刑事訴訟法學(xué)-第7章 回 避

程序法名言

訴訟的原始功能是把沖突從暴力的水平轉(zhuǎn)移到語言和話語的水平。

——利科（法國著名哲學(xué)家）第七章

回避

本章主要內(nèi)容

一、回避制度概述二、回避的種類、理由和人員范圍三、回避的程序第一節(jié)回避制度概述一、回避的概念回避，是指偵查人員、檢察人員、審判人員等同案件有利害關(guān)系或有其他關(guān)系可能影響案件的公正處理，不得參與該案件訴訟活動的制度。西方傳統(tǒng)訴訟理論有一個著名的原則，即“自然公正”原則，要求任何人不得擔(dān)任自己為當(dāng)事人的案件的裁判者，否則由他主持進(jìn)行的訴訟活動不具備法律效力。大陸法系國家對法官的回避規(guī)定的較為詳細(xì)，英美法系國家對陪審員的回避規(guī)定的較多

二、回避的意義有利于案件公正處理有利于確保當(dāng)事人在刑事訴訟中受到公正的對待有利于消除當(dāng)事人的思想顧慮，確保法律制度和法律的實(shí)施過程得到當(dāng)事人和社會公眾的普遍尊重第二節(jié)回避的種類、理由和人員范圍一、回避的種類按照是否需要附一定理由，英美國家對陪審員的回避分為有因回避（也稱附理由的回避）和無因回避（也稱強(qiáng)制回避或不附理由的回避，其主要原因是為了防止因提出附理由的回避而沒有被排除的候選人對當(dāng)事人產(chǎn)生偏見）按照提起的主體不同，可以分為自行回避、指令回避和申請回避二、回避的法定理由（法定情形）【案例】某年底張東因在花園市火車站公然搶奪一婦女的手提包，被當(dāng)?shù)厝罕姾狭ψカ@并扭送到公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)對該案進(jìn)行了偵查，負(fù)責(zé)人是陳某。后該案移送檢察機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過審查后，遂向法院提起公訴。次年3月，法院依法審理該案。被告人張東認(rèn)出庭審法官是曾經(jīng)對該案偵查過的陳某。原來陳某在同年2月調(diào)到法院工作。張東遂申請陳某回避。

【問題】法院應(yīng)否批準(zhǔn)張東的回避申請？

——刑訴法28條：是本案的當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬的本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的擔(dān)任過本案證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的與本案當(dāng)事人有其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理的——刑訴法29條：接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮的違反規(guī)定會見當(dāng)事人及其委托的人的回避的法定理由（法定情形）：除上述情形外，下列情形也應(yīng)回避：——《高法解釋》23.24.25條：適用于審判人員與本案的辯護(hù)人、訴訟代理人有近親屬關(guān)系的；為本案當(dāng)事人推薦、介紹辯護(hù)人、訴訟代理人，或者為律師、其他人員介紹辦理本案的；索取、接受本案當(dāng)事人及其委托人的財(cái)物或者其他利益的；接受本案當(dāng)事人及其委托人的宴請，或者參加由其支付費(fèi)用的活動的；向本案當(dāng)事人及其委托人借用款物的；有其他不正當(dāng)行為，可能影響公正審判的。參加過本案偵查、起訴的偵查、檢察人員后調(diào)至法院工作的在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員或者獨(dú)任審判員（不得再參與本案其他程序的審判。但是，發(fā)回重新審判的案件，在第一審人民法院作出裁判后又進(jìn)入第二審程序或者死刑復(fù)核程序的，原第二審程序或者死刑復(fù)核程序中的合議庭組成人員不受本款規(guī)定的限制）——2011年《最高人民法院關(guān)于審判人員在訴訟活動中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》：擔(dān)任過本案翻譯人員、勘驗(yàn)人的向本案當(dāng)事人及其受托人借款，借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者索取、接受當(dāng)事人及其受托人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的；——本規(guī)定所稱近親屬，包括與審判人員有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及近姻親關(guān)系的親屬——訴訟代理人、辯護(hù)人的近親屬包括夫妻、父母、子女或兄弟姐妹；——《高檢解釋》30條

參加過本案偵查的偵查人員,不得承辦本案的審查逮捕、起訴和訴訟監(jiān)督工作三、回避的人員范圍【案例】乙縣人民法院在審理一起體罰、虐待被監(jiān)管人案件時，被害人薛某申請法院讓以下人員回避：審判委員會委員王某、刑庭庭長蔡某、參加本案合議庭的人民陪審員陳某以及辯護(hù)方提出傳喚的證人蘇某，這四人都與薛某存在利害關(guān)系。

