第一章：法學(xué)與法理學(xué)

學(xué)習(xí)法律：一個(gè)正確的選擇法律在現(xiàn)代社會(huì)中極其重要。依法治國(guó)是持續(xù)發(fā)展的必然選擇。法律人在依法治國(guó)的進(jìn)程中發(fā)揮相當(dāng)重要的作用。學(xué)習(xí)法律的名人馬克思、列寧、甘地、曼德拉、菲德爾卡斯特羅、勞爾卡斯特羅、霍梅尼、俾斯麥、尼赫魯、李光耀、伏爾泰、雨果、歌德、列夫托爾斯泰、巴爾扎克、泰戈?duì)枴⒌芽枴W巴馬、普京、梅德韋杰夫、薩科奇、馬英九、希拉里、貝盧斯科尼、戈?duì)柊蛦谭?、薩達(dá)姆、陳水扁、呂秀蓮、謝長(zhǎng)廷、張俊雄、蘇貞昌、施羅德、布萊爾、米洛舍維奇、日里諾夫斯基、科爾、阿登納、密特朗、盧武鉉、普羅迪、謝里夫、沙瑪、頌猜、奧爾默特、馬科斯、喬森潘、鐘亞瑟、徐志摩、福樓拜、羅伯斯庇爾、馬志尼、梯也爾、梅特涅學(xué)習(xí)法律的名人美國(guó)第44任總統(tǒng)貝拉克·侯賽因·奧巴馬美國(guó)第42任總統(tǒng)比爾·克林頓美國(guó)第38任總統(tǒng)杰拉爾德·魯?shù)婪颉じＬ孛绹?guó)第37任總統(tǒng)理查德·米爾豪斯·尼克松美國(guó)第32任總統(tǒng)富蘭克林·羅斯福美國(guó)第30任總統(tǒng)卡爾文·柯立芝美國(guó)第28任總統(tǒng)托馬斯·伍德羅·威爾遜美國(guó)第27任總統(tǒng)威廉·霍華德·塔夫脫美國(guó)第25任總統(tǒng)威廉·麥金萊美國(guó)第23任總統(tǒng)本杰明·哈里森美國(guó)第22任和第24任總統(tǒng)格羅弗·克利夫蘭美國(guó)第21任總統(tǒng)切斯特·艾倫·阿瑟美國(guó)第20任總統(tǒng)詹姆斯·艾布拉姆·加菲爾德學(xué)習(xí)法律的名人美國(guó)第19任總統(tǒng)拉瑟福德·伯查德·海斯美國(guó)第16任總統(tǒng)亞伯拉罕·林肯美國(guó)第15任總統(tǒng)詹姆斯·布坎南美國(guó)第14任總統(tǒng)富蘭克林·皮爾斯美國(guó)第12a任總統(tǒng)米勒德·菲爾莫爾美國(guó)第11任總統(tǒng)詹姆斯·諾克斯·波爾克美國(guó)第10任總統(tǒng)約翰·泰勒美國(guó)第8任總統(tǒng)馬丁·范布倫美國(guó)第7任總統(tǒng)安德魯·杰克遜美國(guó)第6任總統(tǒng)約翰·昆西·亞當(dāng)斯美國(guó)第5任總統(tǒng)詹姆斯·門羅美國(guó)第3任總統(tǒng)托馬斯·杰弗遜美國(guó)第2任總統(tǒng)約翰·亞當(dāng)斯聯(lián)合國(guó)第六任秘書長(zhǎng)布特羅斯·布特羅斯-加利

聯(lián)合國(guó)第五任秘書長(zhǎng)哈維爾·佩雷斯·德奎利亞爾

聯(lián)合國(guó)第四任秘書長(zhǎng)庫(kù)爾特·瓦爾德海姆

聯(lián)合國(guó)第三任秘書長(zhǎng)吳丹

聯(lián)合國(guó)第二任秘書長(zhǎng)達(dá)格·哈馬舍爾德

聯(lián)合國(guó)第一任秘書長(zhǎng)特里格夫·賴伊

日常生活中的法律一般意義上的理解：國(guó)家制定法具備法律知識(shí)，更好地適應(yīng)現(xiàn)代生活。例如，廣告最終解釋權(quán)“本廣告的最終解釋權(quán)歸本店（公司）所有”商務(wù)部、發(fā)改委、公安部、稅務(wù)總局、工商總局等部門聯(lián)合發(fā)布了《零售商促銷行為管理辦法》（2006年10月15日起施行），其中明確規(guī)定：零售商不得以“保留最終解釋權(quán)”為由，損害消費(fèi)者合法權(quán)益?！