建設(shè)工程窩工的認定及索賠

建立工程窩工的認定及索賠一、建立工程窩工所謂建立工程窩〔?！彻ぃ侵赋邪獭舶ê戏ǚ职獭吃谶M入施工現(xiàn)場后，不能按照總包合同約定或者分包合同約定或者開工通知書指令或者設(shè)計安排進展施工，使得施工進度慢于方案進度或者合同約定進度的現(xiàn)象。本文所指建立工程，是特指一般工業(yè)及民用建筑、水利水電工程、路橋工程、市政工程、鐵路港口建立工程、民用航空港工程等以土建為核心或主要工作內(nèi)容的建立工程。二、建立工程窩〔停〕工的原因1、承包商在建立工程合同簽署后依約將設(shè)備、人員、物資、材料等進場或者承包商按照建立方〔業(yè)主〕指令將上述所列條件進場，但隨后建立工程被撤銷而產(chǎn)生窩工；2、承包商經(jīng)招投標程序中標并簽約后將設(shè)備、人員、物資、材料等進場，但建立方〔業(yè)主〕因其自身在招投標過程中的單方過錯致使承包商的中標和合同被行政職能部門撤銷而產(chǎn)生窩工；3、承包商因建立方〔業(yè)主〕在建立工程土地征用、拆遷安置、拆遷補償?shù)确矫娴脑蛟斐山⒐こ桃兰s施工時間被延誤而造成窩工；4、承包商承建的工程工程在承包商依約進場后或施工過程中因建立方重大設(shè)計變更而產(chǎn)生窩工；5、承包商承建的工程工程因建立方依約應(yīng)當提供的水電設(shè)施、原材料供給、設(shè)備、場地、技術(shù)資料等供給障礙或供給滯后而產(chǎn)生窩工；6、承包商在施工過程因建立方或建立方聘用的監(jiān)理方的指令而產(chǎn)生的和第三方工作面干擾而產(chǎn)生窩工或者承包商按照合同規(guī)定的工程和工期要求施工所必然產(chǎn)生的和第三方工作面干擾而產(chǎn)生窩工；7、承包商在施工過程中基于建立方工程價款支付能力受限的原因而產(chǎn)生的合理窩工；8、建立方基于施工平安或工程建立期間的協(xié)調(diào)或基于其對工程工程的考量原因或者基于自然、地質(zhì)原因而指令停工；9、合法分包商因總包方的停工指令、工作面移交遲延、約定由總包商提供的設(shè)備物資供給遲延、和第三方工作面干擾、總包商設(shè)計變更或者施工圖變更、約定因總包商工程價款支付能力受限等原因產(chǎn)生的分包工程窩工；10、其它合理的原因所致窩工；三、建立工程窩工法律事實確實認承包商〔包括合法分包商〕在基于合同或者施工指令進入施工現(xiàn)場后，由于建立工程在國家產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)保要求、設(shè)計、地質(zhì)、自然條件、平安、材料供給、工作面穿插干擾等諸多方面和環(huán)節(jié)存在人力所不能完全掌控的情況或成心或者過失的人為因素，不同程度的窩工是正常的，但作為承包商〔包括合法分包商〕而言，為維護自身的合法權(quán)利和利益，就應(yīng)當對窩工進展合理合法的索賠，這是正當權(quán)利和要求，無可厚非，但要實現(xiàn)窩工索賠，就應(yīng)提供窩工的有效證據(jù)以進展證明，從司法證據(jù)的角度就是對窩工事實和相關(guān)損失確實認。在建立工程施工過程中，常見的或者可以合法確認承包商〔包括合法分包商〕窩工事實確實認形式主要有以下方法和措施：1、指令停工：建立方指令停工或者通過其工程監(jiān)理向承包商下達停工指令，在這種明確窩工的情況下，應(yīng)同時明確窩工工程〔或工作面〕、窩工設(shè)備、窩工人員、窩工時段的具體狀況明細。在此情況下，應(yīng)當憑停工指令獲得窩工的有效簽證。2、窩工簽證：建立方或其工程監(jiān)理既未下發(fā)停工指令，但事實已產(chǎn)生窩工，承包商將窩工事實以及窩工所涉工程或工作面、窩工設(shè)備、窩工人員、窩工時段以工程量簽證單或者報告形式呈報業(yè)主或監(jiān)理，在獲得簽證或者批復(fù)后，窩工事實即得到確認。在此條件下，施工方〔包括分包商〕應(yīng)當特別注意窩工的客觀事實和法律事實之間的聯(lián)系和區(qū)別，窩工作為工程量的計價結(jié)算根底，在未獲得建立方或者監(jiān)理的窩工簽證或者有效批注時，只能認為是客觀事實，并且這種窩工事實極易為后續(xù)的施工行為所覆蓋，導致取證困難，所以，應(yīng)當慎重地作好窩工簽證，將事實窩工客觀事實轉(zhuǎn)變?yōu)楦C工法律事實，以利于在協(xié)商、調(diào)處、仲裁或者訴訟時持有穩(wěn)固的證據(jù)，使窩工結(jié)算和索賠得以實現(xiàn)。