論信賴利益的法律保護

信賴利益的法律保護誠信原那么的人性檢討民事立法與民法學(xué)研究展望信賴利益的法律保護林賜文在民事活動由于自身的成心或過失導(dǎo)致別益受損害應(yīng)承當(dāng)損害賠償責(zé)任以恢復(fù)填補受害人所受的損害包括履行利益的損害也包括信賴利益的損害。所謂履行利益的損害是指法律行為有效成立但由于債務(wù)人不履行債務(wù)而遭受的損害又稱積極利益的損害。所謂信賴利益的損害是指“法律行為外形上雖成立但實際上無效當(dāng)事人一方因好心無過失信其有效致受之損害〞。(1)例如甲有一幢房子2000年12月20日甲與乙簽訂一份合同約定甲將該房子賣給乙價金5萬元12月25日過戶登記手續(xù)并支付費用。12月23日乙就與丙簽訂一份租賃合同將該房子租給丙雙方約定2001年1月1日交付使用。2000年12月22日由于甲的過失引起火災(zāi)導(dǎo)致該房子被燒毀在這種情況下甲、乙間的買賣合同合法有效由于甲的原因不能履行合同乙可根據(jù)合同約定要求甲承當(dāng)違約責(zé)任賠償乙因不能履行合同而遭受的損失即履行利益的損失。而乙、丙間的租賃合同由于租賃物自始不存在導(dǎo)致合同無效。丙可懇求因信賴租賃合同有效而實際上無效而遭受的損失即信賴利益的損失。一、信賴利益賠償懇求權(quán)的根據(jù)對于信賴利益損害賠償懇求權(quán)法律性質(zhì)如何主要有以下幾種觀點：有主張締約過失說有主張好心說有主張原因說。1、締約過失說系德國法學(xué)權(quán)威耶林所倡他認為契約訂立之際當(dāng)事人間即成立與契約類似之信任關(guān)系當(dāng)事人即負有交易上注意之義務(wù)諸如、保護、說明等義務(wù)此等義務(wù)不但于契約成立或契約履行時有之即于契約之締結(jié)時應(yīng)有之“從事契約締結(jié)的人是從契約交易外的消極范疇進入契約上的積極義務(wù)的范疇其因此而承當(dāng)?shù)氖滓x務(wù)是于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系正在發(fā)生中的契約關(guān)系也應(yīng)包括在內(nèi)。否那么契約交易將暴露于外不受保護締約一方當(dāng)事人不免成為他方忽略或不注意的牲犧品契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)假設(shè)此種效力因法律上的障礙而被排除時那么會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)因此契約無效僅指不發(fā)生履行效力非謂不發(fā)生任何效力。簡言之當(dāng)事人因自己過失致使契約不成立者對信其契約有效成立的相對人應(yīng)賠償此信賴而生的損害〞。(2)2、好心說法學(xué)家雷基斯?fàn)栒J為信賴利益賠償旨在公理以保護好心無過失之信賴人故賠償義務(wù)之責(zé)任根據(jù)不應(yīng)由賠償義務(wù)人本身求之實應(yīng)由相對信賴人求之即以信賴人之好心無過失為己足而不必賠償義務(wù)人有無成心或過失。3、原因說原因說者認為凡以自己之行為使對方當(dāng)事人信其法律行為有效存在如竟因某種原因此無效或不存續(xù)者那么不主觀上有無過失對于信賴人概應(yīng)負賠償之責(zé)。上述各種學(xué)說由于立場及分析不同各執(zhí)一詞既有合理的一面也存在不合理的一面好心說側(cè)重于以保護信賴人為根底但忽略了賠償義務(wù)人之意思僅以信賴人之好心為賠償要件而不賠償義務(wù)人之主觀狀態(tài)。原因說將損害賠償責(zé)任原因引至客觀結(jié)果以損害之外部作為責(zé)任判斷之根底而不當(dāng)事人之有無過失概必須負責(zé)賠償那么勢必造成當(dāng)事人畏縮不前阻礙交易之開展。而締約過失說,過分強調(diào)相對人過失的心理狀態(tài),而無法解釋相對人在特殊場合應(yīng)承當(dāng)?shù)臒o過失責(zé)任(如高度危險作業(yè)之情形)。上述各種學(xué)說均不能很好地說明信賴利益損害賠償懇求權(quán)存在的根底那到底信賴利益損害賠償懇求權(quán)存在的根底是呢?可以從兩方面理解一是本質(zhì)理由即誠信原那么二是形式理由即法律的直接規(guī)定。為維持交易之平安勢必有一種力量對從事交易之人的約束這種力量即存在于人之“誠〞與“信〞上“誠信原那么乃以社會倫理觀念為根底將道德法律化而產(chǎn)生之原理而為法律之指導(dǎo)原那么也〞。(3)信賴利益損害賠償懇求權(quán)即植根于誠信原那么用以調(diào)和意思與表示之偏向蓋意思表示有瑕疵時保護表意人的同時顧及好心的信賴人好心信賴人僅得從好心人之表示行為以揣知其意思那么因好心無過失信賴相對人之表示而受損害者法律自不能不將該損害排除欲排除此損害那么必先預(yù)定損害危險負擔(dān)之歸屬凡對損害危險具有支配力者即應(yīng)負損害賠償之責(zé)信賴人之損害完全系于表意人如表意人意思表示無瑕疵信賴人即無損害如表意人意思表示有瑕疵信賴人即受有損害故誠信原那么凡對損害之發(fā)生具有絕對支配者即應(yīng)承當(dāng)損害賠償之責(zé)。