建筑商在建筑施工中注意的法律問題

建筑商建筑施工中注意的法律問題上海XX事務所一、建筑商之四大法寶（一）建筑商之第一大法寶：“以送審價為準”最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第二十條規(guī)定：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的應予支持。這一司法解釋無疑成為建筑商維護自己合法權益的一把尚方寶劍。但任何事物都是一分為二，看似有利的事情，如果操作不好、不會操作，在一定條件下也會轉化為不利或無用。故建筑商要用好這條司法角釋必須同時滿足以下六個條件。建筑商應當和發(fā)包人有完整的書面約定建設工程施工合同對審價期限必須有明確約定送審資料（竣工結算文件）應當齊全送審資料必須有發(fā)包人的簽收簽收單上要能夠反映出總造價，或在簽收簿上寫明總造價審價期限屆滿后，建筑商應立即向發(fā)包人發(fā)出工程造價以送審價為準的函件（二）建筑商之第二大法寶：“黑白合同”的效力認定最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。1．本條適用的范圍必須是經(jīng)過招標投標的合同，即公開招標和邀請招標。直接發(fā)包即議標的不適用本條2．本條適用的前提條件應該是中標有效。只有在中標有效，依據(jù)招標文件和投標文件訂立的“白合同”的成立合法時，才適用此條3．本條適用的實質性條件，“黑合同”必須對“白合同”的實質性內容加以變更，對其他內容的變更不適用本條4．建設工程合同實質性內容的范圍，依據(jù)《合同法》的規(guī)定，建設工程合同實質性內容的范圍應為：工程項目、工程量、工程的質量要求、工程的安全生產(chǎn)要求、工程價款或計價方式、工程款支付方式、工期、違約責任和解決爭議方式5．“黑白合同”的效力認定（1）“黑合同”簽訂在中標之前，“黑白合同”均無效；（2）“黑合同”簽訂在中標之后，“黑合同”對“白合同”的實質性內容進行變更的，變更的內容無效；6．招投標形成的建設工程實質性內容的合法變更；（1）變更的前提條件：客觀情況發(fā)生根本性變化；（2）變更的實質條件：當事人協(xié)商一致。（三）建筑商之第三大法寶：“計價方法以當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的為準”最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第十六條的規(guī)定：當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程合同時當?shù)亟ㄔO行政部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。計價標準和計價方法有約定的按約定處理。計價方法以當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的為準的情形。適用本款必須同時滿足以下兩個前提條件：（1）設計變更引起工程量和質量標準變化，如果設計變更沒有引起工程量和質量標準變化，就不能適用本條本款的規(guī)定。（2）發(fā)包人和建筑商對工程量和質量標準變化的計價方法或計價標準不能協(xié)商一致。適用的計價方法是簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或計價標準。（四）建筑商之第四大法寶：“實事求是原則”最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第十九條規(guī)定：當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。本條是關于建設工程領域中的工程量簽證及未簽證情況下工程量計算的規(guī)定。本條的實務操作1．“低中標，勤簽證，高索賠”原則（1）低中標。在我國不是單純的投標價格最低的投標人中標，而是經(jīng)評審的投標價格最低的投標人中標，故稱合理低價中標原則。（2）勤簽證。建筑商在合同履行過程中，即按照發(fā)包人的指令和通知進入施工現(xiàn)場后，一旦遇到了不具備開工條件、工程量增加、設計變更、工期延誤，以及達到合同約定的可以調整單價的材料價格上漲范圍及組織設計以外的情況，一定要讓發(fā)包人簽證。（3）高索賠。在發(fā)包人拒絕簽證的情況下，建筑商應在合同約定的期限內進入索賠程序進行索賠。2．簽證的情形（1）圖紙延誤的簽證。這個簽證包括兩個方面的內容：一是因提供圖紙延誤給建筑商造成的工期延誤的簽證；二是因提供圖紙延誤引起工期延誤，而給建筑商造成的實際損失的簽證。（2）開工延期的簽證。（3）工期延誤的簽證。（4）合同價款調整簽證。（5）工程量確認的簽證（6）設計變更導致工程量增加的簽證。（7）及時做好來往書信的簽收工作。（8）會議紀要。3．簽證中應注意的問題（1）運用現(xiàn)代公關技巧進行簽證。（2）在雙方關系比較融洽時提出簽證。（3）在對方項目經(jīng)理心情比較好的時候進行簽證。（4）在簽證時必須具體明確，否則就等于沒簽。4．工程索賠工程索賠應符合以下條件：（1）在甲方不同意簽證或不完全簽證的情況；（2）在雙方約定的期限內提出；（3）在索賠時要有確鑿、充分的證據(jù)。二、合同效力（一）建設工程施工合同效力最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第一條規(guī)定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效。（二）工程驗收合格的處理原則最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的應予支持。本條是關于合同無效后，工程驗收合格的處理原則的規(guī)定。