3、窩工公證：建立方或者其監(jiān)理既未下發(fā)停工指令，又未對承包商就窩工事實所呈報的窩工工程量或報告進展簽證確認或批復(fù)確認的，承包商可以向公證機構(gòu)提出申請，由公證機構(gòu)派遣公證人員代表公證機構(gòu)專門就窩工客觀事實進展現(xiàn)場公證，經(jīng)公證機構(gòu)勘估后以公證書形式對窩工事實進展公證確認，并以此作為結(jié)算窩工和索賠的依據(jù)。4、證據(jù)保全：建立方或者監(jiān)理〔包括總包商對分包商〕既不下發(fā)停工指令，也不對承包商就窩工事實所呈報的工程量簽證單或報告進展簽證或批復(fù)確認的，承包商擬就窩工損失提起訴訟或者已在訴訟過程中的，承包商可以根據(jù)民事訴訟證據(jù)提取的有關(guān)規(guī)定，以承包商難以獲得有效證據(jù)，且該證據(jù)系案件核心事實為由，申請法院依司法職權(quán)調(diào)取和保全和窩工事實相關(guān)的證據(jù)，并以此對窩工證據(jù)進展司法固定。5、協(xié)商確認：建立方或其監(jiān)理和承包商〔包括總包商對分包商〕針對窩工事實，在窩工工程或工作面明確的情況下，就窩工時段、窩工設(shè)備、窩工人員進展協(xié)商和談判，最終就上述窩工事實達成協(xié)議或者會議紀要或者備忘錄等形式，并以此對窩工事實進展確認。四、窩工索賠的法律法規(guī)1、窩工索賠的法律根底承包商〔包括分包商〕因發(fā)包方在本文中的原因引起窩工的，應(yīng)當有法律依據(jù)提出窩工索賠請求，對此?中華人民共和國合同法?有明確規(guī)定，其規(guī)定如下并為窩工索賠的法律根底：“第二百七十八條隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。〞“第二百八十三條發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失?！暗诙侔耸臈l因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。〞2、窩工索賠的許可范圍除法律規(guī)定的不可抗力所致窩工免責或者合同約定不視為窩工的情形外，窩工應(yīng)當結(jié)算窩工損失并以賠償，這是正常的建立工程通那么。正常情況下的窩工索賠范圍，一般包括窩工期間的人員的人工費用、窩工機械設(shè)備的臺班費用和其它正常的實際損失。3、實際窩工索賠的法律缺陷和局限性的表象和實質(zhì)正如本文中所表述的那樣，窩工索賠是有充足的法律根底和具體索賠范圍和工程的，但如何實際操作實現(xiàn)索賠卻面臨諸多法律方面的障礙和局限性的制度制約。窩工人員人工費：總包商〔包括分包商〕在窩工情況下必然全部或者局部喪失勞動力的使用成效，而勞動力使用者的總包商〔包括分包商〕又必須對所使用的人工支付薪酬，因此，必然產(chǎn)生人員窩工賠償或補償?shù)姆墒聦崱Ｄ壳皣鴥?nèi)沒有統(tǒng)一的建立工程工程人員窩工賠償或者補償標準，也未區(qū)分主體工程和零星工程人員窩工，同時也未區(qū)分諸如水利水電、道路橋梁、房屋建筑等不同建筑類型的人員窩工。在現(xiàn)有狀態(tài)下通常的人員窩工索賠和計算是，只要在確認窩工人員和窩工工時的情況下，可以結(jié)合合同有關(guān)人工費用單價或者中標文件中有關(guān)人工費用單價進展進展計算和索賠；在諸如總包合同或者分包合同沒有約定人工費用單價的情況下，可以適用實際用工地人工工時工資標準對窩工人員窩工工時費用作出準確計算，對此全國各省市建立行政主管部門和各地定額站一般都已制定和發(fā)布了當?shù)厝斯べM用〔即各類人工工資〕指導標準。機械設(shè)備窩工費：總包商〔包括分包商〕在窩工情況下其投入施工現(xiàn)場的機械設(shè)備必然全部或者局部閑置，其機械設(shè)備使用成效喪失，在機械設(shè)備失去效益功能的情況下，還不可防止地產(chǎn)生設(shè)備養(yǎng)護、折舊費用，因此，必然產(chǎn)生機械設(shè)備窩工賠償或者補償?shù)姆墒聦?。