總局個體司條例講稿擇要整理版

總局個體司條例講稿擇要整理版感謝Isc2866同仁，讓我及時看到了總局個體司監(jiān)管處楊力軍處長新個體工商戶條例講稿，本人結(jié)合基層理解需要作了編輯整理，有興趣的不妨看看，大有裨益。一、修訂的必要性主要有以下幾個方面：一是目前國家鼓勵、支持和引導個體經(jīng)濟發(fā)展的一些新政策應當在條例中予以體現(xiàn)，如放寬主體資格和經(jīng)營范圍的限制、取消收取個體工商戶管理費等。二是個體工商戶開業(yè)、變更、注銷登記的程序規(guī)定不夠規(guī)范；盡管2004年總局出臺的《個體工商戶登記程序規(guī)定》按照《行政許可法》的要求，盡量作出了規(guī)定，但仍缺乏上位法的支撐；三是名稱管理、年度驗照及亮照經(jīng)營等方面沒有具體規(guī)定，對違法違章行為的處罰規(guī)定也不夠規(guī)范。四是有些內(nèi)容，如個體工商戶經(jīng)營行為的規(guī)制，已經(jīng)有專門的法律行政法規(guī)進行了規(guī)范。二個體工商戶的定義從《民法》規(guī)定看，個體工商戶屬于自然人范疇，個體工商戶的這一本質(zhì)屬性，決定了個體工商戶作為一種主體，與其他主體有著很大的差異：1、個體工商戶是絕對主體，而組織（公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)）是相對主體（從參與社會活動的角度看，這些組織是主體；但是，對于創(chuàng)設這些組織的自然人來講，這些組織是客體，不是主體）；例如：可以說我是一個個體戶，但不能說，我是一個公司，可以說我或我和我朋友辦了一個公司。二、個體工商戶具有身份的特征，是自然人這種主體一種特定的身份，（如醫(yī)生、會計師、教師、公務員等），而其他主體不具有這種特征。但是，同時，也應當看到，個體工商戶與其他經(jīng)濟組織主體也有相同的財產(chǎn)屬性（如，這是一個個體戶，開飯館的，表明其身份屬性，這個飯館是一個體戶，表明財產(chǎn)屬性）。三可以從事個體經(jīng)營的人員范圍對于什么樣的自然人可以從事經(jīng)營活動（不含通過創(chuàng)設組織的方式），也就是，從事商事活動的自然人的法定條件是什么？目前，在我國尚沒有在法律理論層面解決。由于沒有制定“商法典”，法律沒有對從事商事活動的自然人的法定條件作出規(guī)定，民法所規(guī)定的民事主體的能力制度是否可以完全適用，存在不同意見。在我國，不僅法律沒有就這一問題作出說明，就是商法學說和司法判例也沒有對這樣的問題作出說明，少有商法學家對這樣的問題進行探討，幾乎沒有司法判例涉足這樣的案例。在我國，有關從事商事活動的自然人的法定條件仍然基本上處于法律上的空白狀態(tài)。關于“有經(jīng)營能力”的問題，有些同志反映不好把握，比較容易理解和操作的是“有完全民事行為能力”。相比較，目前的“有經(jīng)營能力”，在范圍上擴大了，從鼓勵更多的人參與個體經(jīng)營，更多的人通過個體經(jīng)營實現(xiàn)就業(yè)的角度看，這種范圍上的擴大是必要的，可以適當?shù)財U大到16—18歲的公民，以及限制民事行為能力人，以保障部分殘疾人就業(yè)?？傊?，在沒有商法典對商人條件作出明確規(guī)定的前提下，這一理論問題始終困擾著我們。但是，實踐早已走在了理論的前頭，對于個體工商戶來講，更多的是實踐問題，而不是理論問題。實際上，在老《條例》實行的24年間，工商部門用實踐回答了這個問題。除放開了可以從事個體經(jīng)營的人員范圍限制外，新老條例在“有經(jīng)營能力”的表述上是一致的。四登記機關問題原《個體條例》第七條規(guī)定了個體工商戶由戶籍所在地縣級工商行政管理機關登記。