建筑商應及時適應，并在實踐中加以應用。具體做法：（1）認真做好投標標書和簽訂好合同，把合同的計價方式定在一個比較合理的數(shù)字。（2）要認真把握工程質量關。（三）合同無效，工程驗收不合格的處理原則最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第三條規(guī)定：建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（1）修復后的建設工程施工經(jīng)驗收合格，發(fā)包人請求承包人承但修復費用的，應予支持；（2）修復后的建設工程施工經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。（四）施工中取得資質的，按有效處理最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第五條規(guī)定：承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。本條是關于無效合同按照有效處理的規(guī)定。（五）墊資原則按有效處理最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第六條規(guī)定：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的不予支持。（六）勞務分包與工程轉包最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第七條規(guī)定：具有勞務作業(yè)法定資質的總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。符合勞務分包企業(yè)資質等級標準的勞務分包企業(yè)簽訂的勞務分包合同是有效。三、合同的解除權（一）發(fā)包人的合同解除最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第八條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：1．明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；2．合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；3．已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；4．將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。第一種情形建筑商以明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的，發(fā)包人解除建設工程施工合同在實務中比較少。第二種情形發(fā)生的糾紛在實務中比較多。工期延誤對于建筑商來講確實是一個比較重要和敏感的問題。一般的建設工程施工合同中約定工期延誤的違約金為每天承擔合同總造價的萬分之二，這對建筑商來說也是一個極大的數(shù)額。因此，建筑商必須從以下幾方面著手來解決工期延誤的問題：（1）必須認真簽訂好合同。建筑商在協(xié)商約定承包人應承擔的工期延誤違約責任，一般以每日工程總造價的萬分之一為宜。因為建設工程所涉及的造價較高，所以每日違約金絕對不能超過工程總造價的萬分之二。（2）在合同履行過程中做好工期延誤的簽證。簽證工作具體從以下幾個方面著手：開工延誤的簽證、圖紙延誤的簽證、在合同履行過程的簽證。必須在合同約定的時間內提出簽證，合同一般約定為14天內進行簽證，如果在合同約定期限內不提出簽證，就不能任意順延工期。第三種情形已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的。對發(fā)包人有利，對承包人不利。因為建筑商在施工過程中出現(xiàn)工程質量問題在所難免，特別是質量通病問題，即使工程榮獲國家優(yōu)質工程魯班獎，在施工過程中也難免會出現(xiàn)工程質量問題。所以，該條規(guī)定對建筑商極為不利，建筑商在實踐中必須嚴加注意，以防止發(fā)包人惡意行使合同解除權。具體做法是，不管發(fā)包人口頭或書面提出何種質量問題，都必須加以修復，并且必須在合同規(guī)定的工期內修復，否則要面臨合同解除的風險。第四種情形將承包的建設工程非法轉包、違法分包的，發(fā)包人有權解除建筑施工合同。這一司法解釋對承包人有利，因為只有承包人有證據(jù)證明建設工程非法轉包、違法分包時，發(fā)包人才能解除建設工程合同。（二）承包人的合同解除權最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第九條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：1．未按約定支付工程款的；2．提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；3．不履行合同約定的協(xié)助義務。本條是關于建筑商的合同解除權的規(guī)定，此條規(guī)定對建筑商來講是比較嚴格的。第一種情形發(fā)包人未按約定支付工程價款的。建設工程施工合同中的工程款是指備料款、進度款、簽證款、索賠款、結算款，但結算款與本款解釋沒有聯(lián)系。至于解除合同，由于建設工程施工合同的特殊性以及建筑商所處地位特殊性，一般來講，不主張建筑商解除合同；如果發(fā)包人確實無法履行合同的，建筑商才可以行使合同解除權。第二種情形發(fā)包人提供的主要材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的。