氨Ａ糇罱K解釋權(quán)”是單方面的格式合同條款，根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，該條款無效。格式合同《中華人民共和國(guó)合同法》第四十一條規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”廣告最終解釋權(quán)商業(yè)合同的當(dāng)事人都可以對(duì)合同的條款進(jìn)行解釋，這也是合同當(dāng)事人的基本權(quán)利，從這個(gè)意義上來說，商家對(duì)廣告享有“解釋權(quán)”，《零售商促銷行為管理辦法》也沒有直接否定商家的解釋權(quán)利而僅僅規(guī)定不得以此為由損害消費(fèi)者利益；廣告最終解釋權(quán)商家作為格式條款的提供者，在解釋發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候要承擔(dān)不利后果，那么基于何種考慮才使得商家采取此類于己不利的措施呢？這就涉及了商業(yè)廣告的背景問題。由于商業(yè)廣告主要是在商家和消費(fèi)者之間發(fā)生效力，而兩者在信息掌握、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等方面都存在著嚴(yán)重的事實(shí)上的不平等，所以立法才在其具體規(guī)定中對(duì)消費(fèi)者有所傾向，合同解釋爭(zhēng)議時(shí)不利于商家也是這一立法趨向的表現(xiàn)。在實(shí)際的經(jīng)濟(jì)生活中，針對(duì)合同條款的解釋爭(zhēng)議，消費(fèi)者所選擇的首要方式還是直接與商家溝通而不是立刻訴諸司法。這樣，在形式上經(jīng)過消費(fèi)者認(rèn)可的最終解釋權(quán)就自然成為商家在與消費(fèi)者博弈中占據(jù)優(yōu)勢(shì)位置的重要手段?？床灰姷姆稍谀切┧究找姂T的場(chǎng)合，諸如：地鐵、超市、影院，與陌生人最普通的接觸--幾句閑聊、相互注視、排隊(duì)等候--這種偶然且不疑難問題的人際互動(dòng)，被一套復(fù)雜細(xì)微而難以覺察的法律規(guī)則深深影響與支配。這一看不見的法律體系，就是本書的主題：微觀法律，一種非正式的社會(huì)規(guī)則。在這本開創(chuàng)性的論著里，瑞斯曼教授援引了大量生活中的真實(shí)例子，佐以其他學(xué)科的觀點(diǎn)，包括社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、政治學(xué)以及道德哲學(xué)，運(yùn)用精細(xì)的社會(huì)觀察來說明微觀法律體系如何在日常生活中發(fā)揮作用。注視是一種懲罰非語言的制裁方式，在日常事件中往往通過重建自我防衛(wèi)機(jī)制的方式來運(yùn)作，這種方式可使社會(huì)互動(dòng)關(guān)系在消除惱人的注視行為之后繼續(xù)進(jìn)行。而言語的制裁由于具有公開性和程度頗高的張力，因此其后果可能會(huì)超越當(dāng)時(shí)雙方當(dāng)事人原有的關(guān)系之外；盡管它的效果通?？梢远糁泼胺感袨椋部赡芤虼似茐脑瓉硎录年P(guān)系——《看不見的法律》第35頁法理學(xué)的重要性法學(xué)中的哲學(xué)，研究法學(xué)中的共性問題。掌握了法理學(xué)，其他部門法的學(xué)習(xí)將非常順利，因?yàn)槠渲械幕驹矶家呀?jīng)了解。天下武功出少林第一章法學(xué)與法理學(xué)第一節(jié)什么是法學(xué)？經(jīng)典定義：“法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識(shí)，是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)。”（神與人的事務(wù)，正義與非正義之學(xué)）

