信息公開講座

政府信息公開敗訴風(fēng)險(xiǎn)識別與化解張義平北京漢鼎聯(lián)合律師事務(wù)所合伙人論語·第八章·泰伯篇：民可使由之，不可使知之。

提綱一二三四五提綱一二三四五案例案例1：

2013年1月28日，如果愛公司請求民政部公開中國婚姻家庭研究會(huì)的登記資料、年檢資料、法人登記證書及對該會(huì)涉嫌欺詐行為的查處結(jié)果。民政部接到申請后，未在法定的15日期限內(nèi)作出答復(fù)。在行政復(fù)議期間，民政部向申請人作出《告知書》。如果愛公司不服，提起訴訟。

北京二中院認(rèn)為，民政部答復(fù)如果愛公司獲取該政府信息的方式和途徑，即登錄中國社會(huì)組織網(wǎng)查詢并附上網(wǎng)址，并無不當(dāng)。民政部在告知書中未引用相關(guān)法律條款，導(dǎo)致該被訴具體行政行為適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。作出告知書超過法定答復(fù)期限，且沒有依法延長答復(fù)的批準(zhǔn)手續(xù)，屬程序違法。此外，在作出對外發(fā)生法律效力的《告知書》時(shí)，應(yīng)以民政部的名義作出，并加蓋民政部公章（實(shí)蓋辦公廳章）。法院判決撤銷民政部所作《告知書》，并判決民政部應(yīng)60日內(nèi)重新作出具體行政行為。案例案例2：

2012年2月21日，謝勇向某部提出政府信息公開申請，申請公開江蘇某公司申辦資質(zhì)時(shí)提交的全部材料。某部認(rèn)為涉及第三方權(quán)益，發(fā)函征求第三方意見，第三方遲遲未回復(fù)。2012年5月24日，謝勇就某部征求第三方意見的行為提起訴訟。7月17日，第三方回函同意公開。某部于8月3日向謝勇公開。8月10日法院通知某部應(yīng)訴。被法院裁定駁回起訴后，謝勇又針對該部超期答復(fù)問題提出復(fù)議。該部在復(fù)議中自己確認(rèn)超期違法。

涉及辦理期限的法律規(guī)定政府信息公開條例

第二十四條行政機(jī)關(guān)收到政府信息公開申請，能夠當(dāng)場答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以答復(fù)。

行政機(jī)關(guān)不能當(dāng)場答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起15個(gè)工作日內(nèi)予以答復(fù)；如需延長答復(fù)期限的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府信息公開工作機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人同意，并告知申請人，延長答復(fù)的期限最長不得超過15個(gè)工作日。

申請公開的政府信息涉及第三方權(quán)益的，行政機(jī)關(guān)征求第三方意見所需時(shí)間不計(jì)算在本條第二款規(guī)定的期限內(nèi)。

超期答復(fù)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)與化解

對質(zhì)詢、咨詢型申請，不予理睬或轉(zhuǎn)信訪——通知補(bǔ)正或答復(fù)其申請公開的信息不屬于政府信息?！稐l例》沒有規(guī)定不屬于政府信息的，是否需要答復(fù)，但最高院《信息公開若干規(guī)定》第十二條規(guī)定將不屬于政府信息與政府信息不存在、依法屬于不予公開范圍或者依法不屬于被告公開并列，要求履行告知和說明義務(wù)。

——可見，答復(fù)是必須的！

——北京高院意見：申請人申請內(nèi)容實(shí)質(zhì)上并非獲取政府信息，行政機(jī)關(guān)答復(fù)不屬于《條例》調(diào)整范圍的，人民法院應(yīng)予支持。

超期答復(fù)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)與化解

補(bǔ)正之后重新計(jì)算答復(fù)期限

——補(bǔ)正時(shí)間不計(jì)入，但收到補(bǔ)正材料后應(yīng)繼續(xù)計(jì)算答復(fù)期限。有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重新計(jì)算期限。理由是根據(jù)《條例》第21條規(guī)定，補(bǔ)正是法定的答復(fù)方式。補(bǔ)正后需要重新審查，自然可以重新計(jì)算期限。若不重新計(jì)算期限，第十五個(gè)工作日通知補(bǔ)正的，補(bǔ)正后根本沒有時(shí)間審查補(bǔ)正材料、查找信息并作出答復(fù)。

