第六章交易磋商與合同的簽訂

交易磋商與合同訂立主講教師：李萍

第一節(jié)交易磋商概述一、交易磋商交易磋商（businessnegotiation），貿(mào)易雙方就商品交易的有關(guān)交易條件進(jìn)行協(xié)商以達(dá)成交易的過程和行為。二、交易磋商的形式口頭形式：面對面談判、電話談判書面形式：信件、電報或電傳、傳真無紙貿(mào)易形式：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以行為表達(dá)形式：拍賣三、磋商內(nèi)容主要交易條件：品質(zhì)、數(shù)量、包裝、價格、 交貨、支付條件其他交易條件：保險、商檢、爭議索賠、 不可抗力和仲裁條件等4

第二節(jié)磋商程序進(jìn)出口業(yè)務(wù)的貿(mào)易磋商一般包括：

詢盤、發(fā)盤、還盤、接受、簽訂合同五個環(huán)節(jié)，其中發(fā)盤和接受是不可缺少的基本環(huán)節(jié)。5交易磋商的一般程序

詢盤Inquiry發(fā)盤offer還盤counteroffer接受acceptance例：1、PleaseoffernortheastsoybeanlowestpriceFOBdalian;

2、Wecanoffer1000MTnortheastsoybeanlowestUSD200/MTFOBdalian,shipmentfor2005.04,IrrevacableL/Cforpayment;3、Yourcable10THcounter-offerUSD200/MTCIFNewyork;

4、Yourcable12THWeaccepted.

一、詢盤（Enquiry、Inquiry）詢盤在實(shí)務(wù)中稱為“詢價”，在國際商務(wù)法律中又被稱為“要約邀請”，是指買方或賣方為了洽購或銷售某項(xiàng)商品向?qū)Ψ娇陬^或書面探詢交易條件的行為。

買方詢盤：邀請發(fā)盤 （Invitationtomakeanoffer）

賣方詢盤：邀請遞盤 （Invitationtomakeanbid）7詢盤采用的主要詞句：

Pleaseadvise……Pleasequote…….Pleaseoffer…….

詢盤的法律效力詢盤不是每筆交易必經(jīng)的步驟，對雙方在法律上均無約束力。但合同訂立后，詢盤內(nèi)容就成為磋商成交文件的不可分割部分，若履約時雙方發(fā)生爭議，同樣可作為處理爭議的依據(jù)。參考價referenceprice價格傾向priceindication以我方最后確認(rèn)為準(zhǔn)subjecttoourfinalconfirmation有權(quán)先售subjecttopriorsale

二、發(fā)盤（offer）發(fā)盤又稱報盤、報價、發(fā)價，在法律上稱為“要約”，是買方或賣方向?qū)Ψ教岢龈黜?xiàng)交易條件，并愿意按照這些條件達(dá)成交易、訂立合同的一種肯定的表示，發(fā)盤即是一種商業(yè)行為又是一種法律行為。

賣方發(fā)盤：售貨發(fā)盤（sellingoffer）

買方發(fā)盤：購貨發(fā)盤（buyingoffer） 遞盤（bid）10示例

發(fā)盤的定義《公約》第14條對“發(fā)盤”定義：

“向一個或一個以上的特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定，并且表明發(fā)盤人在得到接受時，承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)盤”。構(gòu)成發(fā)盤的四個條件：1、發(fā)盤必須表明訂約意旨（無保留和限制）；2、發(fā)盤人必須向特定人提出；3、發(fā)盤的內(nèi)容必須確定；

4、發(fā)盤對發(fā)盤人具有約束力；11《公約》第十四條（2）：非向一個或一個以上特定的人提出的建議，僅應(yīng)視為邀請做出發(fā)價，除非提出建議的人明確地表示相反的意向