2004年的《個體工商戶登記程序規(guī)定》，已經(jīng)改革為由經(jīng)營場所所在地縣級工商行政管理機關登記。目前的《個體工商戶條例》第八條規(guī)定為：“申請登記為個體工商戶，應當向經(jīng)營場所所在地登記機關申請注冊登記。”五一人多照問題個體工商戶從其民法給出的作為自然人身份特征看，在理論上，不應當存在一人多照的問題。一個自然人在確認為個體戶后，就已經(jīng)具有了這種身份特征。出現(xiàn)這種問題，是由于個體工商戶所同時具有的財產(chǎn)屬性帶來的。早先，個體工商戶是由戶籍地工商部門管轄，個體工商戶要離開戶籍地外出經(jīng)營的，要辦理異地經(jīng)營，（即在原籍領取營業(yè)執(zhí)照，到異地經(jīng)營，向經(jīng)營地工商部門申請，由經(jīng)營地工商部門收回原籍的營業(yè)執(zhí)照，發(fā)給臨時營業(yè)執(zhí)照。）92年長春向總局有過請示，總局也給予了答復，意思是，一個自然人只能領一個個體工商戶營業(yè)執(zhí)照。但是，這個答復在2004年貫徹《行政許可法》進行文件清理時廢止了，廢止它，不是因為答復本身錯了，而是，從更方便公民從事個體經(jīng)營上，廢除了異地經(jīng)營的概念與制度。這樣，在沒有實現(xiàn)全國個體工商戶登記聯(lián)網(wǎng)的情況下，工商部門缺少手段和能力對這種情況進行管理和控制。同時，從鼓勵創(chuàng)業(yè)和擴大就業(yè)的角度看，也沒有必要進行控制。因此，對目前存在的一人多照的問題，基本的態(tài)度是，不鼓勵，但也不強制一人只能辦一個執(zhí)照。六登記事項方面?zhèn)€體工商戶作為承擔無限責任的市場主體，從保護交易安全的角度看，申報登記資金數(shù)額并無太大實際意義；由于放開了對個體工商戶聘用人數(shù)的限制，資金數(shù)額和從業(yè)人數(shù)不再成為登記事項，同時考慮到經(jīng)營者住所對國家對這一市場主體進行管理有一定的實際作用。目前的《個體工商戶條例》第8條第2款規(guī)定為：個體工商戶登記事項包括經(jīng)營者姓名和住所、組成形式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營場所。個體工商戶使用名稱的，名稱作為登記事項。確定了5個登記事項。在主體登記中，登記事項是比較少的。對于個體工商戶名稱管理，適用另一部總局規(guī)章《個體工商戶名稱登記管理辦法》。這里要注意兩點：一是個體工商戶名稱是或然的，就是，個體工商戶可以有名稱，也可以沒有名稱，這與作為組織的市場主體有所不同；二是名稱預先核準問題，涉及前置許可的，要名稱預先核準。經(jīng)營者姓名和住所，是指申請登記為個體工商戶的公民姓名及戶籍所在地的詳細住址?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了自然人以其戶籍所在地的居住地為住所。登記住所，目的在于確定法律文書的送達地和司法管轄地。總局《個體工商戶登記文書格式規(guī)范》對于登記經(jīng)營者住所做了明確規(guī)定，即以經(jīng)營者身份證載明住址為準。什么是家庭？目前沒有明確的法律定義。為了保護參與經(jīng)營的家庭成員的合法權(quán)益，同時解決登記上的實際問題，《個體工商戶登記文書格式規(guī)范》規(guī)定了，申請登記為家庭經(jīng)營的，以主持經(jīng)營者作為經(jīng)營者登記，由全體參加經(jīng)營家庭成員在《個體工商戶開業(yè)登記申請書》經(jīng)營者簽名欄中予以簽字確認。提交居民戶口簿或者結(jié)婚證復印件作為家庭成員親屬關系證明；同時提交其他參加經(jīng)營家庭成員的身份證復印件，對其姓名及身份證號碼予以備案。