法律行為之無效往往對信賴法律行為有效之一方發(fā)生損害法律為排除此種損害遂使對損害發(fā)生具有支配者負一定賠償之責(zé)而賦予好心信賴人以懇求權(quán)。信賴利益損害賠償懇求權(quán)存在的形式理由在于法律的直接規(guī)定各法者根據(jù)本國的實際情況考察歷史及他國的經(jīng)歷將信賴利益賠償懇求權(quán)的構(gòu)成、范圍及賠償義務(wù)人主觀狀態(tài)以法律形式予以詳細化、法律化。二、信賴利益賠償?shù)姆秶?一)財產(chǎn)之損害。即通常交易上得以金錢估計價格之損害亦稱之為有形之損害。財產(chǎn)之損害賠償范圍應(yīng)以原因與結(jié)果間具有相當(dāng)因果關(guān)系為限即某一在一般情形下?lián)话闳擞^察亦能發(fā)生同一之結(jié)果者始能義務(wù)人賠償。一般認為財產(chǎn)之損害包括所受損害與所失利益。1、所受損害即積極的損害指由于某種的發(fā)生導(dǎo)致信賴人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少如訂約之費用為履行契約而給付之價金等。2、所失利益即消極的損害指由于損害之發(fā)生致信賴人之財產(chǎn)本應(yīng)增加而未增加例如信賴人信賴契約有效而喪失某種訂約的時機此種消極的損害的賠償范圍很難確定只得依通常情形可得預(yù)之利益者即能懇求賠償。(二)非財產(chǎn)之損害。除了財產(chǎn)上之損害以外還有非財產(chǎn)上之損害是指對財產(chǎn)以外的其他利益如生命、安康、聲譽、人格造成損害此種損害不能以金錢衡量之故稱之為非財產(chǎn)上之損害。信賴上能否就契約無效而向相對人懇求非財產(chǎn)上之損害。各法例皆以法律有明文規(guī)定者為限始能懇求賠償如地區(qū)現(xiàn)行民法8條第22項規(guī)定：“人格權(quán)之損害以法律有特別規(guī)定者為限得懇求損害賠償或慰撫金〞。法律行為的效力如何一般認為只涉及當(dāng)事人財產(chǎn)上之得失也即當(dāng)事人是否信賴法律行為通常只發(fā)生財產(chǎn)上之損害與人身、聲譽之損害似無直接關(guān)系法律行為無效缺乏以引發(fā)信賴人之人身、聲譽、人格受損之危險。因此除法律另有規(guī)定外一般信賴人不得懇求非財產(chǎn)上之損害賠償。總之當(dāng)事人在進展民事活動中誠信原那么一方當(dāng)事人好心過失地信賴法律行為有效而由于某種的發(fā)生導(dǎo)致無效信賴人不得向相對方懇求其財產(chǎn)上所受的損害與所失利益在法律明文規(guī)定下還可懇求因法律行為無效遭受的非財產(chǎn)損失。注：(1)林誠二著,?民法理與問題研究?中國政法大學(xué)出版,第二百三十七頁;(2)張廣興著,?債法總?法律,第五十二頁;(3)林誠二著,?民法理與問題研究?中國政法大學(xué)出版,第二百五十八頁。誠信原那么的人性檢討鄭景元誠信原那么乃民社會必須遵守的信條同時也是民社會法的根本原那么。其地位一提再提以致有的學(xué)者命之為“條款〞。①其結(jié)果誠信原那么可指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)可解釋、評價和補充法律行為甚至可解釋和補充法律似與法律正義原那么相比。這種在理上無限擴張理上到處濫用必將導(dǎo)致“〞失去其意義和操作價值實際上已進入了法律精領(lǐng)域。為此筆者擬從人性視角檢討誠信原那么的內(nèi)在構(gòu)造、理想化形式及踐行機制以撿回其固有價值獲得界定和理操作的活力。一.誠信與人性(一)誠信原那么的內(nèi)涵筆者以為對民事誠信原那么的完好把握須從上去界定從學(xué)說上去認識。但誠信原那么內(nèi)涵在中外和學(xué)說上極不統(tǒng)一比方在法律上?法國民?134條規(guī)定：契約應(yīng)以好心行之;?德國民?第242條規(guī)定：債務(wù)人須依交易慣例履行其給付;?瑞士民?第2條規(guī)定：無何人行使權(quán)利和履行義務(wù)均應(yīng)以誠信為之;我國?民法通那么?第4條規(guī)定：民事活動應(yīng)遵循誠信原那么。在學(xué)說上對誠信原那么的本質(zhì)學(xué)說主要有道德理想說、道德倫理說和利益平衡說三種。②根據(jù)上述法律規(guī)定我們可界定法國采意思德國采客觀瑞士和我國法律規(guī)定有較高的抽象性和指導(dǎo)性在界定上須從主客觀兩個方面去把握稱為折中。學(xué)術(shù)上的三種觀點以道德理想說理解誠信原那么可將之推崇到“條款〞之位但同時它也就失去了法律意義;道德倫理說雖含有較強的價值評價但終未滲入法律而形成法律的強迫評價機制所以最終又回到了道德理想說;利益平衡說是用經(jīng)濟學(xué)評判誠信原那么與道德倫理說一樣終未滲入法律而形成法律的強迫評價機制最終形成民社會不能自為的狀態(tài)?？傊梢饬x上的誠信原那么必須具有法律上的主客觀評價機制道德上的人性根底和民社會中的利益追求。所以筆者將誠信原那么定義為在當(dāng)事人從事民事活動中應(yīng)進展民事行為信息的充分披露以謀求各方利益比賽平衡所應(yīng)遵循的準那么。根據(jù)該定義我們可得出誠信須具備兩個要件：(1)行為要件指信息的披露充分包括法律的主客觀評價和道德的人性根底;(2)結(jié)果要件指利益的比賽平衡表達出民社會中的利益追求。