一般來講發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準而導致工程無法繼續(xù)施工的情況極為少見。第三種情形發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務的。簽訂合同時一定應把發(fā)包人的協(xié)助義務一一列舉明確具體，在履行合同時，遇到必須由發(fā)包人親自履行的協(xié)助義務時，應當及時催告發(fā)包人履行，并發(fā)出工期順延的簽證和因工期順延所造成的損失的索賠的簽證。（三）解除合同后的處理原則最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第十條規(guī)定：建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。雖然在建設工程施工合同的履行過程中，建筑商行使合同解除權并不多見，但在法律意識日益增強和市場競爭激烈的情況不，在實踐中建筑商碰到合同解除的情況也是存在的，故建筑商在合同履行過程中必須加以充分重視。建筑商應從以下幾方面著手：一定要簽訂好合同，特別是合同中約定建筑商行使合同解除權的條件，這個約定必須明確具體，以免產(chǎn)生爭議，另外合同的結算方式約定也必須明確。在合同履行過程中要收集發(fā)包人違約的證據(jù)，特別是違約可以導致合同解除的證據(jù)。由于解除以后涉及時間很長，一定要對材料、資料加以妥善保管，以免遺失。如果發(fā)包人行使合同解除權或者建筑商依據(jù)本解釋第九條解除合同的，建筑商可以要求發(fā)包人賠償損失，這一損失包括實際損失，也包括可得利益損失。怎樣在實踐中向發(fā)包人索賠，是一個難題但可以從以下幾方面幫助建筑商進行索賠：1．認真做好投標標書，為索賠打好堅實基礎，建筑商采用原來的定額進行報價或者采用新的定額進行報價時一定要在標書或者合同中約定利潤是多少（一般是5%—8%）。2．認真做好技術標。索賠的另一方面主要是實際損失，即企業(yè)的撤場費和人工的損失費。在發(fā)生訴訟時，建筑商的撤場費和人工費很難計算，尤其是半拉子工程。而如果一個好的技術標能把施工過程中的各個節(jié)點的機械臺班、人工的安排規(guī)定得比較詳細，有益于索賠。如果規(guī)定得不詳細，在實踐中要取得實際賠償是很困難的。故建筑商一定要做好建設工程技術標，把施工過程中的各個節(jié)點所需的機械臺班、人工安排規(guī)定詳細。3．在解除合同時，一定要與對方辦理移交手續(xù)。要把工地現(xiàn)場的機械臺班、人工人員做好會議紀要，并就損失的賠償簽訂好協(xié)議。在沒有簽訂好解除合同和支付部分工程款時，不要隨意撤場。四、質量問題（一）拒絕修復的處理原則最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第十一條規(guī)定：因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程款的應予支持。在實際操作中建筑商要注意以下幾方面：1．嚴格把好合同關。對于建設工程質量的約定，應當注意發(fā)包人要求的合理性，一般在合同中質量標準應約定為合格。特別注意對于有些條款不能寫入合同中。如工程質量驗收應達到優(yōu)良標準等。因為建設工程竣工后由業(yè)主負責驗收，合格和優(yōu)良的尺度基本上掌握在業(yè)主手中。一旦出現(xiàn)糾紛后，很難期望業(yè)主會對建設工程給出優(yōu)良的評價，即使達到優(yōu)良的標準。另外一種比較常見的約定是建設工程必須獲得魯班獎、白蘭獎、長城杯獎等的約定。這些條款對建筑商來說也是極為不利。由于在評獎過程中的偶然性、隨機性、加上評比時間的限制，對建筑商是極為不利的。2．一旦出現(xiàn)建設工程質量不符合合同約定的，應立即找出原因并及時修復。建筑商不能由于發(fā)包人拖欠工程款而拒絕修復、返工、改建，或者拒絕無償修復。因為建設工程只有經(jīng)過驗收合格后才能完成履行合同義務，如果建設工程質量不符合約定未經(jīng)驗收，建筑商處于未完全履行合同的狀態(tài)，而且還要承擔延誤工期的責任。如果建筑商要訴訟，一般在驗收合格以后進行訴訟。（二）質量缺陷的處理原則最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第十二條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形，造成工程質量缺陷，應當承擔過錯責任；提供的設計有缺陷；提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制標準；直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。在實踐操作過程中要注意。發(fā)包人提供的設計圖紙有缺陷時，在圖紙會審時要認真做好圖紙會審紀要，并用書面的形式向甲方提出。如果圖紙有明顯的瑕疵，施工單位沒有提出或者怠于提出的，將要承擔一定的過錯責任。發(fā)包人提供或者購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合國家強制性標準時，建筑商要收集發(fā)包人提供特別是指定購買的證據(jù)，對發(fā)包人提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備在施工前必須按照有關規(guī)定進行檢驗和檢測，對于不符合國家強制性規(guī)定的應立即書面通知發(fā)包人。發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程時，一旦發(fā)現(xiàn)發(fā)包人有直接指定分包人分包專業(yè)工程行為的，應立即書面通知發(fā)包人，要求發(fā)包人停止直接指定分包人分包專業(yè)工程，另外還要注意，在向發(fā)包人直接指定專業(yè)工程的分包單位收取費用的時候在合同上不能夠寫收取管理費，而應該寫配合費。