第九章 商品的檢驗、索賠、不可抗力和

第九章商品的檢驗、索賠、

不可抗力和仲裁當出現(xiàn)以下問題時候誰負擔責任呢？一筆國際貿(mào)易出口商稱裝船時無問題，進口商則稱損失的發(fā)生應由出口商負擔，并提出索賠，出口商力圖擺脫責任，又苦于沒有憑證，這時就需要有一張證明，于是出現(xiàn)了－商品檢驗問題。1.1商品檢驗的概念

商檢是指對進出口商品的品質(zhì)、數(shù)量（重量）、包裝等事項實施檢驗和公正鑒定，以確定其是否與貿(mào)易合同有關標準一致，是買賣雙方交貨的依據(jù)，是索賠和理賠的重要依據(jù)。案例

某出口公司出口板鴨一批，經(jīng)商檢后，出運，結匯時發(fā)現(xiàn)結匯單據(jù)中要求出具按伊斯蘭教方式屠宰的證明。該公司于是找到商檢局，請其補開證明。商檢局考慮到確已檢驗過該批貨物，而且質(zhì)量確實不錯。于是補開證明。但貨到目的地后，買方提出交貨質(zhì)量不符要求，商檢證書弄虛作假的索賠，事后商檢發(fā)現(xiàn)原批貨未按“伊”方式屠殺。1.2檢驗的時間與地點出口國檢驗進口國檢驗出口檢驗，進口復驗1.2.1離岸品質(zhì)、重量(ShippingQualityWeight)為準

產(chǎn)地檢驗裝運港或裝運地檢驗，并以此證明書作為最后依據(jù)，買方在貨到達目的港后，雖可再驗，但原則上無權對品質(zhì)和數(shù)量提出異議，雖然此做法對賣方有利。1.2.2到岸品質(zhì)、重量(landingQualityWeight)為準

目的港或目的地地檢驗，并以此證明書作為最后依據(jù)。買方的最終目的地檢驗以上對買方有利1.2.3出口檢驗，進口復驗以裝運港的檢驗證明作為此付貨款的依據(jù)，在貨物到達目的港后，允許買方有復驗的權力。貨物再裝船前必須進行檢驗，但裝運港的檢驗證明并不是最后依據(jù)，而是作為賣方向銀行議付貨款的一種單據(jù)。貨在目的港卸貨后，買方仍有復驗的權力。（我國多采用此法）1.3、商品檢驗證書品質(zhì)檢驗證書產(chǎn)地檢驗證書重量檢驗證書驗殘檢驗證書數(shù)量檢驗證書衛(wèi)生（健康）檢驗證書1.3、商品檢驗證書（1）貨物通關的憑證。（2）海關計征關稅的憑證。（3）出口商議付貨款的有效證件。（4）雙方交接貨物的依據(jù)。（5）計收貨物運輸費用的依據(jù)。（6）索賠、仲裁及訴訟的憑證。1.4我國的檢驗機構

我國從事進出口商品檢驗的機構是中華人民共和國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局（簡稱AQSIQ）。1.4.2進出口貨物出入境檢驗檢疫程序

1．報驗（Applicationforinspection）。指進出口商向商檢機構申請檢驗，填寫報驗申請單，同時提交合同、信用證、成交樣品及其他必要的資料。2．抽樣（Sampling）3．檢驗（Inspection）4．簽證（Visa）1.5檢驗檢疫機構的基本任務法定檢驗抽查檢驗監(jiān)督管理第二節(jié)索賠Claim爭議索賠理賠2.1爭議的含義