【問題】薛某申請這些人員回避正確嗎？回避的人員范圍：偵查人員（包括公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人）檢察人員（包括檢察長在內(nèi)的檢察委員會成員）審判人員（包括院長在內(nèi)的審判委員會成員）書記員（偵查、起訴、審判階段）翻譯人員（偵查、起訴、審判階段）鑒定人（偵查、起訴、審判階段）司法警察（高檢規(guī)則第33條）執(zhí)行人員（最高法院回避規(guī)定第14條）第三節(jié)回避的程序一、回避的啟動程序在刑事訴訟的各個階段均可啟動自行回避的，可以口頭或書面提出，并說明理由申請回避的，可以/應(yīng)當(dāng)書面或口頭提出，并說明理由以接受當(dāng)事人請客送禮、違反規(guī)定會見當(dāng)事人為由請求回避的，應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)證明材料在審判階段，應(yīng)告知當(dāng)事人有申請回避權(quán)在回避決定作出之前，訴訟程序一般應(yīng)暫時停止，如在法庭審理階段應(yīng)暫時休庭或決定延期審理，但對偵查人員的回避情況例外

二、回避的審查和決定【案例】龐某是鳳凰市中級人民法院的書記員。某年5月，張明走私一案開庭審理，龐某擔(dān)任法庭的書記員。開庭時，由于龐某是被告人張明的表姐，遂向法庭請求回避。審判長嚴(yán)某當(dāng)庭批準(zhǔn)了龐某的請求。

【問題】審判長嚴(yán)某的批準(zhǔn)是否正確？

回避的審查和決定主體：對審判人員的回避由法院院長決定對檢察人員的回避由檢察長決定對偵查人員的回避由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定對法院院長的回避由本院審判委員會決定對檢察長和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避由同級人民檢察院檢察委員會決定對書記員、翻譯人員、鑒定人、司法警察的回避，在不同訴訟階段由相關(guān)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定；但在審判階段對公訴人及其書記員的回避，由法院通知檢察院檢察長（或檢察委員會）決定

三、回避決定的效力

同意回避的決定一經(jīng)作出，即具法律效力，相應(yīng)人員應(yīng)即退出，有異議的，可以在恢復(fù)庭審前申請復(fù)議一次駁回回避申請的決定，并不立即生效，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)申請復(fù)議一次，相關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)將復(fù)議結(jié)果及時告知當(dāng)事人及其法定代理人在審判階段，當(dāng)事人及其法定代理人申請回避的理由不符合回避法定情形的，由法庭當(dāng)庭駁回，并告知其不得申請復(fù)議回避決定作出前已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為是否有效，由相關(guān)機(jī)構(gòu)（或其負(fù)責(zé)人）根據(jù)案件情況決定課后閱讀文獻(xiàn)駁回回避申請應(yīng)用裁定并應(yīng)允許上訴課后作業(yè)

一、陽光集團(tuán)公司經(jīng)理沈某因涉嫌詐騙而逃跑。市公安局接案后，組織全體干警追捕。警員陳某因過去和沈某是同事，有過交往，遂提出回避申請。公安局負(fù)責(zé)人員經(jīng)研究認(rèn)為，案情重大，時間緊迫，遂決定陳某繼續(xù)參與本案的偵查工作，回避問題以后再研究討論。

問：市公安局的決定是否違法？為什么？

二、李某盜竊一案由某縣人民法院開庭審理。在開庭時，審判長告知被告人李某有申請回避權(quán)，李某遂當(dāng)庭要求公訴人回避，理由是公訴人宣讀的起訴書不符合事實(shí)，自己在橇門破鎖時并沒有使用鉗子。審判長當(dāng)庭駁回了李某的回避請求，審判活動繼續(xù)進(jìn)行。

問：審判長的做法是否正確？為什么？

三、1996年5月6日，被告人王某將同村女青年趙某騙至家中，企圖實(shí)施強(qiáng)奸。因趙某極力反抗并大聲呼喊，被路經(jīng)此地的縣人民法院審判員魏某聽見，魏某聞聲跑進(jìn)王家，將被告人王某扭送公安機(jī)關(guān)。在縣公安局，魏某書寫了抓獲王某的經(jīng)過。后人民檢察院以強(qiáng)奸罪（未遂）起訴到縣人民法院，由審判員魏某、張某和李某組成合議庭。在開庭審理時，被告人王某申請魏某回避。

問：王某的回避請求是否合法？為什么？【參考：最高人民法院關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定】

四、林永貴，男，24歲，某市耐火材料廠工人，因有賭博、盜竊行為，曾多次受到廠里的批評教育。1997年3月29日，林永貴同本廠工人張大勇、曾二弟賭博時，輸光了本月的全部工資。遂于當(dāng)晚10時,身藏匕首潛入本市西山路公共廁所內(nèi)伺機(jī)作案。當(dāng)面粉廠工人余慶祿來廁所時,即持匕首向余頭部猛剌，企圖搶劫。余將林死死抱住不放，大聲呼救。群眾聞聲趕來，將林扭送至公安機(jī)關(guān)。

