】根據(jù)已有證據(jù)詳細論證勝訴的可能性，及時申請財產(chǎn)保全。這樣，既可以保障勝訴判決的賠償執(zhí)行問題，也可以給被告施加壓力，促使被告主動和解。對于制止，防止權(quán)利人損失擴大并保證生效判決的順利執(zhí)行具有重要意義。由于商業(yè)秘密糾紛案件中原告相對較低的勝訴率，該類案件的財產(chǎn)保全申請被準(zhǔn)許的難度也相應(yīng)增加很多，因此，原告應(yīng)盡力提供各方面能證明自己勝訴可能性和保全必要性的證據(jù)。法院采取財產(chǎn)保全會嚴格按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定慎重進行。在采取財產(chǎn)保全措施前，會嚴格審查當(dāng)事人是否提出了財產(chǎn)保全的申請并提供了可靠足夠的擔(dān)保；申請人享有的商業(yè)秘密是否具有穩(wěn)定的法律效力；被申請人的事實是否明顯；保全的范圍是否合理，保全的方式是否適當(dāng)，被申請人是否有償付能力等。對于不必要保全的，或者保全結(jié)果會給被申請人的合法權(quán)益造成無法挽回的重大損失的，人民法院不會采取財產(chǎn)保全措施。為了財產(chǎn)保全的有效性和及時性，在起訴之前或者同時就提出財產(chǎn)保全申請為宜。商業(yè)秘密的鑒定與評估【鑒定】鑒定機構(gòu)有關(guān)商業(yè)秘密的專業(yè)鑒定，屬于知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定，應(yīng)當(dāng)委托列入鑒定人名冊的鑒定人進行鑒定，而且要求鑒定機構(gòu)和人員必須取得知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定資質(zhì)，而不能是社會上一般的某些行業(yè)協(xié)會或組織。人民法院同意當(dāng)事人鑒定申請的，通常應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資質(zhì)的機構(gòu)和人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定，并通知當(dāng)事人在合理的期限內(nèi)對鑒定機構(gòu)、鑒定人員的資格或者是否申請回避等事項提出意見。鑒定內(nèi)容一般是針對涉案的信息進行鑒定，包括非公知性鑒定和同一性鑒定兩個部分。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)明確鑒定的對象及其范圍，主要包含權(quán)利人所稱被商業(yè)秘密是否不為公眾所知悉，被人使用的信息與權(quán)利人商業(yè)秘密是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相同等。人民法院只能就專業(yè)技術(shù)事實和專業(yè)經(jīng)營事實提出鑒定委托，權(quán)利人的技術(shù)信息、經(jīng)營信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，被訴人是否等是法律問題，不屬于委托鑒定的范圍，應(yīng)由人民法院根據(jù)相應(yīng)證據(jù)做出判定。鑒定材料的提交、選定、移送和固定商業(yè)秘密的鑒定材料是鑒定活動賴于開展的物質(zhì)基礎(chǔ)，其提交、選定、移送和固定至關(guān)重要，如果鑒定材料不提交、不完整、不真實、不充分，或者在移送中損毀、滅失抑或被調(diào)換，則鑒定結(jié)論將可能不被認定。當(dāng)事人應(yīng)在指定限期內(nèi)提交完整的資料供鑒定使用，否則，應(yīng)承擔(dān)鑒定結(jié)論對其不利的后果。訴訟中法院委托鑒定的，應(yīng)當(dāng)按照證據(jù)的實質(zhì)審查原則組織雙方當(dāng)事人對鑒定材料的關(guān)聯(lián)性、真實性及合法性進行審查，并對當(dāng)事人雙方的意見制作筆錄以確認鑒定材料真實、完整。鑒定機構(gòu)接受人民法院的委托，對訴訟中有爭議的技術(shù)問題進行鑒定時，應(yīng)以雙方當(dāng)事人經(jīng)過庭審質(zhì)證的真實、合法、有效的證據(jù)材料作為鑒定依據(jù)。依據(jù)未經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證或者核對的證據(jù)材料所做出的鑒定結(jié)論，不是合法有效的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。對于鑒定材料的移送和固定，可以建議法院，在鑒定材料質(zhì)證合格后當(dāng)面封存，并讓雙方當(dāng)事人在筆錄上簽名或蓋章，以及在鑒定材料封口處簽名。