是指買賣雙方中一般認為另一方未能全部或部分履行合同規(guī)定的責任與義務所引起的糾紛。CASE

2000年5月14日，我國某進口公司與英國某公司簽訂兩份進口合同。共訂購貴金屬8000公噸，均以FOB價格條件成交，交貨口岸由賣方選擇。成交后我方多次去電要求對方指定裝運港及通知貨物備妥待運日期，以便我方派船接運貨物，但由于市場價格上漲，英鎊貶值，對方一方面對我方要求避而不答，致使我方無法派船接貨，另一方面又要求我方提高貨價、推遲交貨期。我方不同意提價，但可以推遲交貨，并對交貨期作了調(diào)整。此后對方仍未執(zhí)行合同，遂發(fā)生了爭議。經(jīng)過兩年多的交涉，問題仍未解決，我方根據(jù)仲裁條款的規(guī)定，向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會申請仲裁。仲裁庭裁決對方賠償我方差價損失569600英鎊，并由賣方承擔仲裁費人民幣4萬元。由于此爭議長達兩年多我方才提出仲裁申請，在此期間賣方采取轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、與母公司脫離關系等手法，宣告破產(chǎn)清理，并將剩下的幾萬英鎊財產(chǎn)提交破產(chǎn)清單，致使我方雖然獲勝，但已無法取得全部補償，而遭受巨大損失。2.2索賠與理賠

索賠的含義是指遭受損害的一方在爭議發(fā)生后，而造成損害（違約）的一方提出賠償?shù)囊?。理賠的含義是指違約的一方受損害一方所提出的賠償要求。索賠和理賠是同一個問題的兩個方面。2.3買賣合同中的索賠條款（一）異議和索賠條款1．索賠依據(jù)索賠依據(jù)是指索賠時應提供的證據(jù)及出證機構。索賠依據(jù)包括法律依據(jù)和事實依據(jù)。法律依據(jù)是指合同和法律規(guī)定，當事人在對違約事實提出索賠時，必須符合有關國家法律的規(guī)定。事實依據(jù)是指違約的事實、情節(jié)及其證據(jù)，是提出索賠要求的客觀基礎。2．索賠期限索賠期限是指索賠方提賠的有效時限。索賠期限的規(guī)定方法有兩種，即法定索賠期和約定索賠期。法定索賠期是指合同適用的法律規(guī)定的期限。約定索賠期是指買賣雙方在合同中規(guī)定的期限。一般索賠期限不宜過長，也不宜規(guī)定得太短。規(guī)定索賠期的起算方法通常有：（1）貨物到達目的港后××天起算；（2）貨物到達目的港卸離海輪后××天起算；（3）貨物到達買方營業(yè)場所或用戶所在地后××天起算；（4）貨物經(jīng)檢驗后××天起算。二、罰金條款罰金條款（PenaltyClause）亦稱違約金條款或罰則，是指在合同中規(guī)定，如一方未履約或未完成履約，其應向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的約定罰金，以彌補對方的損失。罰金就其性質(zhì)而言是違約金。一般適用于賣方拖延交貨、買方拖延接貨和延遲開立信用證等情況。罰金多少視延誤時間長短而定，并規(guī)定最高的罰款金額，違約方被罰后仍須履行合同。否則除罰金外，還要承擔由于不能履約而造成的各種損失。罰金起算日期的計算方法有兩種：一種是交貨期或開證期終止后立即起算；另一種是規(guī)定優(yōu)惠期，即在合同規(guī)定的有關期限終止后再寬限一段時間，在優(yōu)惠期內(nèi)免于罰款，待優(yōu)惠期屆滿后再起算罰金。2.4索賠的種類

三種買賣雙方的貿(mào)易索賠向承運人的運輸索賠向保險人的保險索賠案例我國A公司以CIF漢堡出口食品1000箱，即期信用證付款。貨物裝運后，A公司憑已裝船清潔提單和已投保一切險及戰(zhàn)爭險的保險單，向銀行收妥貨款，貨到目的港后經(jīng)進口人復驗發(fā)現(xiàn)下列情況：