——本人認(rèn)為不應(yīng)重新計(jì)算：1、補(bǔ)正屬于行政指導(dǎo)行為，不可訴。重計(jì)將導(dǎo)致申請人權(quán)益無保障；2、補(bǔ)正相當(dāng)于受理審查，并不復(fù)雜，根據(jù)行政效率原則，不應(yīng)占用太多時(shí)間；3、補(bǔ)正不構(gòu)成新申請，允許重計(jì)將導(dǎo)致《條例》24條規(guī)定的期限失去意義。聽說國辦最近在一份復(fù)函中已明確規(guī)定不能重新計(jì)算期限。超期答復(fù)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)與化解

對通過電子郵件提出的申請，按信息公開機(jī)構(gòu)收文日起算期限

——應(yīng)按進(jìn)入信息公開專用郵箱的日期計(jì)算收到的日期，或設(shè)定自動(dòng)回復(fù)功能，申明發(fā)出確認(rèn)收到的郵件方視為收到申請。行政機(jī)關(guān)既然設(shè)立了信息公開電子郵箱，就應(yīng)及時(shí)查收郵件。因此，凡是非由信息公開辦理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理郵箱的，都將面臨較大法律風(fēng)險(xiǎn)?；獾姆椒ㄓ卸?/p>

1、抓緊后續(xù)辦理進(jìn)程，彌補(bǔ)前端對期限的浪費(fèi)；

2、明確需要回復(fù)確認(rèn)郵件方視為收到申請。這種做法，因期限的起算點(diǎn)是明確的，得到司法支持的可能性較大。不過，若超出合理期限仍未確認(rèn)收到申請，也可能被判違法。超期答復(fù)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)與化解第三方未及時(shí)答復(fù)，放任不管或視為不同意公開

——應(yīng)視為其棄權(quán)或催促其回復(fù)。有人說，《條例》既然規(guī)定征求第三方意見的時(shí)間不計(jì)入辦理期限。第三方不答，不是行政機(jī)關(guān)的錯(cuò)，不該視為行政機(jī)關(guān)超期。

——請注意，行政法有幾項(xiàng)基本原則可能與此有關(guān)——行政效率原則、誠實(shí)守信原則和程序正當(dāng)原則。這些原則都不支持上述觀點(diǎn)。

——結(jié)論：最好限定第三方答復(fù)期限，或催促第三方及時(shí)表態(tài)，若無效果，應(yīng)視為第三方棄權(quán)。

——案例：河南安陽范仁貴申請信息公開，某部征求第三方意見后，第三方多次回函稱正在協(xié)調(diào)范撤回申請，申請延長答復(fù)期限，最后被范提起訴訟。

超期答復(fù)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)與化解

只要涉及第三方，就征求第三方意見并扣除期限

——必須進(jìn)行初步審查，確保征求第三方意見合法有據(jù)。根據(jù)《條例》第23條的規(guī)定，只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)認(rèn)為信息涉密、涉隱私，公開可能損害第三方權(quán)益時(shí)才可以征求第三方意見。

——因此，未經(jīng)初步審查，或雖經(jīng)審查但對明顯不涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息也征求第三方意見的，不發(fā)生扣除期限的效果。

提綱一二三四五案例案例1：

2013年2月19日，張良向上海市規(guī)劃國土資源局申請獲取“本市116地塊項(xiàng)目土地出讓金繳款憑證”政府信息。該局至其檔案中心以“繳款憑證”為關(guān)鍵詞進(jìn)行手工查找，未找到名為“繳款憑證”的116地塊土地出讓金繳款憑證的政府信息，遂認(rèn)定其未制作過原告申請獲取的政府信息，答復(fù)信息不存在。張不服，提起訴訟，要求撤銷該政府信息公開答復(fù)。法院認(rèn)為，原告作為普通公民，無法知曉相關(guān)繳款憑證的規(guī)范名稱，僅以繳款憑證描述其申請獲取的政府信息內(nèi)容具有合理性。而被告系本市土地行政管理部門，應(yīng)知曉收取土地使用權(quán)出讓金后開具給土地使用權(quán)受讓人的憑證的規(guī)范名稱，其在未與原告確認(rèn)的前提下，擅自認(rèn)為原告僅要求獲取名稱為繳款憑證的相關(guān)政府信息，并僅以繳款憑證為關(guān)鍵詞至其檔案中心進(jìn)行檢索，顯然檢索方式失當(dāng)，應(yīng)為未能盡到檢索義務(wù)。判決撤銷被訴政府信息公開答復(fù)，責(zé)令被告重新作出答復(fù)。

