《法社會學教程（第二版）》課件第二版第十章

第十章

法律與現代化目錄第一節(jié)現代化與法律現代化概述

第二節(jié)法律移植與法律現代化

第三節(jié)法律現代性悖論

第四節(jié)轉型期我國法律的現代性與地方性第一節(jié)現代化與法律現代化概述一、現代化概述（一）現代化的含義簡單地說，就是從“傳統(tǒng)”社會向“現代”社會的轉化。第一，現代化是一個連續(xù)不斷的歷史過程。第二，現代化絕非“西方化”或“歐洲化”。第三，現代化是對歷史傳統(tǒng)既批判又繼承的過程。第四，現代化不等于工業(yè)化，而是社會結構體系協(xié)調發(fā)展的過程?，F代化理論產生的背景

美國在二戰(zhàn)后成為世界的霸主，狂熱的信仰促使它要求全球各國都按這個模式來進行“現代化”。“經典現代化理論”在這個實踐要求下應運而生。

羅斯托——肯尼迪政府為了達到宣傳和指導的目的，其“現代化理論”體系的實際操作體系又包括了一系列可以隨時調整的對外政治和經濟政策，通過這些政策美國向各國提供成為現代化國家的“補藥”。按羅斯托的說法，人類社會發(fā)展可分為六個“經濟成長階段”：1、傳統(tǒng)社會；2、為“起飛”創(chuàng)造前提階段；3、“起飛階段”；4、成熟階段；5、高額群眾消費階段；6、追求生活質量階段?！捌痫w”的條件最重要的有三：1、高積累率，當生產性投資在國民收入中的比重由5%以下上升到10%以上時，起飛才有可能實現；2、適宜的制度機構，更準確地說是私有制及相應的規(guī)則；3、新技術的不斷發(fā)現和傳播。經典現代化理論

20世紀60年代，一批有影響的現代化研究專著相繼問世，羅斯托的《經濟成長的階段：非共產黨宣言》(1960)列維的《現代化和社會結構》（1966）亨廷頓的《變化社會中的政治秩序》（1968）英格爾斯等的《走向現代：六個發(fā)展中國家的個人變化》(1974)，這些論述使得現代化理論基本形成，被稱為經典現代化理論?！艾F代化”的所指與爭議什么是現代化？

第一種說法：現代化是指非西方社會落后國家在西方資本主義崛起并占據世界中心以及形成世界性的國際資本體系的格局下，如何通過科學技術革命，在經濟上趕超世界先進水平的過程。

第二種說法：現代化實質上就是工業(yè)化，是經濟落后國家實現工業(yè)化的進程，是人類社會從傳統(tǒng)的農業(yè)社會向現代工業(yè)社會轉變的歷史進程。

第三種說法：現代化是指一種心理態(tài)度、價值觀念和生活方式改變的過程。第四種說法：現代化是指自16和17世紀的科學革命以來所導致的“傳統(tǒng)社會”向“現代社會”過渡的全方位急劇變動的過程的統(tǒng)稱。（二）現代化的內容現代化作為一種生活方式及其體制從傳統(tǒng)到現代的歷史性更替，是一個綜合的、多層面的、動態(tài)的概念，它包括社會、經濟、技術和思想行為各個層面的協(xié)同變革與發(fā)展?，F代化既是過程，又是人類追求的階段性目標。列維——現代化社會的八個特征(Levy1966)。①現代化社會的各種組織的專業(yè)化程度高；②由于高度專業(yè)化，各種組織是相互依存的，功能非自足；③倫理具有普遍主義的性質，而不是由家庭和親屬關系決定的個別性；④國家權力是集權而不是專制;⑤社會關系是合理主義、普遍主義、功能有限和感情中立；⑥具有發(fā)達的交換媒介和市場；⑦具有高度發(fā)達的科層(官僚)組織；⑧家庭是小型化的，家庭功能比較少。

S．艾森斯塔德的觀點：他把現代社會的基本特征概括為兩大類，即“變化的類型”與“對變化反應的類型”，具備這二種類型的社會即為現代社會。而現代化就是社會、經濟、政治體制向現代類型變遷的過程

他認為現代社會的基本特征包括：社會動員與社會分化；各種政治、經濟、文化等制度領域和各種群體、階層的持續(xù)的結構分化與變遷；且各種群體和階層被引向統(tǒng)一又共同的制度與社會中心；各種功能明確具體、異質性強的組織系統(tǒng)與模糊的身份系統(tǒng)的形成；亨廷頓（SamuelP.Huntington）的觀點：他把現代化過程的特征概括為九點：現代化是一個革命性的、復雜的、系統(tǒng)的、長期的、階段性的、全球性的、一種趨同的、不可逆轉與進步的過程。國內鄭杭生教授的觀點：現代化就是從農業(yè)的、鄉(xiāng)村的、封閉半封閉的傳統(tǒng)社會，向工業(yè)的、城鎮(zhèn)的、開放的現代社會轉型過程?，F代化從本源上講，是一個社會結構的質的變遷過程。