(a)該批貨物共有10個批號，抽查20箱，發(fā)現(xiàn)其中2個批號涉及200箱食品細菌含量超過進口國標準；

(b)收貨人只實收995箱，短少5箱；（C）有10箱貨物外表狀況良好，但箱內(nèi)貨物共短少60千克。

試分析上述情況，進口人應分別向誰索賠?為什么？2.5索賠的方式

除了直接索賠外，還可以采取如退貨、更換、修理、減價、延遲履行、替代履行、解除合同等方式第三節(jié)不可抗力和仲裁

不可抗力定義（ForceMajeure）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》：當事人的免責是以發(fā)生了不能控制、不能預見和不能避免或克服的障礙。3.1不可抗力事件的認定意外事件必須發(fā)生在合同成立之后；意外事件不是由于合同當事人的過失或疏忽所造成的；意外事件的發(fā)生及其后果是當事人無法預見、無法控制、無法避免和無法克服的。3.2．不可抗力事件的范圍

（1）自然力事件。是指人類無法控制的自然界力量所引起的災害，如水災、火災、風災、旱災、雨災、冰災、雪災、雷電和地震等。（2）社會力事件（政府行為事件和社會異常事件）。政府行為事件是指合同成立后，政府當局發(fā)布了新的法律、法規(guī)和行政禁令等，致使合同無法履行。社會異常事件是指戰(zhàn)爭、罷工、暴動、騷亂等事件，給合同履行造成障礙。并非所有自然原因和社會原因引起的事件都屬于不可抗力事件，如匯率變化、價格波動等正常貿(mào)易風險，或如怠工、關閉工廠、船期變更等就不屬于此范圍。3.3不可抗力事件的處理

1．解除合同或變更合同變更合同是指由一方當事人提出并經(jīng)另一方當事人同意，對原訂合同的條件或內(nèi)容作適當?shù)淖兏薷?，包括延期履行、分期履行、替代履行和減量履行。至于究竟是解除合同還是變更合同，應視不可抗力事件對履行合同的影響程度而定。一般原則是：如果不可抗力事件的發(fā)生使合同履行成為不可能，則可解除合同；如果不可抗力事故只是暫時阻礙了合同履行，只能采用變更合同的辦法。2．免責的有效期間《公約》規(guī)定，不可抗力事件的免責“對障礙存在的期間有效”。如若合同未經(jīng)雙方同意宣告無效，則合同關系繼續(xù)存在，一旦履行障礙消除，雙方仍須繼續(xù)履行合同義務。3．通知和證明我國《合同法》規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并在合理期限內(nèi)提供證明?！奔床豢煽沽κ录l(fā)生后，不能履約的一方必須及時通知另一方，并提供必要的證明文件，并在通知中提出處理意見，否則不予免責并自負后果。3.4可抗力事件的規(guī)定辦法

1．概括式例如：“由于不可抗力的原因，致使賣方不能部分或全部裝運或延遲裝運合同貨物，賣方對于這種不能裝運或延遲裝運本合同貨物不負有責任?！?．列舉式例如：“由于戰(zhàn)爭、地震、火災、水災、雪災、暴風雨的原因，致使賣方不能全部或部分裝運或延遲裝運合同貨物，賣方對于這種不能裝運或延遲裝運本合同貨物不負有責任?！?．綜合式例如：“如因戰(zhàn)爭、地震、火災、雪災、暴風雨或其它不可抗力事故，致使賣方不能全部或部分裝運或延遲裝運合同貨物，賣方對于這種不能裝運或延遲裝運本合同貨物不負有責任?！?.5不可抗力事件的處理

一是解除合同，二是變更合同。變更合同是指由一方當事人提出并經(jīng)另一方當事人同意，對原訂合同的條件或內(nèi)容作適當?shù)淖兏薷模ㄑ悠诼男?、分期履行、替代履行和減量履行。至于究竟是解除合同還是變更合同，應視不可抗力事件對履行合同的影響程度而定。一般原則是：如果不可抗力事件的發(fā)生使合同履行成為不可能，則可解除合同；如果不可抗力事故只是暫時阻礙了合同履行，只能采用變更合同的辦法。3.6不可抗力事件發(fā)生后通知對方的期限與方式