案例案例2：崔某向北京市環(huán)保局申請公開

“某縣開發(fā)區(qū)某公司自運(yùn)營起，到2013年3月止的危險(xiǎn)廢棄物監(jiān)管信息。包括危險(xiǎn)廢棄物的產(chǎn)生情況（包括類型、產(chǎn)生量及成分），轉(zhuǎn)移情況（包括類型、轉(zhuǎn)移量、成分、運(yùn)輸單位、每次危險(xiǎn)廢物轉(zhuǎn)移聯(lián)單的復(fù)印件），處理情況（各類危廢的處理單位、處理方法、處理量）”。市環(huán)保局以產(chǎn)廢單位、運(yùn)輸單位、處理單位在市局網(wǎng)上進(jìn)行的填報(bào)，不是監(jiān)管信息為由，告知申請的信息不存在，建議向縣環(huán)保局提出申請。法院通過調(diào)查，判決公開信息。涉及信息不存在的法律規(guī)定政府信息公開條例

第二十一條對申請公開的政府信息，行政機(jī)關(guān)根據(jù)下列情況分別作出答復(fù)：

（三）依法不屬于本行政機(jī)關(guān)公開或者該政府信息不存在的，應(yīng)當(dāng)告知申請人，對能夠確定該政府信息的公開機(jī)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)告知申請人該行政機(jī)關(guān)的名稱、聯(lián)系方式；答復(fù)信息不存在的敗訴風(fēng)險(xiǎn)與化解有類似信息，對申請人描述不準(zhǔn)確的申請裝糊涂，答復(fù)信息不存在。

——存在類似信息時(shí)，慎重答復(fù)不存在。最好能要求申請人補(bǔ)正。補(bǔ)正通知中明確本機(jī)關(guān)持有的是何種信息，要求申請人明確是否申請公開該信息。

有相關(guān)職責(zé)，但未實(shí)際制作或獲取相關(guān)信息，或者由于工作疏漏或管理不善而丟失，行政機(jī)關(guān)不敢承認(rèn)問題，給出的信息不存在的理由不成立。

——如實(shí)答復(fù)。以信息丟失為由主張信息不存在的，對于《條例》實(shí)施以后的信息，法院標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格，被判決違法的可能性較大。要慎重。答復(fù)信息不存在敗訴的風(fēng)險(xiǎn)與化解不掌握答復(fù)信息不存在時(shí)的復(fù)議、訴訟應(yīng)對技巧

——行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡量出示經(jīng)過檢索的證據(jù)。

——要防備法院調(diào)查取證。當(dāng)原告能夠提供該政府信息系由被告制作或者保存的相關(guān)線索的，可以申請人民法院調(diào)取證據(jù)。錯(cuò)誤地認(rèn)為相關(guān)信息并非其履行法定職責(zé)過程中制作或獲取。

——對于是否屬于履行職責(zé)過程中制作或獲取，宜作有利于申請人的解釋。

提綱一二三四五案例案例1：景某申請住建部公開《關(guān)于城市私有出租房屋社會(huì)主義改造遺留問題的處理意見》的通知（〔85〕城住字87號）。住建部以涉及國家秘密為由拒絕公開。被訴。尚無結(jié)果。案例2：陳某向保監(jiān)會(huì)申請公開某保險(xiǎn)公司向其報(bào)送的整改報(bào)告。保監(jiān)會(huì)以涉及第三方權(quán)益為由征求保險(xiǎn)公司意見。保險(xiǎn)公司稱涉及公司部門職責(zé)劃分和相關(guān)保險(xiǎn)產(chǎn)品上線流程等商業(yè)秘密及被處罰業(yè)務(wù)員的個(gè)人隱私，不同意公開。保監(jiān)會(huì)拒絕公開后被訴。尚無結(jié)果。與信息涉密、涉隱私相關(guān)的法律規(guī)定政府信息公開條例

第十四條第四款行政機(jī)關(guān)不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息。但是，經(jīng)權(quán)利人同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，可以予以公開。第二十三條行政機(jī)關(guān)認(rèn)為申請公開的政府信息涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私，公開后可能損害第三方合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以公開，并將決定公開的政府信息內(nèi)容和理由書面通知第三方。