所謂信息指與交易有關(guān)的所有資訊包括交易人的個人情況、交易價格、標(biāo)的等。行為要件要求交易人各方獲取的信息須對稱。所謂利益這里是指適法的意思效果利益結(jié)果要件就要求在行為要件的前提下到達各方的選擇目的兩個要件缺一不可。交易是民社會的普遍行為但不意味是其唯一的行為;好心只是誠信內(nèi)涵的似是而非的描繪所以唯堅持依誠信的行為和結(jié)果兩個要件判斷方可進展法律認定和理操作否那么將會造成法律的專制與理的混亂。(二)從人性視角檢討誠信原那么誠信在科學(xué)領(lǐng)域著重求真在人文領(lǐng)域那么強調(diào)求善。以科學(xué)評價人文那么真中有惡假中有善?？茖W(xué)與人文是人之追求。因此從人性視角評價誠信必然導(dǎo)致以真假去評價善惡以詳細化、形式化的善惡去評價真假。對誠信的人性檢討從一定意義上就是科學(xué)和人文對誠信的雙重評價從而使誠信通過科學(xué)態(tài)度和人文精的統(tǒng)一到達誠信原那么在法律上的限度的實現(xiàn)。、經(jīng)濟、哲學(xué)、、道德和法律等學(xué)科都討人性然而視角和目的均不同。但由于誠信是倫理學(xué)的重要組成部分又是民社會法的“條款〞更是道德法律化的產(chǎn)物因此筆者從人性視角檢討誠信就把、經(jīng)濟、哲學(xué)、等學(xué)科討人性作為背景直接從人文的道德和科學(xué)的法律兩個方面入手。道德和法律價值均認為人性是人作為人所具備的根本屬性。該屬性是相對于山、川、水、木等具有的物性和動植物具有的獸性而言并為人類所獨有其根本內(nèi)涵是人類具有認識和解決問題的理性與追問自身為何、干何及向何的精。該理性精賦予人類主觀意志和客觀行為在社會關(guān)系中永遠趨利弊害具有利害傾向。當(dāng)然這里的利、弊是從社會關(guān)系中作出價值評價的個人的利、害意思表示并不一定與社會利、弊一致有時甚至相反而主流的道德和法律價值總是與社會價值相一致的因此筆者根據(jù)道德和法律價值從用或在的層面(設(shè)世界由體、相、用組成)將人性第一步假設(shè)為善和惡兩個方面。應(yīng)注意的是筆者這里檢討的人性善惡并非中西方哲學(xué)上的體善用惡也非倫理學(xué)上首先要答復(fù)的人性善或人性惡的假說更不是評價法律價值的惡法善法說而是從倫理和法相衍生出的認識和解決問題的兩種方式只有當(dāng)善或惡在運作時方可評判它的行為或社會價值但不僅限于此還須進一步將善或惡作出劃分才有理價值因為善或惡本身并不能導(dǎo)出交易誠信與否善行為有時并不合理惡行為在一定條件下又為民社會所肯定。也即說在人性用的層面討善或惡并不會導(dǎo)致法律的肯定或否認評價因此沒有實際意義這也是很多學(xué)者討善惡時始終不能進入法律適用領(lǐng)域的原因筆者下面檢討之。這里的善被界定為利他的意思表示又分為小善和大善。小善指利他的不超過收受利益的付出的意思表示因此根據(jù)交易條件從倫理學(xué)角度也被稱為底線道德是真善;從意義認定該意思表示從量度上看不多不少剛好符合誠信的行為和結(jié)果要件所以又被稱為根本誠信。大善相對于小善指利他的超過收受利益的付出的意思表示因此從倫理學(xué)角度這種付出交易外條件的意思表示被稱為充裕道德。然而充裕道德我們無從倫理上評價或是從意義上認定都是極為復(fù)雜的。首先假如充裕道德以交易本錢為根底并在交易本錢外付出從倫理學(xué)角度就可被稱為本錢道德。該本錢道德又依付出的方式不同分為善大善和惡大善。其中善大善是建立在小善根底上的大善惡大善是建立在小惡根底上的大善(小惡下文再談)。從意義上認定兩者都是民社會交易人選擇交易對象的方式有的交易根底并在交易條件上作額外付出完全符合誠信的行為和結(jié)果要件是真善因此被稱為誠信。其次假如充裕道德不以交易本錢為根底并在交易本錢外作出意思與表示不一致(如真意保存、虛偽表示、隱藏行為、脫法行為、錯誤、誤傳及重大誤解等)或者意思與表示不(如欺詐、脅迫等)那么充裕道德就失去存在的根底是假大善因此從倫理學(xué)角度被稱為泡沫道德;這種泡沫道德存在的機往往是交易人成心扭曲或傾斜交易信息使各方在交易中利益比賽失衡所以從意義上認定它是一種假誠信。這里的惡特指利己的意思表示。它又分為小惡和大惡。小惡是指交易人在適法范圍內(nèi)以追求自身利益化為目的而為的意思表示因此它具有適法性、利己性和表征性。其根本內(nèi)容和方式為討價還價、迂回策略、反復(fù)磋商等。從倫理學(xué)角度討價、策略、磋商完全是交易人把自身智慧運用到交易過程雖利己但不損人并不違背公序良俗相反還可抵抗對方逾越公序良俗因此小惡屬于適德行為;從意義上認定小惡之各方為追求自身利益化盡力挖掘、提醒對方交易信息兩力或多力交互作用最終使交易信息得到充分披露各方利益比賽趨于平衡完全符合誠信的行為和結(jié)果要件因此小惡也是一種誠信。大惡相對于小惡但不屬于一個范疇是指交易人超過適法范圍以追求自身利益化為目的而為的意思表示因此它具有性、利己性和表征性。其根本內(nèi)容和方式為意思與表示不一致、不如真意保存、虛偽表示、隱藏行為、脫法行為、錯誤、誤傳、重大誤解、欺詐、脅迫、暴利、乘人之危等。