經典現代化理論關于現代化進程動力的認識并不一致，主要有三種觀點：

一是“經濟發(fā)展決定論”，主張經濟發(fā)展決定社會政治和文化的變化，認為工業(yè)化是現代化的推動力。二是“文化發(fā)展決定論”，認為是文化影響了經濟和政治生活，民主化是現代化的推動力。三是綜合決定論，認為現代化是政治、經濟和文化相互作用的結果。（三）現代化的類型根據現代化的起源和原初動力的不同，現代化理論一般將通向現代化的道路大致劃分為兩種類型：一類是內源的現代化，這是社會自身力量產生的內部創(chuàng)新，經歷漫長過程的社會變革的道路，又稱內源性變遷，其外來影響居于次要地位。一類是外源或外誘的現代化，這是國際環(huán)境影響下，社會受外部沖擊而引起內部的思想和政治變革并進而推動經濟變革的道路，又稱外誘變遷，其內部創(chuàng)新居于次要地位。經典社會現代化的動力

第一種觀點，經濟發(fā)展和工業(yè)化是現代化進程的主要推動力。第二種觀點，文化變遷是現代化的主要推動力。第三種觀點，政治、經濟和文化的相互作用，推動了現代化。第四種觀點，創(chuàng)新、擴散和變化促進者，是現代化的關鍵因素。第五種觀點，多種因素影響社會現代化，包括經濟、政治、文化、環(huán)境、社會、科技、社會因素和社會規(guī)劃等。二、法律現代化的含義（一）法律現代化的概念法律現代化就是指從傳統(tǒng)型法律到現代型法律的轉化過程。（二）法律現代化的內容人們常常把法律現代化理解為法律制度的現代化，即將法律現代化等同于法制現代化，這是有失偏頗的。法律現代化包括從精神到器物在內的各個層面的全面現代化，具體說包括：法律精神的現代化、法律制度的現代化、法律技術手段及物質設施的現代化。法律現代化的重心是法律精神的現代化和法律制度的現代化。而法律精神的現代化又是該重心中的關鍵，具體法律制度的現代化不過是法律精神現代化的反映和必然結果。只有法律精神的現代化以及在其推動、促進之下的整個法律制度的現代化，才是真正意義上的法律現代化。三、法律現代化類型（一）法律現代化的二分法根據法律現代化的起始時間，可將其分為早發(fā)型法律現代化和后發(fā)型法律現代化；根據法律現代化的動力來源，可將其分為內源性法律現代化和外源性法律現代化。因其二者之間的對應性，可合稱為早發(fā)內源性法律現代化與后發(fā)外源性法律現代化。（二）法律現代化的三分法法律現代化的三分法就是在二分法的基礎上，對后發(fā)外源型法律現代化國家進一步區(qū)分為沖擊—反應型的法律現代化和殖民化—獨立型的法律現代化。沖擊—反應型的法律現代化是指一個落后的法律系統(tǒng)因受到較先進的法律系統(tǒng)的沖擊而出現轉變，從而走上法律現代化道路。殖民化—獨立型的法律現代化是指一個較強勢的法律文明對相對弱勢的法律文明的沖擊而導致該民族或地區(qū)淪為殖民地，從而經過強制性的法律移植走上法律現代化道路。（三）法律現代化的四分法四分法是按照工業(yè)化、政治轉型（市民社會革命）、帝國主義和法律變革四個范疇相結合并以歷史時間演進為線索所做出的“法律現代化的代際劃分”。第一代國家以英國和法國為代表，法律現代化以政治轉型（市民革命）為先導和主要動力，以后來展開的工業(yè)化為后繼動力，并在國際生活中起到了作為帝國主義擴張工具的作用。第二代國家以德國和俄國為代表，法律現代化以不徹底的政治轉型為先導，以工業(yè)化為主要動力，最終成為帝國主義擴張的工具。第三代國家以日本和中國為代表，法律現代化以抗拒殖民化和實現工業(yè)化為主要動力，伴隨著不徹底的、短暫的和局部的市民革命。第四代國家是其他在１９世紀末未能完成工業(yè)化的國家。第二節(jié)法律移植與法律現代化一、法律移植的內涵

醫(yī)學上的“移植“概念

植物學上的“移植”概念法律移植：把“移植”這個術語引人法學領域，使之與“法律”構成一個合成概念“法律移植”，是個學術發(fā)明和思想解放。它所表達的基本意思是:在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法律(包括法律概念、技術、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。