對鑒定報告的質(zhì)證和采信問題鑒定報告要經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證才能作為定案依據(jù)；對鑒定報告的質(zhì)證和采信，關(guān)鍵是鑒定人出庭問題，律師應(yīng)主動申請法院通知鑒定機構(gòu)派員出庭接受質(zhì)詢，鑒定人也應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。律師應(yīng)主動申請具有專門知識的人出庭協(xié)助質(zhì)證?！驹u估】評估機構(gòu)：商業(yè)秘密評估也屬于專業(yè)鑒定的一種，應(yīng)當(dāng)委托具有資質(zhì)的鑒定人進行評估，而且要求鑒定機構(gòu)和人員必須取得無形資產(chǎn)價格鑒定或者評估資格。評估內(nèi)容：商業(yè)秘密評估的內(nèi)容通常涉及兩項，一項是被侵害商業(yè)秘密的價值評估，另一項是被侵害商業(yè)秘密由于而導(dǎo)致的價值損失，也就是權(quán)利人的損失。評估方法：商業(yè)秘密的評估方法主要包括成本法、收益法和市場法，注冊資產(chǎn)評估師應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)秘密資產(chǎn)的有關(guān)情況進行恰當(dāng)選擇。開庭準(zhǔn)備【申請不公開審理】為了防止訴訟中造成商業(yè)秘密的二次披露，在訴訟中涉及己方的商業(yè)秘密，無論是原告還是被告，都應(yīng)及時申請法院不公開審理，但商業(yè)秘密已經(jīng)被披露的除外?！咎嵴埍Ｃ苌暾垺考皶r申請法院告知對方承擔(dān)保密義務(wù)。具體形式可以是法院記入筆錄，由訴訟參與人簽字，或者由訴訟參與人簽署承擔(dān)保密責(zé)任的承諾書等書面文件。及時向法院申請對相關(guān)證據(jù)保密。具體形式可以是裁判文書中不披露商業(yè)秘密實質(zhì)性內(nèi)容、卷宗標(biāo)注密級、保密證據(jù)歸入副卷等?！旧暾垖＜逸o助人出庭】對于涉及專業(yè)技術(shù)或經(jīng)營信息中專業(yè)性較強的問題，當(dāng)事人可以申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。此類專業(yè)人員不屬于事實證人，其所作的說明屬于技術(shù)性解釋。出庭的專家輔助人之間以及其與當(dāng)事人、鑒定人之間，可以相互詢問。庭審【確定爭議焦點】根據(jù)起訴狀和答辯狀，可以概括出糾紛的爭議焦點，法庭一般也會在庭審調(diào)查開始前歸納案件的爭議焦點。代理人認為爭議焦點有偏差或者遺漏的，應(yīng)當(dāng)及時提出?！九e證】無論原告還是被告，對自己的主張或抗辯事實，都要用提交證據(jù)證明。舉證應(yīng)當(dāng)按照法庭的要求在舉證期限內(nèi)完成：舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第33條由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第33條收到對方當(dāng)事人的證據(jù)后，向法庭申請?zhí)峤环瘩g證據(jù)?！举|(zhì)證】質(zhì)證時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、說明與辯駁《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第50條對于證據(jù)的來源、證明事實和證明對象等對方未表達清楚的問題，可以向法庭提出或者經(jīng)法庭同意向?qū)Ψ桨l(fā)問?！敬硪庖婈愂觥柯蓭煹拇硪庖姂?yīng)當(dāng)以法律意見為主，并要結(jié)合庭審事實進行。對于庭審未予以確認的重要事實和重要的證據(jù)有必要進行說明和重述時，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)運用為主，而不是對事實的再陳述。

商業(yè)秘密訴訟訴訟要點第【侵犯商業(yè)秘密的行為種類】“反不正當(dāng)競爭法”列舉的侵犯商業(yè)秘密的行為有：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。侵犯他人商業(yè)秘密的行為，可能是上述違法獲取行為、違法披露行為、違法使用行為、違法允許他人使用行為中的一種，也可能是其中的兩種或兩種以上?！静徽?dāng)手段獲取】 獲取他人商業(yè)秘密的不正當(dāng)手段包括盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段。所謂其他不正當(dāng)手段除了前述三種手段之外