從倫理學(xué)角度看大惡因利己已經(jīng)走向害及別人地步違背了民社會的公序良俗是反德行為;從意義上認定大惡以意思與表示不一致、不的方式扭曲以致破壞了交易各方的平等性使交易信息呈現(xiàn)非對稱性其結(jié)果使交易各方利益比賽失衡甚至一方完全剝奪了另一方的交易利益因此是一種假誠信?？傊诶浦凶援?dāng)遵循法律化的道德原那么但應(yīng)警覺失卻道德底線的泡沫道德它是一種假誠信同時要知道惡大善在本質(zhì)上是一種小惡無非是道德滲入法律的產(chǎn)物;在利己之惡中理應(yīng)遵循法律原那么并要著重強調(diào)小惡乃民社會交易的核心準那么也是民社會機制的根本保證。善惡兩種人性方式中只有小善、小惡在某些情形下形成同體對應(yīng)關(guān)系如在雙務(wù)契約中從交易結(jié)果看各方既是義務(wù)人也是權(quán)利人即每個交易人具有小善、小惡雙重角色但從交易過程看各方呈現(xiàn)單性小惡乃為常態(tài)。其他如大善和小善大惡和小惡大善和大惡那么主要表現(xiàn)為量度上的對立關(guān)系所以不可能在一方上同時產(chǎn)生。如今需要檢討的是在人性中是否存在中性或稱價值中立即無善無惡。性無善惡中外哲人均有討如中國思想家告子認為人之善由后天教育所得(?告子·上?)黑格爾那么將善與惡視為絕對精開展中的兩個不同環(huán)節(jié)。④但他們均從本體的層面觀察筆者那么從用界檢討善惡所以可總結(jié)為視角一樣層面相異。該文的善惡是被界定在民社會法的意思表示范疇內(nèi)的所以交易的行為和結(jié)果就成為評價善惡的要件。行為和結(jié)果的產(chǎn)生那么有內(nèi)在驅(qū)力或外在刺激所致驅(qū)力或刺激生于需求而需求又因失衡使然。交易本身就導(dǎo)因于需求而需求的實現(xiàn)恰須善惡為之。假設(shè)各方無需求意味著彼此處于自足狀態(tài)無需善惡為之那么交易已成為不必要。最難理解的是中介人問題一般認為中介人實行價值中立但從民社會看中介人將交易關(guān)系整體作為交易對象來實現(xiàn)自身的利益追求;在個案中它不介入交易各方的利益比賽然而假設(shè)分解各方再分別與中介人組合利益比賽昭然假設(shè)揭。因此人性從用的層面不存在價值中立即除善與惡兩種方式外沒有第三種情形。上面從交易的某一方討人性善惡并導(dǎo)出對一方誠信的判斷因此被稱為主觀善惡或主觀誠信。它與客觀善惡或客觀誠信相對應(yīng)客觀善惡或客觀誠信是指各方在交易行為和結(jié)果關(guān)系中所呈現(xiàn)的誠信狀態(tài)。主觀善惡或主觀誠信并不一定導(dǎo)致客觀善惡或客觀誠信而客觀善惡或客觀誠信那么必然由主觀善惡或主觀誠信所產(chǎn)生。下面闡述之。二.交易善惡及誠信形式選擇(一)人性視角的誠信形式筆者對人性中個體行為方式善與惡即主觀善惡的分析解決了整個交易行為關(guān)系的內(nèi)在驅(qū)力使各方產(chǎn)生交易的必要性但各個體行為之善的交互作用并不必定導(dǎo)致善果反之各個個體行為之惡的交互作用也并非就產(chǎn)生惡果。而合理的誠信形式(即誠信原那么的類型化)即客觀善惡或客觀誠信不僅要考量交易個體行為的適德性和適法性還要分析非理性的交易及非交易性的道德行為最終建構(gòu)理性的交易形成機制。下面筆者根據(jù)人性善惡兩種方式衍生出的小善、善大善、惡大善、假大善、小惡和大惡六種主觀善惡整合為六大類二十一種客觀善惡關(guān)系(或稱交易形式)并從交互行為和結(jié)果意義上檢討同構(gòu)的善或惡。1.小善型。由小善方式交易關(guān)系性質(zhì)的有小善制小善式和小善制小惡式。(1)以小善制小善、以利益回報利益是一種以各方誠信為根底的交易方式。在交易過程中各方保證自己的誠信并同時堅信他方也為誠信的即相信別人就象相信自己一樣所以整個交易完全建立在主觀信任根底上各方利害作用力呈現(xiàn)平行狀態(tài)沒有穿插沒有討價還價沒有利害沖突特點是效率高、交易量小。這種交易形式多出現(xiàn)于家族交易、身份交易和熟人社會中到了社會它往往成為欺詐、暴利等大惡生長的溫床因此這種交易是一種歷史產(chǎn)物在現(xiàn)代交易結(jié)果導(dǎo)致假誠信。(2)以小善制小惡是一種以各方誠信為根底的交易方式交易各方無小善抑或小惡都是誠信的。但在整個交易過程中作用力呈現(xiàn)片面狀態(tài)即單方作用而另一方那么以不變應(yīng)萬變所以該交易特點是效率、交易量。這種交易形式多出現(xiàn)于格式交易和轉(zhuǎn)型社會中。格式交易效率、交易量但在乃至利益平衡上不夠公正因此需法律向弱者傾斜;由非向轉(zhuǎn)型社會中社會體制落后于理平均、福利分配等原那么經(jīng)常遭到的破壞法律要么否認要么自身作出變動但整個是由否認到肯定。所以這種片面式的、破壞式的交易形式并不能保證交易的誠信。2.善大善型。由善大善方式交易關(guān)系性質(zhì)的有善大善制善大善式、善大善制小善式、善大善制惡大善式、善大善制小惡式等五種。(1)以善大善制善大善也是一種以各方誠信為根底的交易方式。這種形式是以小善制小善為形式而極端化的產(chǎn)物并在充裕道德上無限膨脹理中的禮尚往來即為此情形。它的運行機制和存在背景與小善制小善形式同在交易結(jié)果上由于各方交易規(guī)模的無限擴大所以它是一種暫時性的非交易并可能導(dǎo)致非理性的交易。