通知和證明我國《合同法》規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并在合理期限內(nèi)提供證明?！奔床豢煽沽κ录l(fā)生后，不能履約的一方必須及時通知另一方，并提供必要的證明文件，并在通知中提出處理意見，否則不予免責并自負后果。例如，“一方遭受不可抗力事件之后，應以電報或電傳方式，并應在15天內(nèi)以航空掛號信提供事故的詳細情況及其對合同履行影響程度的證明文件。”ShouldthesellerbeinvolvedinForceMajeure,thesellershallnotifytheBuyerbycableortelexwithin15daysbyregisteredairmailwithacertificationattestingthespecificationoftheeventoreventsaswellasthedegreeofinfluenceuponthefulfillmentofthecontract.3.7不可抗力事件的出證機構

在國外，出具證明的機構通常是事故發(fā)生地的商會或公證機構或政府主管部門。在我國，則由中國國際貿(mào)易促進委員會出具證明文件。四仲裁Arbitratioin

解決爭議的方式主要有協(xié)商（Negotiation）、調(diào)解（Conciliation）、訴訟(Litigation)和仲裁（Arbitration）仲裁又稱公斷，是指買賣雙方在爭議發(fā)生之前或發(fā)生之后，簽訂書面協(xié)議，自愿將爭議提交雙方可同意的第三者予以裁決的解決爭議的一種方式。4.1．仲裁機構

仲裁機構是指受理案件并做出裁決的機構。一種是臨時機構，另一種是常設機構。常設仲裁機構國際性：國際商會仲裁院瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院常設國際上國家性：美國商務仲裁協(xié)會日本國際商務仲裁協(xié)會臨設附設在特定行業(yè)內(nèi)：倫敦谷物商業(yè)協(xié)會我國：，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（國際商會）（上海、深圳分會）4.2仲裁協(xié)議的作用

1.約束雙方當事人只能以仲裁方式解決爭議，不得向法院起訴。2．排除法院對有關案件的管轄權。3.仲裁機構取得對整一案件的管轄權。4.3仲裁協(xié)議的形式1．書面仲裁協(xié)議有書面形式和口頭形式之分。在我國，解決國際貿(mào)易爭議的仲裁協(xié)議必須是書面的。2．書面仲裁協(xié)議的形式（1）合同中的仲裁條款（ArbitrationClause）。（2）提交仲裁的協(xié)議（Submission，ArbitrationAgreement）。是指爭議發(fā)生之后訂立的，同意將已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁裁決的協(xié)議。4.31仲裁協(xié)議

是雙方當事人自愿將爭議交付仲裁機構解決爭議的書面表示申請仲裁的必備材料。爭議發(fā)生之前訂立：同意將可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。爭議發(fā)生之后訂立：同意把已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。4.4買賣合同的仲裁條款

國際買賣合同中的仲裁條款通常包括仲裁范圍、仲裁地點、仲裁機構、仲裁規(guī)則和程序、仲裁裁決的效力等內(nèi)容。（一）仲裁范圍仲裁范圍是指當事人提交仲裁解決的爭議范圍，也是仲裁庭依法管轄的范圍。（二）仲裁地點仲裁地點是指仲裁所選擇的地點。（1）力爭規(guī)定在我國仲裁；（2）如爭取不到在我國仲裁，可以選擇在被訴方所在國仲裁；（3）規(guī)定在雙方同意的第三國仲裁。（三）仲裁機構仲裁機構可以是常設仲裁機構，也可以是臨時仲裁機構。（四）仲裁規(guī)則仲裁程序與規(guī)則是指進行仲裁的程序和具體做法，包括如何提交仲裁申請，如何進行答辯，如何指定仲裁員，如何組成仲裁庭，如何進行仲裁審理，如何做出裁決及如何交納仲裁費等。在哪個仲裁機構仲裁，就應遵守哪個機構的仲裁規(guī)則。4.4買賣合同的仲裁條款

（五）仲裁效力仲裁效力是指仲裁機構所作的裁決對雙方當事人是否有約束力，是否是終局性的，以及能否向法院上訴，要求變更裁決等。多數(shù)國家都規(guī)定，仲裁裁決具有終局