眾所周知，建立工程工程機械設(shè)備使用費用通常是按照臺班定額標準計算臺班［臺班〞是指一臺機械設(shè)備連續(xù)工作一個工作時段〔通常為8小時〕］費用的，但對于窩工機械設(shè)備的窩工定額臺班計價和數(shù)量計算卻比擬混亂，沒有形成可供遵照執(zhí)行的具有法規(guī)性的全國統(tǒng)一標準，許多省市也沒有制定統(tǒng)一的地方標準，只有極少省市就建筑領(lǐng)域的某個特定領(lǐng)域制定有地方標準，因此，在司法實踐中，在窩工事實明確的情況下，如何計算窩工機械設(shè)備的窩工費用會面臨為難局面，困難重重，例如，一臺輪胎式叁立方米2型裝載機在某水電站進場公路工程窩工24小時，是計算一個臺班，還是計算1.5個臺班？還是計算0.5個臺班？沒有具體的窩工計算標準。在設(shè)備窩工閑置不產(chǎn)生成效的情況下，設(shè)備正常消耗除養(yǎng)護、折舊外根本停頓，可否按正常臺班計價計算窩工損失？如何計算窩工損失？也沒有全國統(tǒng)一的具有法規(guī)性效力的標準。窩工所造成的其它實際損失：窩工除上述的人員窩工人工費用損失、機械設(shè)備窩工臺班損失外，還有諸如合理利潤、資金占用收益、設(shè)備租賃費用逆差等損失，這些損失除在正常施工狀態(tài)下有個指導性的利潤率外，在窩工狀態(tài)下如何計算損失和追索賠償，沒有形成統(tǒng)一的計算標準和標準，除在合同或者中標文件中形成有效約定外，在合同或者中標文件沒有約定而又實際產(chǎn)生窩工事實時，無論在非訴訟調(diào)處、還是仲裁和訴訟過程中，處理起來是非常困難的。五、窩工索賠的法制建立和立法動議目前在建立工程施工過程中，針對窩工索賠和實現(xiàn)窩工索賠，一般是來源于合同對窩工索賠的約定和建立工程各領(lǐng)域?qū)ΩC工索賠所形成的慣例〞或行業(yè)習慣，更多的是承包商就窩工事實提出索賠報告，由發(fā)包方或其監(jiān)理單位審核后以文件或批復(fù)方式進展索賠處理。眾所周知，窩工索賠如明示在合同中且不為法律所制止，應(yīng)當具備法律約束力，依約辦理方可，但是如果以承包商提交窩工索賠報告，業(yè)主或其監(jiān)理審核批復(fù)方式處理窩工索賠就面臨著如何理解建筑各行業(yè)窩工索賠“慣例〞或行業(yè)習慣的問題了，我們知道，建立工程領(lǐng)域就窩工索賠所形成的貫例或習貫是不成文法，且各建立工程領(lǐng)域又有各自不同的慣例或習慣，無論是非訴訟處理窩工索賠，還是訴訟處理窩工索賠，都面臨著實際操作的現(xiàn)實困難，現(xiàn)實困難最根本的是窩工索賠制度建立和標準建立的不完善和法規(guī)缺失。正如我們在本文中所討論的那樣，建立工程領(lǐng)域窩工索賠面臨著制度建立和標準建立的瓶徑性障礙，因此，就窩工索賠的制度和標準建立就凸顯出其重要性和必要性。對此有些省市建立行政管理部門已經(jīng)進展了具有前瞻性的有益的嘗試。四川省建立工程造價管理總站就一般工業(yè)和民用建筑制定了“關(guān)于明確零星工作工程人工單價、?！哺C〕工人工、機械臺班單價計算方法的通知〞［川建價發(fā)〔2006〕19號］，其中明確，“零星工作工程〞“機械停置臺班單價按定額機械臺班單價的60%計算〞，但同樣又面臨著“零星工作工程〞窩工時間如何折算為具體臺班數(shù)量的實際問題，更何況本規(guī)定的適用對象似乎僅限于“零星工作工程〞，而主體工程窩工卻沒有相應(yīng)標準，雖然僅對零星工作工程作出如此標準性規(guī)定，但卻是建立工程窩工索賠標準建立的一大步，對大中型建立工程窩工索賠具有拋磚引玉之成效。目前大中型建立工程工程和主體工程工程如何處理窩工索賠似乎還缺失明確的法律標準，更沒有形成全國性的標準性的法律和規(guī)章。因此，無論在非訴訟事務(wù)處理過程中，還是在訴訟案件處理的司法實踐中爭議頗大，案件處理面臨著窩工索賠法律法規(guī)建立滯后的實際問題，以窩工索賠明細化為目的的立法動議和法制建立具有迫切的現(xiàn)實意義和重大的實際價值。根據(jù)我國現(xiàn)行的建立工程行業(yè)管理的實際，結(jié)合建立工程分類管理的類別，在不改變現(xiàn)有各類建立工程工程定額臺班標準和取費依據(jù)的情況下由各類建立工程分類管理的官方機構(gòu)或部門或者行業(yè)協(xié)會，專門針對各類建立工程工程的機械設(shè)備窩工，結(jié)合機械臺班定額，制