——查士丁尼《法學(xué)階梯》什么是法學(xué)西方：側(cè)重民法：希臘時(shí)代就開始中國(guó)：側(cè)重刑法：始于先秦“刑名法術(shù)”律學(xué)：法律條文的注釋及個(gè)案中的法律應(yīng)用技術(shù)從不同視角分析法學(xué)一、法學(xué)是一門人文社會(huì)學(xué)科（學(xué)科屬性）法學(xué)的定位：1、社會(huì)科學(xué)2、人文科學(xué)3、以上二者兼而有之法學(xué)是人文社會(huì)科學(xué)(1)法學(xué)是眾多學(xué)科門類中的一種，與理、工、農(nóng)、醫(yī)、經(jīng)、哲、史等并列，是一門重要的涉及人類生活的學(xué)問。某一大學(xué)如果缺少了法學(xué)，就缺少了一個(gè)學(xué)科門類。(2)法學(xué)是一門學(xué)科意味著它有較為完整的體系，學(xué)者們把其稱為法學(xué)體系。(3)法學(xué)是一門學(xué)科，還意味著它不同于自然科學(xué)，法學(xué)VS自然科學(xué)第一，科學(xué)是以對(duì)客體的觀察、測(cè)量、計(jì)算等為基礎(chǔ)，立足于觀察問題，而法學(xué)作為一種理解性科學(xué)，主要在于發(fā)現(xiàn)行為及文本的意義。意義的探尋是法學(xué)研究的主題。但“與意義有關(guān)的問題，其既不能透過實(shí)驗(yàn)過程中的觀察，也不能藉測(cè)量或計(jì)算來答復(fù)?！彼苑▽W(xué)研究“處理的正好不是一些可以量化的問題”。第二，科學(xué)反映的是事物的因果律，而法學(xué)至多只能反映事物的準(zhǔn)因果律。因果律強(qiáng)調(diào)的是必然發(fā)生這樣的變量之間的關(guān)系，但這對(duì)法學(xué)來說似乎是難以企及的夢(mèng)想。第三，科學(xué)必須保持價(jià)值中立，而法學(xué)則難以排斥價(jià)值判斷。什么是法學(xué)二、研究對(duì)象：法律現(xiàn)象各種學(xué)者的不同界定（教材第7頁）法律現(xiàn)象恒常意義：指該詞的意義中心。一般認(rèn)為，立法、司法、執(zhí)法是法律現(xiàn)象，法律規(guī)范、法律體系、法律關(guān)系、法律事實(shí)是法律現(xiàn)象，法律職業(yè)、法律主體(法官、律師、法院、檢察院等)也是法律現(xiàn)象。流動(dòng)意義：處在法律現(xiàn)象與其他現(xiàn)象的邊緣，是否屬于法律現(xiàn)象不是很好區(qū)分。比如，公路上行駛的汽車，一般我們都認(rèn)為這不是法律現(xiàn)象，但是當(dāng)公路法的制定者要對(duì)交通安全最高速度、行駛規(guī)則進(jìn)行立法時(shí)，公路上行駛的汽車應(yīng)當(dāng)屬于法學(xué)研究的對(duì)象——法律現(xiàn)象。恒常意義流動(dòng)意義法學(xué)的研究對(duì)象（1）法律制度和規(guī)范以及實(shí)現(xiàn)方法的研究。對(duì)法律規(guī)范的創(chuàng)立、理解、解釋以及應(yīng)用是法學(xué)研究的核心。我們把其稱為立法學(xué)和法律解釋學(xué)。（2）法律事實(shí)的研究。對(duì)法律的事實(shí)研究可概括為三個(gè)方面，一是關(guān)于法律的事實(shí)研究，如犯罪學(xué)研究；二是法律與社會(huì)之間相互作用的法律的事實(shí)研究，如法社會(huì)學(xué)的研究；三是作為對(duì)法律比較之補(bǔ)充的事實(shí)研究。