對于家庭成員的姓名予以備案而不是登記，是強調(diào)家庭經(jīng)營個體工商戶整體性。家庭，從本質(zhì)上是合伙。但是，在這里，家庭經(jīng)營是以個體工商戶的形式出現(xiàn)的，不能將其以合伙對待。經(jīng)營范圍，《個體工商戶登記管理辦法》第九條規(guī)定：登記機關根據(jù)申請人申請，參照《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》中的類別標準，登記個體工商戶的經(jīng)營范圍。這一規(guī)定體現(xiàn)了在經(jīng)營范圍的核定上，即要尊重申請人意愿，也要進行適度的規(guī)范；《個體工商戶登記文書格式規(guī)范》進一步細化為：個體工商戶的經(jīng)營范圍表述參照《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》的中類、小類行業(yè)類別名稱或具體經(jīng)營項目。經(jīng)營場所，是指個體工商戶營業(yè)所在地的詳細地址?！秱€體工商戶登記文書格式規(guī)范》對經(jīng)營場所使用證明作了規(guī)定：個體工商戶以自有場所作為經(jīng)營場所的，應當提交自有場所的產(chǎn)權(quán)證明復印件；租用他人場所的，應當提交租賃協(xié)議和場所的產(chǎn)權(quán)證明復印件；無法提交經(jīng)營場所產(chǎn)權(quán)證明的，可以提交市場主辦單位、開發(fā)小區(qū)（含工業(yè)小區(qū)、科技園區(qū)）管委會、居委會、村委會出具的同意在該場所從事經(jīng)營活動的相關證明。七一照多攤問題《民法通則》對個體工商戶的定位是“自然人”，不同于企業(yè)?！秱€體工商戶登記管理辦法》第10條第2款規(guī)定，個體工商戶經(jīng)登記機關登記的經(jīng)營場所只能為一處。這項規(guī)定旨在限制一個個體工商戶設立多個分支機構(gòu)，即“一照多攤”的現(xiàn)象。個體工商戶不能辦分支機構(gòu)，人不能成為“分人”，個體工商戶是獨立的民事主體，不能自己設立分支機構(gòu)，也不能成為別的市場主體的分支機構(gòu)。對于個體工商戶是否可以參與“連鎖”、“特許經(jīng)營”的問題，個體工商戶可以以協(xié)議的方式與其他主體“連鎖”、“特許”經(jīng)營，但是，這種協(xié)議不得對抗第三人。也就是，個體工商戶要對其向社會提供的商品和服務負責，獨立承擔責任。八關于審查的問題工商部門的登記審查到底是形式審查還是實質(zhì)審查？個人認為，審查是一種行為，工商部門的登記審查是對申請材料進行審查，對于申請材料來講，它的形式和它的實質(zhì)內(nèi)容，都是構(gòu)成申請材料的要件。它是形式與內(nèi)容的關系，沒有形式的內(nèi)容和沒有內(nèi)容的形式，是不存在的。因此，既然是審查，就必須對形式和內(nèi)容一起審查。盡管《行政許可法》把申請材料的真實性義務設定給了申請人，但是，一、《行政許可法》并沒有明確免除登記機關審查材料真實性的責任；二、除真實性外，審查還包括對有效性和合法性的審查，真實性并不必然帶來有效性和合法性。個人認為，工商登記審查要把握基本方法是，審查時對申請材料的真實性、有效性、合法性不做否定的假設。不能將申請人提交的材料，先驗地、主觀地設定為不真實、不合法和無效，而是要客觀地對待申請材料。在申請人對申請材料真實性負責的前提下，登記人員主要是要看申請材料的內(nèi)容是否符合法律、法規(guī)和規(guī)章的要求，證明材料是否環(huán)環(huán)相扣，是否充分、有效。