(2)以善大善制小善在法律和理上主要表現(xiàn)為贈與和讓利是一種非常態(tài)的給付行為。由于雙方經(jīng)濟地位的不同所以法律和道德給予善大善者更多的規(guī)制以防止非理性的交易。(3)以善大善制惡大善由于只存在惡大善方的片面作用力所以在交易結(jié)果上利益比賽最終會向惡大善方傾斜導(dǎo)致假誠信交易。(4)以善大善制小惡雙方交易仍為片面作用力在交易運作上善大善者只考慮自己策略的施行而無視小惡。理中這是一種爭奪的惡性競爭形式打跨的是競爭對手最終受害者仍為第三者。因此這仍是一種非誠信的交易行為。3.惡大善型。由惡大善方式交易關(guān)系性質(zhì)的有惡大善制惡大善式和惡大善制小善式兩種。(1)以惡大善制惡大善是一種建立在以小惡制小惡根底上的善與善的回報形式。從形式上看有矛盾之處但它恰是社會交易人立足放眼將來的一種交易品德是交易人在實現(xiàn)交易成功后給予對方有限優(yōu)惠(如回扣、打折等)以保持將來再次交易的時機因此它是一種誠信交易形式。但假如開展到極端就是一種限制競爭的交易。例如在縱向交易中如消費商對批發(fā)商批發(fā)商對零售商他們?yōu)橹指詈蜖幦±麧櫠紩诒葦M本錢上建立相對穩(wěn)定的垂直限制競爭協(xié)議(有明示和默示兩種);在橫向交易中如汽車商對汽車商同樣會為了共同的經(jīng)濟目的在一樣階段上達成卡特爾或康采恩的形式。所以這種強強結(jié)合的形式嚴重地破壞了充分、有效地競爭為反壟斷法所規(guī)制從結(jié)果意義上看這種極端交易又會導(dǎo)致假誠信。(2)以惡大善制小善是一種建立在以善制惡根底上的大善回報形式雙方利益比賽為片面作用力不能的反映交易關(guān)系因此為一種假誠信交易。4.假大善型。由假大善方式交易關(guān)系性質(zhì)的有假大善制假大善式、假大善制小善式、假大善制善大善式、假大善制惡大善式、假大善制小惡式五種。(1)以假大善制假大善是一種空對空的商業(yè)許諾行為這種泡沫式的許諾因為沒有價值作支撐極大地破壞了誠信機制所以最終要被否認。(2)以假大善制小善是一種虛假的商業(yè)許諾行為假大善者通常以交易外的條件向小善者許諾以滿足小善者貪心的心理。這種交易形式通常各方處于強弱不同的地位形成交易信息的不對稱最終導(dǎo)致各方利益比賽失衡甚至使弱者血本無歸如理中的高息攬貸等是一種假誠信。(3)以假大善制善大善是一種虛假套利行為假大善者以虛構(gòu)或隱瞞的套取善大善者的優(yōu)惠條件和待遇如出口退稅、虛假等是一種非誠信的交易。(4)以假大善制惡大善是一種以虛假讓步、惡意磋商等方式套利行為如以假獲得優(yōu)惠貸款等是一種假誠信。(5)以假大善制小惡是一種以虛假讓步、給予優(yōu)惠條件等方式套利或拉長交易時間侵占或讓對方失去如的虛假收買等是一種假誠信。由假大善方式交易關(guān)系性質(zhì)的這五種方式都以虛構(gòu)、隱瞞或惡意磋商等方式進展虛假交易由于交易對象不同假大善者分別采取相應(yīng)的方式但它們均為非誠信交易。5.小惡型。由小惡方式交易關(guān)系性質(zhì)的有小惡制小惡式和小惡制惡大善型兩種。(1)以小惡制小惡這種交易的目的不是為了保護某種單一或某一方的利益它實是利用小惡去抗衡小惡、平衡小惡進而實現(xiàn)社會、人域關(guān)系的協(xié)調(diào)、互助、同構(gòu)。其邏輯是：小惡-小惡-真善。至少只要交易把任何一個參與或受其影響的存在者當(dāng)作其合意中的權(quán)利主體那么它的公平、合理之真善就是廣普、無限的。其有效和成功在于它巧妙地利用了參與者的利益沖突、欲望。這種利用是理性化的。在交易行為中追求利益化是一切交易者所以參與交易的動機和本意。交易的原那么是只有公平、平等、對等、合意的交易才被認為是有效的交易。假如你不遵守之便不能獲利。這樣獲利的欲望終于在相向?qū)沟男褐型讌f(xié)下來-----用出讓利益的方式獲得更多的利益或者用出讓利益的代價來保護自己的利益。⑤它是一種誠信的監(jiān)視形式。(2)以小惡制惡大善這種交易的目的開場不是為了保護某種單一或某一方的利益而是利用小惡去抗衡小惡、平衡小惡后來惡大善者為爭奪在根本交易的根底上主動讓利從而實現(xiàn)社會充分有效的競爭。所以惡大善本質(zhì)是一種小惡其邏輯是：小惡-惡大善-真善。它是一種保證誠信的競爭形式。6.大惡型。由大惡方式交易關(guān)系性質(zhì)的有大惡制大惡式、大惡制小善式、大惡制善大善式、大惡制惡大善式、大惡制假大善式、大惡制小惡式六種。(1)以大惡制大惡這種交易的目的也不是為了保護某種單一或某一方的利益它實是利用大惡去抗衡大惡、平衡大惡但由于其交易的標(biāo)的或手段與人際秩序?qū)蛊茐纳鐣⑷擞蜿P(guān)系的協(xié)調(diào)、互助、同構(gòu)其結(jié)果必為大惡如理中的黑吃黑、交易等。其邏輯是：大惡-大惡-大惡。(2)以大惡制小善這種交易是在大惡一方的操作下進展的它實是利用大惡去壓制小善、詐欺小善交易各方不平等、不對等和沒有合意違背了契約的交易原那么破壞了社會、人域關(guān)系的協(xié)調(diào)、互助、同構(gòu)其結(jié)果必為大惡。(3)以大惡制善大善這種交易也是在大惡一方的操作下進展的善大善一方往往為社會的強者因此大惡一方只能采用詐欺手段單向地從善大善一方獲得利益整個交易在信息不對稱的情形下進展的所以必然導(dǎo)致利益比賽失衡。