對(duì)法律的事實(shí)研究包括程序方向的司法研究和對(duì)象方向的(實(shí)質(zhì)法律的事實(shí))研究，后者特別致力于商業(yè)和交易中的組織形式，致力于商業(yè)交易的合同形式和清算形式，致力于有關(guān)個(gè)人權(quán)利的形成。另外還包括對(duì)法律經(jīng)驗(yàn)的研究，如對(duì)司法過程中的法律人智慧的研究。（3）法治與法律價(jià)值的研究。“法學(xué)不僅應(yīng)研討法律規(guī)范的內(nèi)容，還包括其目標(biāo)、適用形式和作用。”法治是法學(xué)研究的永恒主題，但這并不僅僅屬于法學(xué)專門研究領(lǐng)域，除法學(xué)外，政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等都要研究這一問題。法律價(jià)值是法學(xué)各學(xué)科都必須注意的問題，盡管有的法學(xué)，如分析法學(xué)試圖排除法學(xué)研究中的道德因素，但那也僅僅是為了研究的深入與方便，并不是像有些人所理解的那樣，認(rèn)為分析法學(xué)不講道德。實(shí)際上分析法學(xué)派是維護(hù)法治，把守法當(dāng)成最大的道德。法治的實(shí)施與法律價(jià)值有時(shí)會(huì)發(fā)生沖突，這正好構(gòu)成了我們不斷研究的問題。（4）對(duì)法律規(guī)范與社會(huì)其他現(xiàn)象的相互關(guān)系的研究。這屬于法律社會(huì)學(xué)的研究范疇，是法學(xué)最廣闊的研究領(lǐng)域。什么是法學(xué)三、構(gòu)成體系：法學(xué)體系多種類型：第一，從各種法律類別的角度，把法學(xué)分為國(guó)內(nèi)法學(xué)(包括憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)等)、國(guó)際法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)和外國(guó)法學(xué)；第二，從法律的制定到實(shí)施，把法學(xué)分為立法學(xué)、法律解釋學(xué)和法律社會(huì)學(xué)。第三，從認(rèn)識(shí)論角度可以把法學(xué)分為理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)。第四，從法學(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系角度，把法學(xué)分為法學(xué)本科和法的邊緣學(xué)科。法學(xué)體系的基本分類理論法學(xué)：法理學(xué)；法學(xué)理論部門法學(xué)：民法學(xué)；刑法學(xué)；訴訟法學(xué)；國(guó)際法學(xué)；行政法學(xué)；勞動(dòng)法學(xué)；軍事法學(xué)……什么是法學(xué)四、研究主體：法學(xué)家法學(xué)家一般是指對(duì)法律非常熟悉，并對(duì)法律有系統(tǒng)研究的人，他們被公認(rèn)為法律學(xué)者或著作家，對(duì)法學(xué)理論有系統(tǒng)的著述，在學(xué)術(shù)方面有較深的造詣，在法規(guī)創(chuàng)立、著名案件的判決，在法史、法理等領(lǐng)域有突出成就從而獲得較高名望或聲譽(yù)。法學(xué)家是法學(xué)研究發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物。沒有對(duì)法律的深入而有成效的研究就不會(huì)有法學(xué)家。