發(fā)盤必須表明訂約意旨所謂“承受約束”是指發(fā)盤人于得到受盤人對該發(fā)盤接受時，承擔(dān)按發(fā)盤條件與受盤人定立合同的責(zé)任。表明“承受約束”的旨意可以是明示和默示兩種：明示：offer、firmoffer、quote、book、order、bid、bidfirm、默示：結(jié)合磋商的情況、雙方確立的貿(mào)易習(xí)慣或貿(mào)易慣例和發(fā)盤人隨后的行為。12發(fā)盤內(nèi)容確定《公約》第14條規(guī)定：“……一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定?！币虼酥灰忻髫浳铩r格和數(shù)量三個交易條件，即認(rèn)為內(nèi)容十分確定，其他條件可在合同訂立后，按雙方之間已確立的習(xí)慣做法慣例或按《公約》第三部分（貨物銷售）予以補(bǔ)充。13發(fā)盤內(nèi)容完整性問題在某些情況下發(fā)盤可以省略某些主要交易條件：1、在雙方“一般的交易條件”（generalterms andconditions）的協(xié)議中已定訂明。2、引用先前的往來的函電或先前的合同的某 些條件。3、買賣雙方在以前的業(yè)務(wù)交往中已形成的習(xí) 慣做法。4、“敞開價格條件”

《公約》第55條：如果合同已有效訂立，但明示或暗示地規(guī)定價格或規(guī)定如何確定價格，在沒有任何相反的表示的情況下，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為為已默示地引用訂立合同時在有關(guān)貿(mào)易的類似情況下銷售的通常價格。14

一般交易條件

對每筆交易都適用的一套共性的交易條件，也叫“一般銷售條件”或“一般購貨條件”。按經(jīng)營的商品大類或品種分別擬訂。主要內(nèi)容：

1）預(yù)防或處理爭議（商檢/索賠/不可抗力/仲裁等）2）主要交易條件的一般說明（如機(jī)動幅度、分批與轉(zhuǎn)運(yùn)、保險金額\險別\適用保險條款、支付方式、信用證開立和到期時間\到期地點(diǎn)）屬于格式條款確認(rèn)在先具體交易時可作變更。15

發(fā)盤有效期規(guī)定方法

1、規(guī)定最遲接受期限發(fā)盤限5日復(fù)（投郵生效/到達(dá)生效問題）OFFERSUBJECTREPLYFIFTH發(fā)盤限5日復(fù)到OFFERSUBJECTREPLYFIFTHHERE2、規(guī)定一段接受時間（起訖問題和非營業(yè)日問題）發(fā)盤有效3天

OFFERVALIDTHREEDAY

發(fā)盤7天內(nèi)復(fù)

OFFERREPLYINSEVENDAYS16我國對發(fā)盤的解釋有約束力的發(fā)盤（Offerwithengagement）：從發(fā)盤的內(nèi)容看，發(fā)盤人有肯定的訂立合同意圖。俗稱實(shí)盤（Firmoffer）無約束力的發(fā)盤（Offerwithoutengagement）：從發(fā)盤的內(nèi)容看，發(fā)盤人有某種保留，并無肯定的訂立合同意圖。俗稱虛盤（Non-Firmoffer），為邀請發(fā)盤。注意：邀請發(fā)盤與發(fā)盤的區(qū)別

17《公約》對發(fā)盤的分類不可撤消的發(fā)盤（Irrevocableoffer）可撤消的發(fā)盤（Revocableoffer）兩者對發(fā)盤人都有約束力，前者約束力更大。

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發(fā)盤生效的時間以口頭方式作出的發(fā)盤，其法律效力自對方了解發(fā)盤內(nèi)容時生效；以書面形式作出的發(fā)盤，關(guān)于其生效時間，主要有兩種不同的觀點(diǎn)與做法：