(4)以大惡制惡大善這種交易在形式上不是為了保護某種單一或某一方的利益大惡一方以討價還價、反復(fù)磋商的形式假裝去抗衡、平衡惡大善一方但本質(zhì)上該種交易也是在大惡一方的單向操作下進展的其目的就是通過討價、磋商占有另一方的利益破壞了社會、人域關(guān)系的協(xié)調(diào)、互助、同構(gòu)其結(jié)果必為大惡如理中的以虛假進展優(yōu)惠貸款等。其邏輯是：大惡-惡大善-大惡。(5)以大惡制假大善這種形式缺乏交易適法性和適德性要件因此在本質(zhì)上不是一種交易形式而是一種歷于法律和道德之外的“黑道〞形式形式上是為了維護社會的利益實那么是利用大惡去吞噬、消滅假大善獲得一己之利但由于其整個行為與人際秩序?qū)蛊茐纳鐣?、人域關(guān)系的協(xié)調(diào)、互助、同構(gòu)其結(jié)果必為大惡。其邏輯是：大惡-假大善-大惡。(6)以大惡制小惡這種交易外表上看不是為了保護某種單一或某一方的利益各方都在為自己之利去比賽、爭取但實際上各方比賽、爭取的目的和手段卻不同。大惡一方往往采取詐欺、脅迫等手段來實現(xiàn)占有對方利益的目的相反小惡一方那么在目的和手段上與對方?jīng)]有任何穿插點。所以在本質(zhì)上它實是利用大惡去壓迫小惡、控制小惡進而破壞社會、人域關(guān)系的協(xié)調(diào)、互助、同構(gòu)。其邏輯是：大惡-小惡-大惡。(二)誠信形式的選擇1.交易形式的類型綜上所述筆者以人性善惡的不同組合將民社會交易形式分為德制型、法制型和型。其中德制型是由真善的交易形式法制型是由小惡的交易形式型是由假善或大惡的交易形式。2.誠信形式的要件根據(jù)上述對誠信的倫理學(xué)和意義的講解構(gòu)成誠信形式必須具備如下要件：(1)適法要件。就是要求由善惡衍生出的行為類型及其組成的交易關(guān)系必須符合法律的規(guī)定。從上文的分析可知只有大惡與大善的泡沫道德(假大善)及由其的交易關(guān)系不適法。(2)利益比賽的作用力相向且穿插。首先交易各方利益比賽之作用力須相向不得同向甚至單向。假如交易各方利益流動的作用力同向就會形成交易目的為保護某種單一或某一方的利益造成利益比賽失衡如善與惡形成的交易關(guān)系。所以在交易中各方須對方向己方爭取利益形成交易關(guān)系中利益流動的相向作用力。其次交易各方利益比賽之作用力須穿插不得平行和片面接觸。交易須有標(biāo)的它為各方利益比賽的對象即各方利益比賽之作用力在標(biāo)的交會。假如各方利益流動的作用力為平行或片面接觸各方就失去了交易的連接點交易本質(zhì)上是不存在的。如善與善形成的交易關(guān)系。而由善與惡形成的交易關(guān)系既是同向或單向的又是平行或片面接觸的因此交易在本質(zhì)上也是不存在的。3.誠信形式的選擇根據(jù)誠信形式的要件在上述二十一種交易形式中構(gòu)成誠信形式的只有惡大善制惡大善式、小惡制小惡式與小惡制惡大善式三種。三.人性視角的誠信形式實現(xiàn)確立誠信形式本身并不難怎樣讓其在理中正常、有序地運作才是關(guān)鍵。下面就人性視角的誠信實現(xiàn)來加以討。(一)建立誠信的內(nèi)在運作機制。在民社會誠信是一切交易的前提也是一切交易要追求的結(jié)果而監(jiān)視和競爭那么是保證誠信實現(xiàn)的兩支羽翼。1.監(jiān)視。假如沒有充分、有效的監(jiān)視誠信就會流于口甚至成為假誠信者作惡的外衣通向成功的捷徑最終民交易被扭曲。所以建立誠信交易的監(jiān)視機制意義重大它是其實現(xiàn)的制度保證。首先誠信交易的監(jiān)視形式應(yīng)為以小惡制小惡式。其一以小惡制小惡是利用交易各方追求利益化的動機促使各方必須積極、充分地披露對方交易信息使各方既成為交易的監(jiān)視者也成為交易的被監(jiān)視者因此交易各方的監(jiān)視是最的。假設(shè)交易各方或一方不為利益化如善善式和藹惡式而只為利他給付監(jiān)視對方利益實在沒有必要甚至極有可能構(gòu)成侵權(quán)所以為利他而又使自己負擔(dān)監(jiān)視職責(zé)的結(jié)果卻給假誠信留下了存在的空間一個慎重的理性人是不會這樣做的;其二以小惡制小惡使監(jiān)視本錢最小化。由于監(jiān)視只在交易各方進展不需要外部力量的介入因此減少了外部本錢的支出使監(jiān)視本錢最小化;其三由于民社會法遵循私法自治原那么交易純屬于自己之事交易信息與自己關(guān)系最為嚴交易獲利也只有自己最為關(guān)心因此交易各方的監(jiān)視是最有效的。其次誠信交易的監(jiān)視應(yīng)遵循法律原那么。從上述分析可知誠信交易的監(jiān)視形式為以小惡制小惡式而排擠善善式和藹惡式的道德原那么。以小惡制小惡要求交易各方地位平等主觀自愿才可進展利益的比賽形成利益的平衡而這些要求恰是法律原那么所規(guī)定的。假如誠信交易的監(jiān)視滲入利他之善必然使整個交易的對抗機制遭到破壞更多地表現(xiàn)出在利益上一方對另一方的關(guān)心而不是相反于是整個交易就失去了監(jiān)視的前提至少失去了監(jiān)視機制的互動性。因此在誠信交易的監(jiān)視過程中必須遵循法律原那么排除道德的遷就否那么就會出現(xiàn)交易信息的不對稱和利益比賽的失衡從而導(dǎo)致因善惡果。