在施工過程中要認真地收集發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程的證據(jù)材料，如做好會議紀要，把直接指定分包人分包專業(yè)工程寫入會議紀要中。（三）未經(jīng)驗收擅自使用最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第十三條規(guī)定：建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。在實踐操作中，未經(jīng)驗收的發(fā)包人擅自使用的，建筑商應和發(fā)包人辦理工程項目的移交手續(xù)，以利于在訴訟中能夠證明發(fā)包人已經(jīng)使用了。建筑商在接到發(fā)包人的驗收整改通知后，應立即組織整改并在整改后及時向甲方再次提交竣工報告。如果遞交后發(fā)包人不組織驗收擅自使用的也適用上述規(guī)定。五、工程期限問題（一）實際竣工時間的確定最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第十四條規(guī)定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，經(jīng)竣工驗收合格之日為竣工日期；2．承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；3．建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。建筑商在實踐中應注意以下幾個方面。建筑商簽訂合同時盡量使用《建設工程施工合同示范本》。另外在竣工以后應及時向發(fā)包人提交竣工驗收報告，如果在發(fā)包人收到建筑商送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收，或驗收后14天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可。（二）質量爭議期間的處理最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第十五條規(guī)定：建設工程竣工前，當事人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。本條規(guī)定的實質是對建筑商利益的保護，但是有一個前提條件的，即質量鑒定的結果是合格的。故建筑商在鑒定前一定要客觀冷靜地分析質量事故原因是否是發(fā)包人的原因造成的，如果是自己的原因造成的，沒有鑒定的必要，抓緊修復，以免因質量爭議給工期造成影響。確實有證據(jù)有把握質量問題由發(fā)包人所造成的，最好先應該和發(fā)包人協(xié)商解決，協(xié)商不成的那么就要去鑒定。六、工程結算（一）拖欠工程款的利息計付標準最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》第十七條規(guī)定：當事人對欠付工程款計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。在實踐中建筑商可可以從以下幾幾個方面著手手：1．簽訂好合同，合合同中應有明明確約定。發(fā)發(fā)包人應按時時支付工程款款，逾期未支支付的，工期期應予順延，并并賠償因工期期順延給建筑筑商造成的損損失。利息的的約定應高于于同期銀行的的貸款利率，最最好是同期銀銀行的貸款利利率的二倍。2．在合同履行過程程中，發(fā)包人人沒有按照合合同約定支付付工程款的對對策。建筑商商應及時向發(fā)發(fā)包人書面催催告支付工程程款，在合同同履行過程中中要及時收集集發(fā)包人未按按合同約定支支付工程款的的依據(jù)，這主主要是每月的的月形象進度度報表一定要要交發(fā)包人簽簽收，竣工結結算一定要及及時進行。另另外應及時向向發(fā)包人進行行工期順延的的簽證，并按按照合同約定定進行索賠。（二）拖欠工程款款的利息起算算時間最高人民法院《建建設工程施工工合同司法解解釋》第十八八條規(guī)定，利利息從應付工工程價款之日日計付。當事事人對付款時時間沒有約定定或者約定不不明的，下列列時間視為應應付款時間：：1．建設工程已實際際交付的，為為交付之日；；2．建設工程沒有交交付的為提交交竣工結算文文件之日；3．建設工程未交付付，工程價款款也未結算的的，為當事人人起訴之日。本條是對應付工程程款時間的推推定采用了順順序法，而并并非當事人任任意選擇。（三）按固定價結結算最高人民法院《建建設工程施工工合同司法解解釋》第二十十二條規(guī)定：：當事人約定定按照固定價價結算工程價價款，一方當當事人請求對對建設工程造造價進行鑒定定的，不予支支持。（四）可以不全部部鑒定最高人民法院《建建設工程施工工合同司法解解釋》第二十十三條規(guī)定：：當事人對部部分案件事實實有爭議的，僅僅對有爭議的的事實進行鑒鑒定，但爭議議事實范圍不不能確定，或或者雙方當事事人請求對全全部事實鑒定定的除外。在實踐中碰到墻面面開裂、屋頂頂滲漏等情況況的，應當主主動向發(fā)包人人提出協(xié)商，在在起訴前最好好和發(fā)包人達達成協(xié)議，只只對爭議的質質量問題進行行鑒定。工程程結算中只對對部分造價有有爭議，如鋼鋼筋翻樣、水水電安裝、簽簽證部分等，建建筑商最好在在雙方核對過過程中把雙方方?jīng)]有爭議的的部分以書面面形式確定下下來，這樣哪哪怕在訴訟時時，也只需對對部分進行鑒鑒定，這樣可可以大大節(jié)省省時間和精力力，節(jié)約開支支。七、程序問題（一）建設工程不不適用專屬管管轄規(guī)定最高人民法院《建建設工程施工工合同司法解解釋》第二十十四條規(guī)定：：建設施工合合同糾紛以施施工行為地為為合同履行地地。（二）總