與信息涉密、涉隱私相關(guān)的法律規(guī)定政府信息公開條例

第二十一條對申請公開的政府信息，行政機(jī)關(guān)根據(jù)下列情況分別作出答復(fù)：

（二）屬于不予公開范圍的，應(yīng)當(dāng)告知申請人并說明理由；

以信息涉密、涉隱私拒絕公開的敗訴風(fēng)險(xiǎn)與化解在不掌握充分證據(jù)的情況下，將沒有國家秘密定密標(biāo)識的信息界定為國家秘密?！Ｃ軐彶槭切畔⒐_機(jī)關(guān)的職權(quán)，當(dāng)其不能確定是否可以公開時(shí)須報(bào)主管部門或同級部門部門確定。將商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的判斷權(quán)交給第三方?！_定是否屬于商業(yè)秘密或個(gè)人隱私的職權(quán)也是行政機(jī)關(guān)。不進(jìn)行審查，直接征求意見的做法是錯(cuò)誤的！以信息涉密、涉隱私拒絕公開的敗訴風(fēng)險(xiǎn)與化解不知道確定國家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私的標(biāo)準(zhǔn)。

——《保守國家秘密法》和相關(guān)規(guī)定是確定是否屬于國家秘密的法定依據(jù)。

——《反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！鄙虡I(yè)秘密三性：秘密性、實(shí)用性、保密性?！姓C(jī)關(guān)可以對信息是否具備秘密性、實(shí)用性進(jìn)行初步審查，但無法對保密性進(jìn)行審查。所以行政機(jī)關(guān)的審查為初步審查，還需要在征求意見時(shí)要求權(quán)利人對實(shí)用性、保密性進(jìn)行說明甚至提交證據(jù)，通過對權(quán)利人理據(jù)的審查最終確定是否屬于商業(yè)秘密以及是否應(yīng)公開。以信息涉密、涉隱私拒絕公開的敗訴風(fēng)險(xiǎn)與化解——隱私權(quán)的具體范圍，受社會(huì)經(jīng)濟(jì)、教育、文化發(fā)展程度和民族生活習(xí)慣等的影響。原則上相關(guān)信息屬于公民的個(gè)人信息，即可認(rèn)定為涉及個(gè)人隱私；只有當(dāng)申請人要求公開相關(guān)信息所要實(shí)現(xiàn)的利益明顯高于個(gè)人信息保護(hù)價(jià)值時(shí)（比如申請廉租房時(shí)提供的個(gè)人信息），方可認(rèn)定為不涉及個(gè)人隱私。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以公開的個(gè)人信息除外。不對涉密、涉隱私信息進(jìn)行合理區(qū)分。

——對于非涉密、涉隱私的信息內(nèi)容尚有價(jià)值的，應(yīng)區(qū)分后公開。以信息涉密、涉隱私拒絕公開的敗訴風(fēng)險(xiǎn)與化解——《條例》第二十二條規(guī)定：“申請公開的政府信息中含有不應(yīng)當(dāng)公開的內(nèi)容，但是能夠作區(qū)分處理的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向申請人提供可以公開的信息內(nèi)容?！?/p>

——可見，能否作區(qū)分處理是信息能否公開的關(guān)鍵！任何人無權(quán)要求行政機(jī)關(guān)為其加工制作信息。

——“區(qū)分”指直接將不應(yīng)公開的內(nèi)容從信息中剔除的行為。如在復(fù)印時(shí)直接將涉密的某一章節(jié)剔除或?qū)⑸婷艿膸拙湓捦亢诘男袨?。若剔除后無法保證信息的基本功能，則該信息應(yīng)視為無法區(qū)分。提綱一二三四五案例