登記人員在審查時確實對材料的真實性、有效性、合法性有懷疑，如，證件、文件有涂改的跡象、申請人的申請資格有疑問，許可證的形式、內(nèi)容、印章、有效期與法律法規(guī)和平常掌握的情況不符等。如果這些疑問申請人無法作出合理的解釋，登記人員就可以決定對實質(zhì)性內(nèi)容進行核查。九關于個體戶行為的規(guī)制（法律責任）原《個體條例》第十九條規(guī)定了7項個體工商戶不得從事的活動，這7項活動，有的已經(jīng)有專門的法律進行規(guī)制（出售不符合衛(wèi)生標準的、有害人身健康的食品），有的在市場經(jīng)濟條件下難以界定（如投機詐騙、哄抬物價）?！稐l例》刪去了老條例中的“個體工商戶設立后無正當理由超過六個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的，工商行政管理機關可以吊銷營業(yè)執(zhí)照”以及“在經(jīng)營活動中強買強賣；偷工減料，以次充好，短尺少秤，摻雜使假的”，目前，《條例》規(guī)定的由工商部門對個體工商戶違法行為進行處罰的有4項：一是提交虛假材料；二是偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照；三是登記事項發(fā)生變更未辦理變更登記的；四是不辦理驗照的?！秱€體工商戶登記管理辦法》規(guī)定了對于不亮照經(jīng)營的管理措施。十經(jīng)營范圍中涉及的前置處理問題為使政府相關部門在對個體工商戶管理上協(xié)調(diào)配合，形成管理合力，更好地維護經(jīng)濟秩序。規(guī)定了：“第二十四條在個體工商戶營業(yè)執(zhí)照有效期內(nèi)，有關行政機關依法吊銷、撤銷個體工商戶的行政許可，或者行政許可有效期屆滿的，應當自吊銷、撤銷行政許可或者行政許可有效期屆滿之日起5個工作日內(nèi)通知登記機關，由登記機關撤銷注冊登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照，或者責令當事人依法辦理變更登記?！逼浔硎鰠⒄樟恕稛o照經(jīng)營查處取締辦法》。十一關于流動商販問題《上網(wǎng)稿》試圖將流動經(jīng)營小攤販納入調(diào)整范圍，曾規(guī)定了無固定經(jīng)營場所的小攤販，申請成為個體工商戶的，登記事項不包括經(jīng)營場所，但應當在當?shù)厝嗣裾蛘吖ど绦姓芾聿块T指定的區(qū)域內(nèi)從事經(jīng)營活動。”引起社會較大關注與爭議。對這一問題的處理：將流動攤販定位為“地方政府管理事務”，由地方政府或地方政府授權(quán)的部門管理。參考了《食品安全法》第二十九條第三款食品攤販管理辦法由省級人大常委會制定的規(guī)定?！暗诙艞l無固定經(jīng)營場所攤販的管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當?shù)貙嶋H情況規(guī)定?！笔P于雇工人數(shù)問題放開對個體工商戶聘用幫手學徒的人數(shù)限制，是《條例》的一大特點，有利于推動個體經(jīng)濟的發(fā)展，有利于緩解當前嚴峻的就業(yè)壓力，有利于保增長、保穩(wěn)定、保民生。不放開，工商部門也難以監(jiān)管。十三關于營業(yè)執(zhí)照有效期新版營業(yè)執(zhí)照取消了營業(yè)執(zhí)照有效期，也就是在個體工商戶領取營業(yè)執(zhí)照后，直至吊銷營業(yè)執(zhí)照或注銷登記前，個體工商戶的營業(yè)執(zhí)照長期有效。（是否即使不正常經(jīng)營，但只要無其他違法法規(guī)行為（如不按時驗照），就不能強制注銷或吊銷執(zhí)照？）十四關于“轉(zhuǎn)企升級”《條