耳熟能詳?shù)姆▽W(xué)家有古羅馬的五大法學(xué)家：伯比尼安、保羅、烏爾比安、蓋尤斯、莫德斯蒂努斯；英國(guó)法學(xué)家布萊克斯東、戴雪、梅因、邊沁、奧斯丁、哈特等，德國(guó)法學(xué)家普芬道夫、薩維尼、耶林、拉德布魯赫等；美國(guó)法學(xué)家龐德、盧埃林、卡多佐、德沃金、波斯納等，以及意大利法學(xué)家貝卡利亞，奧地利法學(xué)家凱爾遜，法國(guó)法學(xué)家若尼、狄驥等等。法學(xué)家的出現(xiàn)應(yīng)時(shí)而生時(shí)勢(shì)造英雄當(dāng)前中國(guó)的法治進(jìn)程法學(xué)還是指一支研究和應(yīng)用的隊(duì)伍，這支隊(duì)伍以法學(xué)家和法律家為主干，以我們這些積極參與學(xué)習(xí)與研究的人為群體，這正是法學(xué)生生不息的主體力量。通過學(xué)習(xí)法律變成法律人。什么是法學(xué)總結(jié)法學(xué)的基本特點(diǎn)一、實(shí)用性（客觀外在特征）研以致用、學(xué)以致用是法律學(xué)人的宗旨。法學(xué)研究雖然也像其他學(xué)科一樣，是以理論形態(tài)出現(xiàn)的，但目的主要不是為了完善自身的理論體系，而是為了解決現(xiàn)實(shí)生活中的各種糾紛，實(shí)現(xiàn)人類關(guān)于正義、公平、秩序、自由等價(jià)值追求。各種法學(xué)理論無不圍繞這些法律及其價(jià)值的實(shí)現(xiàn)而展開。VS文學(xué)、哲學(xué)、神學(xué)、美學(xué)幾乎所有法學(xué)概念、規(guī)范、原則，都是一種分析、解決法律問題的工具。當(dāng)然這不是說法學(xué)中的每一個(gè)結(jié)論對(duì)每一個(gè)案件都是有用的，而只是說千百年來經(jīng)過法學(xué)家的研究的概念和原理，不僅是經(jīng)驗(yàn)和智慧的結(jié)晶，而且是分析、解釋和解決法律糾紛的工具。像法理中的法律概念、法治原則、法律體系、立法、司法、法律淵源、法律關(guān)系，民法中的無因管理、不當(dāng)?shù)美?，刑法中的犯罪?gòu)成等，已經(jīng)成為我們進(jìn)行法律思維的根據(jù)。二、關(guān)于法律的理解、解釋和應(yīng)用的學(xué)科（內(nèi)在主觀特征）法學(xué)研究的問題實(shí)際上是人的問題，而人本身作為一個(gè)有血有肉的生命個(gè)體，在法律場(chǎng)景中又會(huì)因其行為的多樣性而釋放出不同的法律意義。而這些意義是科學(xué)和邏輯難以界定的。三、與科學(xué)相比較的教義學(xué)屬性（依據(jù)）教義學(xué)：通常從一個(gè)前提出發(fā)，即對(duì)一事物不加考慮，而以預(yù)賦予之真理加以接受。當(dāng)代許多法學(xué)理論的源頭都是建立在假定的基礎(chǔ)上的。具體表現(xiàn)：各種法律規(guī)范、法律規(guī)則例如死刑什么是法理學(xué)基本界定：研究法律中一般問題的學(xué)科法學(xué)中的哲學(xué)概念定型：奧斯丁在其《法理學(xué)范圍之界定》一書中，強(qiáng)調(diào)法理學(xué)只應(yīng)研究“事實(shí)是什么樣的法律”(即實(shí)在法)，主張將道德、功利、倫理和正義的模糊概念排除在法理學(xué)領(lǐng)域以外。正是由于奧斯丁及其追隨者(如阿莫斯、馬士伯、霍蘭德、薩爾蒙德)的努力和貢獻(xiàn)，法理學(xué)才最終作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科得以存在。