1、是發(fā)信主義，即認(rèn)為發(fā)盤人將發(fā)盤發(fā)出的同時，發(fā)盤就生效；2、另一種是受信主義，又稱到達(dá)主義，即認(rèn)為發(fā)盤必須到達(dá)受盤人時才生效。我國執(zhí)行受信主義做法?！薄堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》采用“到達(dá)生效”的原則。發(fā)盤的撤回與撤銷1、發(fā)盤的撤回英美法認(rèn)為：發(fā)盤原則上對發(fā)盤人沒有約束力，發(fā)盤人在受盤人對發(fā)盤表示接受之前的任何時候，都可撤回發(fā)盤或變更其內(nèi)容。大陸法認(rèn)為：發(fā)盤對發(fā)盤人有約束力。如《德國民法典》規(guī)定，除非發(fā)盤人在發(fā)盤中訂名發(fā)盤人不受發(fā)盤的約束，否則發(fā)盤人就要受到發(fā)盤的約束?！豆s》認(rèn)為：一項(xiàng)發(fā)盤（包括注明不可撤銷的發(fā)盤），只要在其尚未生效以前，都是可以修改或撤回的。2、發(fā)盤的撤銷英美法認(rèn)為：在受盤人表示接受之前，即使發(fā)盤中規(guī)定了有效期，發(fā)盤人也可以隨時予以撤銷。大陸法認(rèn)為：發(fā)盤人原則上應(yīng)受發(fā)盤的約束，不得隨意將其發(fā)盤撤銷?！豆s》認(rèn)為：在發(fā)盤已送達(dá)受盤人，即發(fā)盤已經(jīng)生效，但受盤人尚未表示接受之前這一段時間內(nèi)，只要發(fā)盤人及時將撤銷通知送達(dá)受盤人，仍可將其發(fā)盤撤銷。

發(fā)盤的生效與失效《公約》第15條：“發(fā)盤在送達(dá)受盤人時生效”。發(fā)盤的失效有五種情況：1、過了發(fā)盤有效期，受盤人未表示接受；2、被受盤人拒絕或還盤；3、發(fā)盤人對發(fā)盤的有效的撤回或撤消；4、不可抗力；5、發(fā)盤人或受盤人在發(fā)盤被接受前喪失行為能力或死亡、法人破產(chǎn)；《公約》第15條規(guī)定：“一項(xiàng)發(fā)盤，即使是不可撤銷的，也可以撤回，如果撤回的通知在發(fā)盤送達(dá)受盤人之前或同時送達(dá)受盤人。”《公約》第16條規(guī)定：“在尚未訂立合同之前，發(fā)盤得予撤銷，如果撤銷的通知在受盤人發(fā)出接受通知之前送達(dá)受盤人。但以下發(fā)盤不得撤消：A.發(fā)盤注明有效期，或以其他方式表示發(fā)盤不可撤銷的；B.受盤人有理由信賴該發(fā)盤是不可撤銷的，并且已本著對該發(fā)盤的信賴行事。22

三、還盤（counter-offer）還盤又稱還價，是受盤人對發(fā)盤內(nèi)容不完全同意而提出修改或變更的表示，實(shí)際上是受盤人以發(fā)盤人的地位所提出的新發(fā)盤。還盤后原發(fā)盤失效。還盤過程可以多次也可以沒有，即一次發(fā)盤就接受。23

還盤的特點(diǎn)還盤是對發(fā)盤的拒絕或否定；還盤等于受盤人向原發(fā)盤人提出的一項(xiàng)新發(fā)盤；只有受盤人才可以還盤。24

四、接受（acceptance）在法律上稱為“承諾”，是買方或賣方同意對方發(fā)盤中提出的交易條件，并愿意按這些條件與對方達(dá)成交易、訂立合同的一種肯定的表示。在接受通知未到達(dá)發(fā)盤人之前，受盤人可以隨時撤回接受。接受通知一經(jīng)送達(dá)發(fā)盤人就生效，合同即告成立。此時撤銷接受，已屬違約行為。25示例構(gòu)成有效接受的條件1、接受必須由發(fā)盤指定的受盤人作出。2、接受必須明確表示：用術(shù)語（accept/agree/confirm）或行動表示。3、接受必須在發(fā)盤的有效期內(nèi)傳到受盤人：英美法：“投郵有效”大陸法：“到達(dá)有效”《公約》：“到達(dá)有效”4、接受必須與發(fā)盤相符。26“接受”中對發(fā)盤條件的變更實(shí)質(zhì)性變更（materialalteration）