2.競爭。在民社會交易各方完全根據(jù)法律原那么并不能保證交易成功。因為一方面在純粹的法治社會時機是平均的(而非獲得時機平等)交易人想獲得時機利益是不可能的。這時社會處于微利交易狀態(tài);另一方面在純粹的法治社會交易各方仍為追求自身利益化的“經(jīng)濟人〞。于是時機平均顯與追求自身利益化相矛盾交易成功單獨根據(jù)法律原那么是不成立的。那么在民社會交易人的制勝法寶是呢?是利他之善的道德。因為首先法律原那么僅為各方進展交易提供正當(dāng)性、平安性的保障至于交易能否成功法律并不保證;其次在統(tǒng)一法律原那么下道德即為一種利益比賽的砝碼一種交易的經(jīng)濟本錢(更象一個經(jīng)濟概念)與交易人追求利益化相一致誰愿付出之誰在交易中成功的可能性就愈大。比方我們?nèi)ベI東西總要貨比三家最后成交的可能就是交易價格低外效勞質(zhì)量高的商家。而誠信交易的競爭形式首先必須依法律原那么為根底即必須具有交易的正當(dāng)性;其次必須符合誠信構(gòu)成要件。所以在上述二十一種交易形式中只有惡大善制惡大善式和惡大善制小惡式兩種符合誠信交易的競爭形式。(二)建立外部誠信體系。所謂外部誠信體系在這里是指與上述誠信交易相對應(yīng)的并構(gòu)成誠信交易環(huán)境的所有人類誠信范疇主要包括理念誠信、理性誠信和理誠信等幾個方面。1.重構(gòu)小人理念。中國古代思想家孔子曰：“君子喻于義小人喻于利〞(?語·里仁?)。以義、利區(qū)分君子和小人并提倡“殺身以成仁〞(?語·衛(wèi)靈公?)。之后中國幾千年也就踐行孔言尊君子輕小人。這在復(fù)雜的身份制社會既是可行的也是必要的。因為這時一切價值包括利益均來自義要求小民以利他為君子最后形成利益歸一的國君家天下小民假設(shè)忘義求利就會被降為二等公民成為小人。所以整個社會就形成了由君子與小人所構(gòu)成的二元等級其結(jié)果必然導(dǎo)致由身份財產(chǎn)的專制產(chǎn)生社會處于停滯狀態(tài)。但在現(xiàn)代社會公民在人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)上是平等的并保證了權(quán)責(zé)利的高度統(tǒng)一君子與小人二元等級式的前提已不存在剩下只有實行德制(君子式)和法制(小人式)兩種可能。經(jīng)過前面分析我們知道民社會的監(jiān)視是排擠道德原那么的所以如今惟有選擇的就是法制至于道德原那么只是法制條件下交易人獲得交易成功所選擇的一個砝碼但不是一個要件。然這里小人不是專制下的二等公民而是民社會的唯一公民他們經(jīng)過平等的交易來實現(xiàn)自己利益化。他們?yōu)榱俗约豪婢哂幸环N監(jiān)視對方的本能他們的監(jiān)視哲學(xué)是“打倒君子!〞因此重塑小人理念并給予平等的法律地位才能實現(xiàn)民社會的誠信交易。2.建構(gòu)理性體系。一般來說理性包括自然理性和社會理性。人們對自然界的運行規(guī)律拿情感對抗從來都是無濟于事的于是人們只有遵從;人們在、經(jīng)濟、文化、、哲學(xué)、藝術(shù)、道德和法律等社會領(lǐng)域中討人類理性并把追求真、善、美作為自己的終極關(guān)心。而民社會的誠信交易就是追求過程和結(jié)果的真、善、美于是人們在追求真、善、美的大環(huán)境下就把它們浸透到誠信交易領(lǐng)域使誠信交易得到提升二者形成一種理性的互動。假如我們單純強調(diào)誠信交易而無視整個理性體系的建構(gòu)就會扭曲我們的信仰就會在無信仰的大環(huán)境下摧毀民社會的誠信交易。3.建立的誠信體系。是與民社會相對應(yīng)的人類組織形式。的核心是而誠信就構(gòu)成了民社會誠信交易的踐行環(huán)境。但現(xiàn)如今卻出現(xiàn)了嚴重問題如行政壟斷、工程審批、地方保護以及部門和政策的不協(xié)調(diào)等。這些家父關(guān)心式的監(jiān)行為(利他之善)極大地扭曲了民社會的誠信交易損害了自身公正、誠信形象;空洞的宣傳和表彰引起泡沫道德泛濫徒增民社會對誠信的反感導(dǎo)致欺詐、脅迫等誠信;腐敗把假誠信推向極端最終摧毀的誠信體系。所以只有采小惡方式讓民社會監(jiān)視的偏愛和腐敗讓關(guān)注民社會的和才能激起民社會的小惡意識使和民社會形成一種互動。這樣雙方才能收斂自己的假誠信使利益比賽、合法、有效最后達成一種誠信監(jiān)視關(guān)系(而非監(jiān)關(guān)系)。(三)對違背誠信的懲罰。違背誠信的懲罰包括公法上的懲罰和私法上的懲罰。但無哪種形式的懲罰都要立足于民社會誠信交易的根底使懲罰成為假誠信者在交易時必須考慮的本錢。而交易人在法律和理中有著充分的意志選擇即他有權(quán)選擇誠信交易也有權(quán)選擇假誠信交易。所以把對假誠信交易的懲罰作為一種交易本錢就成為法律規(guī)制時必須考慮的問題但這種本錢懲罰機制怎樣設(shè)計如交易本錢與懲罰本錢的比例、本錢懲罰的程序與執(zhí)行以及本錢懲罰與道德評價的結(jié)合等需要進一步研究。參考文獻：①王澤鑒著?民法學(xué)說與判例研究?第一冊中國政法大學(xué)1998年版第303頁。②梁慧星著?民法總?