法理學(xué)的特征一、研究對(duì)象研究的對(duì)象是一般法，也有人稱之為抽象法。首先是指法的整個(gè)領(lǐng)域或者說是整個(gè)法律現(xiàn)實(shí)，其次還包括古今中外的一切法。但研究的內(nèi)容并不是一般法的全部，而僅僅是包括在一般法中的普遍性和根本性的問題。一般法（抽象法）的不同表述(1)法的一般理論；(2)一般法；(3)法律現(xiàn)象的共同性問題；(4)法的共性問題和共同發(fā)展規(guī)律；(5)法律的本質(zhì)和一般規(guī)律；(6)法律的最一般規(guī)律。什么是法理學(xué)二、規(guī)則是法理學(xué)研究的核心范疇法律中的規(guī)則第一，法律規(guī)則是法律的主要構(gòu)成要素。第二，法律規(guī)則是構(gòu)建法律秩序的要素。第三，法律規(guī)則與法治。第四，法律規(guī)則與法治的五個(gè)環(huán)節(jié)。第五，規(guī)則與法律的獨(dú)立性。第六，規(guī)則是法律的魅力所在。法律中規(guī)則決定了法學(xué)對(duì)待法律規(guī)則的態(tài)度

法律規(guī)則作為法理學(xué)的核心范疇第一，法律規(guī)則是最基本的法律現(xiàn)象。法律規(guī)則的概念能概括法律現(xiàn)象的多數(shù)內(nèi)容。例如對(duì)某一個(gè)具體的法律規(guī)定，我們可以把其稱為法律規(guī)則；對(duì)立法我們可以稱為立法機(jī)關(guān)向社會(huì)輸入法律規(guī)則；對(duì)司法我們可稱為適用法律規(guī)則；第二，法律規(guī)則能統(tǒng)領(lǐng)大多數(shù)法律概念和法學(xué)概念。法律規(guī)則是法律關(guān)系建立的前提，沒有法律規(guī)則就不會(huì)產(chǎn)生法律關(guān)系。在法學(xué)概念體系中，除了法律規(guī)則外，確實(shí)很難找出具有更高且有統(tǒng)領(lǐng)能力的核心概念，所以許多法學(xué)家把法律概括為行為規(guī)則的總和。VS權(quán)利、義務(wù)的概念法理學(xué)的體系關(guān)于法理學(xué)的研究對(duì)象的定位，決定著法理學(xué)的研究范圍，而法理學(xué)的研究范圍影響著法理學(xué)學(xué)科體系和教材體系的統(tǒng)一。法學(xué)研究的轉(zhuǎn)向（提高內(nèi)容）轉(zhuǎn)向的含義：不是徹底拋棄，而是重點(diǎn)轉(zhuǎn)移解放后法學(xué)所形成的傳統(tǒng)第一，偏重階級(jí)分析。第二，偏重立法中心主義立場(chǎng)。第三，偏重于整體主義的方法論。一、立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義（研究立場(chǎng)的轉(zhuǎn)向）立法中心主義的重要意義：首先，只有站在立法者的立場(chǎng)上研究法律，才能使立法者創(chuàng)造出清晰、完整的法律體系；其次，從理論上看，只有站在立法者的立場(chǎng)上，司法者才能把握法律的原意，貫徹立法者的意圖；第三，只有站在立法者的立場(chǎng)，才能在方法論上維護(hù)立法者的權(quán)威，從而使人民主權(quán)的觀念在法律領(lǐng)域得以實(shí)現(xiàn)；第四，只有站在立法者的立場(chǎng)上，才能維護(hù)法律意義的客觀性，從而保障法治在理論上的成立。從宏觀方面看，立法學(xué)可以歸入政治學(xué)和社會(huì)學(xué)的范疇，因?yàn)?，什么時(shí)候立法，立什么樣的法，按照什么原則立法以及為什么進(jìn)行立法，都是由政治學(xué)或社會(huì)學(xué)加以論證的。因而，法學(xué)研究中的立法中心主義