如對價格、支付、質(zhì)量、數(shù)量、交貨時間或地點(diǎn)、賠償責(zé)任范圍或解決爭端等的添加、限制或更改。非實(shí)質(zhì)性變更（non-materialalteration）如要求提供某些單據(jù)或增加單據(jù)份數(shù)，提供樣品，嘜頭刷制、包裝等。27逾期接受問題逾期接受在一般情況下不能視為有效的接受，發(fā)盤人不受其約束。但下述兩種情況屬于例外：①《公約》第21條第1款規(guī)定：“逾期接受仍有效力，如果發(fā)盤人毫不遲延的用口頭或書面形式將此種意見通知受盤人?！?/p>

②《公約》第21條第2款規(guī)定：“如果載有逾期接受的信件或其他書面文件表明，它是在傳遞正常、能及時送達(dá)發(fā)盤人的情況下寄發(fā)的，則該項(xiàng)逾期接受仍具有接受的效力，除非發(fā)盤人毫不遲延地用口頭或書面形式通知受盤人，他認(rèn)為他的發(fā)盤已經(jīng)失效。28接受的撤回《公約》采取了大陸法“送達(dá)生效”的原則。如果撤回通知于接受原發(fā)盤到達(dá)之前或同時送達(dá)發(fā)盤人，接受得予撤回。上海機(jī)械進(jìn)出口公司與巴基斯坦某進(jìn)口商為買賣上海牌彩電進(jìn)行交易磋商，雙方電傳五則：電傳一

10月8日巴基斯坦某進(jìn)口商來電（詢盤）INTERESTEDINCOLOURTVSETSHANGHAIBRANDMODEL345PLEASEOFFER出口交易磋商來往電傳示例30對上海牌型號345彩電有興趣請發(fā)盤10月10日上海機(jī)械進(jìn)出口公司去電（發(fā)盤）YOURSEIGHTHOFFERSUBJECTREPLYREACHINGUSFIFTEENTHCOLOURTVSETSHANGHAIBRANDMODEL345

1OOOSETS

PACKEDINCARTONSOFONESET

EACHUSDOLLARS150PERSETCFRKARACHI

DECEMBERSHIPMENT

IRREVOCABLESIGHTCREDIT

電傳二31你8日電傳發(fā)盤限15日復(fù)到我方上海牌型號345彩電1000臺紙箱裝每箱1臺每臺150美元CFR卡拉奇12月裝即期不可撤銷信用證10月12日巴基斯坦某進(jìn)口商來電（還盤）

YOURSTENTHPRICETOOHIGHCOUNTEROFFERUSD130REPLYFOURTEENTH

電傳三32你10日電傳價太高還盤130美元限14日復(fù)10月14日上海機(jī)械進(jìn)出口公司去電（還盤）YOURSTWELFTHLOWESTUSD140SUBJECTREPLYEIGHTEENTHHERE電傳四33你12日電傳最低價140美元限18日復(fù)到10月16日巴基斯坦某進(jìn)口商來電（接受）