關于法律移植的理論背景

1、孟德斯鴻：“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國人民的，所以，如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！?、薩維尼：法律是“內在地、默默地起作用的力量”的產物，它深深植根于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和民族的共同意識，就象民族的語言、建筑及風俗一樣，法律首先是民族特性、民族精神決定的?！?、隨著本世紀六十年代美國“法律與發(fā)展研究”(SLADE)運動興起，有關法律移植的論戰(zhàn)此起彼伏，形成兩種截然相反的流派：（1）主張法律可以移植，主要代表是美國SLADE運動的先驅梅里曼、克拉克和弗里德曼。（2）SLADE運動剛剛興起時，得到許多學者的賞識，但隨著SLADE運動客觀上的“霸權化”，許多學者對此發(fā)生了疑惑。他們從實證效果人手，認為實踐中法律移植的低效和無效根源于理論上的錯誤。二、法律移植的必要性在法律移植論者看來，后發(fā)型法律現代化國家從早發(fā)型法律現代化國家移植比較成熟的法律是非常必要的。第一，滿足社會快速增長的法治需求。第二，發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，減少探索成本。第三，適應全球化趨勢，促進了人類法律文化的交流和溝通。三、法律移植的可行性第一，法律具有相對的獨立性和規(guī)律性。雖然說法律是社會的產物，但法律作為一種特殊制度形式，還是具有一定的獨立性和自身的規(guī)律性的。第二，市場經濟的內在一致性與趨同性。第三，法律移植是法律發(fā)展的普遍經驗。四、我國法律移植的實踐歷程第一階段，清末的法律移植。第二階段，民國時代的法律移植。第三階段，新中國成立前后的法律移植。第四階段，改革開放后的法律移植。五、對法律移植的反思對法律移植的反思，主要基于以下理由。第一，從法律的本質來看，法律不過是一種“地方性知識”，基于維持一個地方的秩序而總結出來的“經驗”，不一定對另一個地方也有效果。第二，從法律文化來看，中西法律自古屬于兩種不同的法系，無所謂優(yōu)劣，絕不能無視自己的傳統(tǒng)，削足適履。第三，從法律移植的實踐經驗來看，中國移植了大量的西方法律，但真正達到預期效果的很少。第三節(jié)法律現代性悖論一、法律現代性的邏輯從西方國家的歷史來看，法律的發(fā)展是一個法律現代性逐漸成長的過程。正因為法律現代性意味著法律的高度形式化、理性化甚至公式化，所以現代法律具有普適的可能。因此，它不光在其發(fā)源地能夠發(fā)揮功能，搬到任何地方都是同樣的效果。二、法律地方性的邏輯吉爾茨：“法律是一種地方性知識”法律是作為共同體社會生活事實的提煉而成的規(guī)則和制度，是帶有語境化的社會生活方式和共同體組織形式。任何一種法律都只是當地文化的產物，離開了其得以產生的“地方”，也就失去了其價值。20世紀90年代出現了以梁治平為代表的“法律文化學派”和以朱蘇力為代表的“本土資源學派”。他們吸取了吉爾茨等人的思想資源，認為西方的法律并非普適的，在法治化進程中，必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際。三、法律現代性悖論兩難的困境：一方面，形式主義的法學家們認同的現代性的法律是一個普適的價值體系，并不包含什么特殊的文化和價值體系，是任何法律發(fā)展的必然方向。另一方面，法人類學家們則是從文化相對主義的視角認為法律是一種地方性知識。既然是一種地方性知識，那就不具有普適的品質和推廣的價值。循著這一理路，任何法律的移植都是荒唐的。第四節(jié)轉型期我國法律的現代性與地方性一、法律現代性與地方性的關系框架背景：中國是一個沖擊－反應型的后發(fā)外源性法律現代化國家，既不同于早發(fā)內生型法律現代化國家，也不同于“殖民化－獨立型”的法律現代化國家，其法律體系一方面主要是來自于外來文化，但另一方面又受到本土文化傳統(tǒng)的深刻影響。中國社會正在從一個傳統(tǒng)的、自然經濟和計劃經濟占主導的社會向現代的、商品經濟和市場經濟占主導的社會轉型。中國法律系統(tǒng)二、法律現代性與地方性的沖突（一）外來文化與傳統(tǒng)文化的沖突這種沖突主要源于法律移植所帶來的新的法律價值與中國傳統(tǒng)的法律價值大相徑庭經典案例“秋菊打官司”和“被告山杠爺”，其悲劇正在于這兩種文化的沖突。

（二）新傳統(tǒng)與舊傳統(tǒng)的沖突這種沖突主要是源于新傳統(tǒng)尚未變成人們的日常習慣。關于合