法律2001年5月第二版第291頁。③[德]黑格爾著?法哲學(xué)原理?商務(wù)印書館1961年版32頁。④江山著?法的自然精導(dǎo)?法律1998年版23-124頁。民事立法與民法學(xué)研究展望王利明隨著我國建立經(jīng)濟體系的理日漸成熟、理日益豐富以及依法治國、建立法治的治國方略確實定將來幾年在民事立法和民法學(xué)研究中以下幾個方面的問題將會引起人們的重視。民的體系實現(xiàn)民法的化自新中國成立以來曾為無數(shù)的學(xué)者呼吁和企盼是新中國幾代民法學(xué)者的愿望。目前民的制定工作被正式列入了全國的立法日程。我國民的制定不會采用一步到位的方式而是準備先制定單行的民事法律然后根據(jù)實際需要進展修改、補充并在此根底上進展的編纂。以此為背景民的體系問題就顯得尤為重要。只有在一個合理的體系框架內(nèi)才能制定出一部科學(xué)的民這就需要研究：第一民的立法體例問題。民是采取民商合一還是民商分立的立法體例大陸法系各個和地區(qū)做法不一。我國民的制定應(yīng)采民商合一的立法體例將民事生活和整個所適用的共同規(guī)那么和共同制度集中規(guī)定于民而將適用于部分或個別的規(guī)那么規(guī)定于各民事特別法以反映經(jīng)濟條件下民法與商法的交融。從我國現(xiàn)行的民事立法來看采取民商合一立法體例最典型的就是?合同法?。這部立法既對民事合同進展法律調(diào)整又對商事合同進展法律調(diào)整較好地解決了民商合一立法體例的實現(xiàn)問題。將來民的制定應(yīng)堅持這一做法。第二侵權(quán)行為法是否需要從債法中別離的問題。侵權(quán)行為法歸屬于債法并非天經(jīng)地義因特定的文化及法律因素作用所導(dǎo)致的英美法系侵權(quán)行為法的形式更具其合理性。傳統(tǒng)債法體系的內(nèi)在缺陷、侵權(quán)責(zé)任形式的多樣性以及侵權(quán)損害賠償之債的特殊性是侵權(quán)行為法于債法的有力根據(jù)。第三法是否應(yīng)當(dāng)包含在民中。毫無疑問法屬于是民法的組成部分但這并不意味著必須將法規(guī)定在民中。法一方面與行政理聯(lián)絡(luò)親另一方面技術(shù)性的規(guī)定較多而且在我國參加世界貿(mào)易組織之后還要面臨著如何與Trips等世貿(mào)規(guī)那么接軌的問題。為保持民作為調(diào)整民事關(guān)系根本法所應(yīng)有的穩(wěn)定性將法作為單行法加以規(guī)定。第四民事證據(jù)法可否作為民的組成部分。民事證據(jù)法在立法形式的選擇上的是制定單行法。假如不能單法那么可以考慮放在民體法中作為民的組成部分。因為民事證據(jù)法從性質(zhì)上說是程序法與實體法結(jié)合的產(chǎn)物但放在民事程序法中一方面在技術(shù)上有困難另一方面寄希望于修改民事訴訟法以參加證據(jù)法的內(nèi)容尚不現(xiàn)實。借助民的制定可以保證證據(jù)法盡快出臺。參加世貿(mào)組織(WTO)將帶來的機遇和挑戰(zhàn)參加世貿(mào)組織是我國實行經(jīng)濟的當(dāng)然選擇和必然結(jié)果它將會給我國的民事立法和民法學(xué)研究帶來機遇提出挑戰(zhàn)。因為在世界貿(mào)易組織誕生前后形成的、要求參加世貿(mào)組織的成員必須承受的一攬子經(jīng)貿(mào)協(xié)定已經(jīng)成為世界各國開展經(jīng)貿(mào)合作與競爭的“規(guī)那么〞并且成為國際經(jīng)濟貿(mào)易法律體系的核心部分。我國要參加世貿(mào)組織就必須對現(xiàn)有的民事立法中一些不符合世貿(mào)組織規(guī)那么的規(guī)定予以修改、廢除和補充。同時面對參加世貿(mào)組織后民事關(guān)系更為活潑的我們必須加快民制定的步伐盡快確立調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的根本法律規(guī)那么以便為交易當(dāng)事人從事各種交易行為提供明確的行為規(guī)那么并從制度上保障經(jīng)濟的良性運轉(zhuǎn)。人格權(quán)的研究將日漸受到學(xué)界的關(guān)注作為民法中的一項根本權(quán)利人格權(quán)存在的根本價值是實現(xiàn)和維護主體的人格。民法的人格權(quán)制度通過對一般人格權(quán)和詳細人格權(quán)的保護確認主體對格利益享有一種排擠別人干預(yù)和損害的力量同時也賦予個人享有一種同一切“輕視人、蔑視人使人不成其為人〞的行為作斗爭的武器。其中隱私權(quán)的保護在當(dāng)代社會具有重要討價值。在信息社會里由于計算機網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)人們的生活方式尤其是涉及私人領(lǐng)域的生活方式發(fā)生了某些改變在個人數(shù)據(jù)保護方面及信息網(wǎng)絡(luò)制方面均需要制定專門的法律保護公民的隱私權(quán)。而對于隱私權(quán)與言和出版的關(guān)系也將成為討的重點其討意義將超出民法的范圍。債和合同法的研究將面臨新的問題由于我國民的制定在詳細步驟上采取了“分步走〞的策略