2013年3月20日，姚新金、劉天水通過特快專遞，要求福建省永泰縣國土資源局書面公開二申請人房屋所在區(qū)域地塊擬建設(shè)項(xiàng)目的“一書四方案”，即建設(shè)用地項(xiàng)目呈報(bào)說明書、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征收方案、供地方案。2013年5月28日，國土局作出答復(fù)稱：“你們所申請公開的第3項(xiàng)（擬建設(shè)項(xiàng)目的“一書四方案”），不屬于公開的范疇。”2013年7月8日，申請人以國土局未就政府公開申請作出答復(fù)為由，提起訴訟。國土局答辯：“一書四方案”系被告制作的內(nèi)部管理信息，處在審查中的過程性信息，不屬于《政府信息公開條例》所指應(yīng)公開的政府信息，被告沒有公開的義務(wù)。一審法院認(rèn)為，“一書四方案”系國土局在向上級有關(guān)部門報(bào)批過程中的材料，不屬于信息公開的范圍。雖然《答復(fù)》沒有說明不予公開的理由，存在一定的瑕疵，但不足以否定具體行政行為的合法性。判決駁回其訴訟請求。二審法院則認(rèn)為省政府作出征地批復(fù)后，有關(guān)“一書四方案”已經(jīng)過批準(zhǔn)并予以實(shí)施，不再屬于過程性信息及內(nèi)部材料。判決撤銷一審判決，責(zé)令限期公開信息。

涉及內(nèi)部信息、過程性信息的法律規(guī)定國務(wù)院辦公廳關(guān)于做好政府信息依申請公開工作的意見

第二條第二款

行政機(jī)關(guān)向申請人提供的政府信息，應(yīng)當(dāng)是正式、準(zhǔn)確、完整的，申請人可以在生產(chǎn)、生活和科研中正式使用，也可以在訴訟或行政程序中作為書證使用。因此，行政機(jī)關(guān)在日常工作中制作或者獲取的內(nèi)部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過程性信息，一般不屬于《條例》所指應(yīng)公開的政府信息。

涉及內(nèi)部信息、過程性信息的法律規(guī)定最高院在《信息公開司法解釋（征求意見稿）》時(shí)，曾考慮到現(xiàn)實(shí)需要和國際通行做法，規(guī)定：“尚處于討論、研究或者審查過程中的政府信息，公開可能影響正常行政管理活動(dòng)和行政目的實(shí)現(xiàn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于不予公開范圍”。招致大量反對聲音。正式文本中該內(nèi)容被刪除。北京高院《信息公開解答》：如行政機(jī)關(guān)內(nèi)部管理信息對外部產(chǎn)生約束力，亦對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，則屬于《條例》的調(diào)整范圍，行政機(jī)關(guān)以屬于內(nèi)部管理信息為由不予公開的，人民法院不予支持。

涉及內(nèi)部信息、過程性信息的敗訴風(fēng)險(xiǎn)與化解不能準(zhǔn)確把握內(nèi)部信息的內(nèi)涵。

——涉及外部性的內(nèi)部信息應(yīng)盡量公開（如處罰的內(nèi)部決策信息）。不能準(zhǔn)確把握時(shí)間節(jié)點(diǎn)，行政程序終了后,仍視為過程性信息。

——行政行為終了，不再認(rèn)定為過程性信息。不能區(qū)分意見性信息和事實(shí)性信息。

——行政行為終了后，對于之前的信息，若為事實(shí)性，一律公開，若為意見性，需評估公開需要是否大于不公開的需要

。涉及內(nèi)部信息、過程性信息的敗訴風(fēng)險(xiǎn)與化解不能區(qū)分支持性信息和討論、研究和審查中的信息。

——對于支持性信息，因其不屬于本行政行為討論、研究和審查中的信息，一律不得以過程性信息論。（例：環(huán)保部規(guī)章規(guī)定生態(tài)模范城市評選需要經(jīng)過7個(gè)步驟，必如專家組考評，給出考評意見，再提交整改報(bào)告，再驗(yàn)收，再部長會(huì)議討論通過。每個(gè)步驟結(jié)束后產(chǎn)生的成果，都不屬于過程性信息。）提綱一二三四五案例

2012年2月29日，馬守英向杭州市政府申請，要求公開《關(guān)于做好房屋強(qiáng)制拆遷有關(guān)工作的通知》（杭城法[2005]59號）。2012年3月9日，市政府作出告知書，告知根據(jù)《政府信息公開條例》、《杭州市政府信息公開規(guī)定》，鑒于本機(jī)關(guān)未制作、保存您申請的政府信息，建議您向杭州市城市管理行政執(zhí)法局（聯(lián)系電話：85170441）提出申請。馬守英不服，提起訴訟法院認(rèn)為，該文件抄送“市政府辦公廳、市法制辦”，可見杭州市政府應(yīng)當(dāng)獲取并保存了該文件。據(jù)此，杭州市政府答復(fù)其未保存馬守