YOURFOURTEENTHWEACCEPT

電傳五34你14日電傳我接受某年6月27日，我某公司應(yīng)荷蘭某商號的請求，報出C514某初級產(chǎn)品200公噸，每公噸1950人民幣CIF鹿特丹，即期裝運(yùn)的實(shí)盤，此后對方一再請求我方增加數(shù)量，降低價格，并延長有效期。我方將數(shù)量增至300公噸，價格每公噸減至人民幣1900元CIF，有效期延至7月25日，荷商于7月22日來電接受該發(fā)盤。時值該產(chǎn)品主產(chǎn)區(qū)遭災(zāi)，造成國際市場價格猛漲，我方電稱：“由于世界市場的變化，貨物在收到接受電報前已售出”。荷蘭商人7月25日來電堅持要按發(fā)盤的條件執(zhí)行合同，否則，提交仲裁解決。貿(mào)易磋商案例（上）35我方于7月29日，又以獲得新貨源為由，重新報給對方200公噸，價格由每公噸1900元（CIF價）調(diào)高至2650元（CFR價）。荷商于7月30日來電，堅持我方按原發(fā)盤的條件履行合同，否則，以前后報盤的差價賠償其23萬余元的損失。我方在8月2日去電，強(qiáng)調(diào)指出我方發(fā)盤沒有注明“FirmOffer”字樣。并說按照中國的習(xí)慣做法，“凡國外定單，要以我方最后確認(rèn)為準(zhǔn)”。這項(xiàng)糾紛經(jīng)過多次電報往返，爭論激烈，最后以我方公司承認(rèn)合同已成立而告終。試問：我方失誤在于哪些方面？貿(mào)易磋商案例（下）36一方發(fā)盤經(jīng)另一方接受，交易即告成立，買賣雙方構(gòu)成合同關(guān)系，在磋商過程中的往返函電，即為合同的書面證明。廣義上講這些證明就是書面合同，但根據(jù)國際貿(mào)易習(xí)慣，買賣雙方還要簽訂書面合同或成交確認(rèn)書，即狹義的書面合同。第三節(jié)書面合同的簽訂37一、簽訂書面合同的意義

1、作為合同成立的依據(jù)

2、有時是合同生效的條件

3、作為履約的依據(jù)二、合同成立的條件合同當(dāng)事人必須具有簽約能力合同必須有對價或約因合同的內(nèi)容必須合法合同必須符合法律規(guī)定的形式合同當(dāng)事人的意思表示必須真實(shí)

1、正式合同（SalesContract）：內(nèi)容全面,對雙方的權(quán)利和義務(wù)均有明確的規(guī)定,包括主要條款(品名、質(zhì)量、規(guī)格、數(shù)量、包裝、單價、裝運(yùn)港和目的港、交貨期、支付方式）和一般條款（保險、商檢、爭議索賠、仲裁和不可抗力等。可分為銷售合同和購貨合同。

2、確認(rèn)書（

confirmation）：銷售合同的簡化形式，一般只包括交易的主要條件和部分一般條件，分為銷售確認(rèn)書和購貨確認(rèn)書。三、書面合同的主要形式393、協(xié)議或協(xié)議書（Agreement）

只要內(nèi)容對買賣雙方的權(quán)利和義務(wù)作了明確的、具體的和肯定的規(guī)定，與合同一樣對買賣雙方有約束力?！俺醪絽f(xié)議”（PreliminaryAgreement）或“原則性協(xié)議”（Agreementingeneral）除外。

4、備忘錄（Memorandum）如果買賣雙方商定的交易條件，明確具體地在備忘錄中一一作了規(guī)定，并經(jīng)雙方簽字，具有合同性質(zhì)?！袄斫鈧渫洝被颉罢徑鈧渫洝保∕emorandumofunderstanding）例外。5、意向書（LetterofIntent）：雙方當(dāng)事人為了達(dá)成某項(xiàng)協(xié)議所作出的一種意愿的表示，對雙方?jīng)]有約束力，僅負(fù)有道義上的責(zé)任。6、訂單（Order）和委托訂購單（Intent）：

前者是進(jìn)口商/實(shí)際買方發(fā)出，后者是代理商/傭金商發(fā)出。經(jīng)磋商成交后寄來的訂單和委托訂購單視為國外客戶的購貨合同或購貨確認(rèn)書，簽發(fā)前須仔細(xì)審閱，及時提出異議。若未經(jīng)磋商寄來的定單和委托訂購單，視為發(fā)盤或邀請發(fā)盤。41

約首（Head）：合同的首部，包括合同的名稱、編號、訂約日期和地點(diǎn)、訂