1997年4月3日，該市河西區(qū)人民法院由審判員宋志明和人民陪審員朱浩、季永泉組成合議庭對本案進(jìn)行審理。開庭后，被告人林永貴向法庭申請人民陪審員朱浩回避。其理由是：朱浩是耐火材料廠保衛(wèi)干部，以前辦過我的學(xué)習(xí)班，對我有成見，過去處理我的事總是不公平，今天更不能公正處理我的問題。人民法院院長經(jīng)過審查，認(rèn)為被告人林永貴申請陪審員朱浩回避的理由不成立，作出了駁回申請回避的決定。當(dāng)審判員鐘志明對被告人林某宣布駁回申請回避的決定時，被告人林某說，我不服，申請復(fù)議。審判員鐘志明說：你不能不服，駁回申請回避的決定一旦宣布，立即發(fā)生法律效力，不存在申請復(fù)議一次。【問題】法院的做法正確嗎？為什么？五、甲是某縣工商銀行分行的會計(jì)。2003至2005年期間，他利用職務(wù)之便，采取偽造單據(jù)等手段，貪污公款49786元。案發(fā)后，某縣檢察院立案偵查。該縣檢察長乙是甲的叔叔，甲早年喪父，由乙將甲養(yǎng)大成人，甲大專畢業(yè)后，是乙?guī)退才诺墓ぷ鳌枺?、在本案中，乙是否應(yīng)當(dāng)回避？理由是什么？2、如果乙應(yīng)當(dāng)回避，他應(yīng)該怎樣回避？六、回避按是否需附一定理由，可分為（）和（）；按照提起的主體不同，可以分為（）、（）和（）。七、判斷：對法院書記員的回避，由審判長決定。八、以接受當(dāng)事人請客送禮、違反規(guī)定會見當(dāng)事人為由請求回避的，應(yīng)當(dāng)提供（）。九、判斷：同意回避的決定和駁回回避申請的決定，一經(jīng)作出，立即生效。

十、單選：張某是某一公安機(jī)關(guān)的法醫(yī)，在一起刑事案件的法庭審判過程中，張某被法院聘請擔(dān)任了該案件的鑒定人。但本案的被告人卻對張某提出了回避的申請。依照有關(guān)規(guī)定，有權(quán)對張某是否回避作出決定的是：（

）A.公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人

B.該人民法院院長C.本案的合議庭

D.本案合議庭的審判長十一、單選：在一起公訴案件的開庭審理時，被告人申請出庭的某公訴人回避，此時，有權(quán)對該公訴人是否應(yīng)予回避作出決定的是：（

）A.合議庭

B.合議庭的審判長C.人民法院院長或?qū)徟形瘑T會

D.人民檢察院檢察長或檢察委員會十二、多選：在人民法院中，有權(quán)對有關(guān)回避的申請作出決定的人員和組織有：（

）A.審判員

B.合議庭審判長C.人民法院院長

D.審判委員會十三、G縣人民法院在審理一起體罰、虐待被監(jiān)管人案件時，被害人申請法院審判委員會委員王某、刑一庭庭長劉某、參加本案合議庭的人民陪審員陳某及辯護(hù)方提出傳喚的證人鎖某回避。請問，下列選項(xiàng)中，哪些屬于應(yīng)當(dāng)回避的人員？A.審判委員會委員王某B.刑一庭庭長劉某C.人民陪審員陳某

D.證人鎖某十四、16歲的吳某因傷害本縣公安局局長李某的兒子而被該縣公安局立案偵查。有關(guān)本案的回避問題，下列選項(xiàng)正確的有哪些？A.吳某的父親有權(quán)申請李某回避B.李某的回避由該縣人民檢察院檢察長決定C.在回避決定作出之前，李某應(yīng)暫停參加對本案的偵查工作D.如果吳某的父親對駁回回避申請的決定不服，可以在5日內(nèi)向該縣人民檢察院檢察委員會申請復(fù)議一次十五、某詐騙案，被告人甲17歲。在開庭審理過程中，甲的父親乙提出申請，要求擔(dān)任本案庭審記錄工作的書記員丙回避，理由是聽人說被害人的父親丁在開庭前曾請丙出去吃過飯。關(guān)于本案中的回避，下列說法哪些是正確的？A.乙提出回避申請，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過甲同意B.乙提出回避申請時，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證明材料C.是否批準(zhǔn)本案中的回避申請，由審判長決定D.是否批準(zhǔn)本案中的回避申請，由法院院長決定十六、王某是某公安機(jī)關(guān)的法醫(yī)，在一起刑事案件的法庭審理過程中，人民法院聘請王某擔(dān)任該案鑒定人。本案的被告人提出王某與本案有利害關(guān)系，申請回避。依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，誰有權(quán)對王某是否回避作出決定?

A.王某所在公安機(jī)關(guān)的負(fù)貴人

B.該人民法院院長

C.本案的合議庭

D.本案合議庭的審判長十七、根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，下列有關(guān)回避決定的表述中哪些是正確的？A.公安機(jī)關(guān)偵查人員的回避由公安機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人決定，在回避決定作出前被申請回避的人員應(yīng)暫停參加對本案的偵查工作B.公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人和檢察長的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定C.對書記員、翻譯人員和鑒定人的回避，由審判長決定，對合議庭成員的回避，由院長或?qū)徟形瘑T會決定D.對公訴人員提出申請回避的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知指派該公訴