第二章民事訴訟中的訴權(quán)、訴和反訴制度

第二章民事訴訟中的訴權(quán)、訴

和反訴制度

第一節(jié)民事訴訟中的訴權(quán)第二節(jié)民事訴訟中的訴第三節(jié)民事訴訟中的反訴第一節(jié)民事訴訟中的訴權(quán)一、為什么講訴權(quán)？

鏈接相關司法解釋和文件：最高人民法院在2001年《關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》認為，我國的資本市場中的內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場等行為，損害了證券市場的公正、侵害了投資者的合法權(quán)益，但法院受目前立法及司法條件的局限，暫不予受理因上述行為引起的民事賠償案件。2002年《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關問題的通知》，終于允許法院有權(quán)受理因證券市場的虛假陳述引起的民事賠償案件，但是要以“虛假陳述行為須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會及其派出機構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定”為前提，并且規(guī)定“不宜以集團訴訟的方式處理”

二、訴權(quán)的內(nèi)涵傳統(tǒng)訴權(quán)理論：“私法訴權(quán)說”：訴權(quán)是民事請求權(quán)的一種。缺陷是為什么不向?qū)Ψ蕉V諸法院？抽象訴權(quán)說：是指訴權(quán)是當事人能夠向法院提起訴訟并請求某種合法裁判的權(quán)利，缺陷是駁回也是滿足了訴權(quán)嗎？具體訴權(quán)說：指當事人要求法院依照實體作出利己判決的權(quán)利，缺陷是沒有審判前如何能夠知道判決是利己的，如果沒有利己，訴權(quán)實現(xiàn)了嗎？還有有時原告起訴正當，沒有獲勝，訴權(quán)實現(xiàn)了嗎？現(xiàn)代訴權(quán)理論：司法行為請求權(quán)說：國家應當對私權(quán)進行保護，訴權(quán)就是對國家司法行為的請求權(quán)。“憲法訴權(quán)說”，訴權(quán)是憲法賦予國民的權(quán)利。缺陷：脫離訴訟法和實體法來談論訴權(quán)，是不是顯得太空泛了。蘇聯(lián)的二元訴權(quán)說：“程序意義上的起訴權(quán)和實體意義上的勝訴權(quán)”，缺陷是割裂了實體法和程序法的關系。1、向法院行使的請求權(quán)。2、民事訴權(quán)是當事人平等享有的憲法基本權(quán)。3、程序內(nèi)涵和實體內(nèi)涵。本書的觀點是：司法行為請求權(quán)說＋憲法訴訟說＋二元訴權(quán)說三、訴權(quán)與訴訟權(quán)利的關系聯(lián)系：1、訴權(quán)是訴訟權(quán)利的基礎，訴權(quán)決定訴訟權(quán)利；2、訴訟權(quán)利由訴權(quán)派生，以訴權(quán)為中心，是訴權(quán)是各個不同訴訟階段的不同表現(xiàn)形態(tài)。3、訴訟權(quán)利的行使有助于實現(xiàn)訴權(quán)的實體內(nèi)容或行使訴權(quán)的目的。區(qū)別：1、權(quán)利主體不同。2、義務主體不同。3、行使次數(shù)不同。4、內(nèi)涵不同。四、民事訴權(quán)的保護（一）在制度層面。（二）在實務層面。五、濫用訴權(quán)的規(guī)制問題：保護和規(guī)制之間的緊張關系發(fā)生了怎么辦？相關案件：河南律師佘某在乘列車補票時，發(fā)現(xiàn)列車員多收了5毛錢，遂訴至長鐵運輸法院，要求退還多收的費用并賠禮道歉和賠償損失（含精神損害賠償費用2萬元），被告隨后主動和佘某交涉，將多收的票款退還，但佘某堅持起訴解決。法院立案庭認為佘某拒絕接受客運公司的主動協(xié)商，其訴訟請求含有“炒作”成分，屬于濫用訴訟權(quán)利，不符合訴訟經(jīng)濟的原則和立法精神，況且在被告主動接受意見整改并退還的情況下，不一定要司法解決。因此法院不予立案。前最高人民法院副院長劉家琛指出，一些小額侵權(quán)賠償訴訟是濫用訴訟權(quán)利的行為，法院應慎重立案。第二節(jié)民事訴訟中的訴一、訴的概說訴的定義和特征訴的雙重含義：程序意義上的訴和實體意義上的訴

請求啟動訴訟程序程序意義上的訴保護民事權(quán)益實體意義上的訴法院二、訴的要素訴的主體：原告與被告訴的客體：訴訟標的和訴訟請求訴的原因：案件實體事實。訴的要素的意義：（1）判斷當事人所提出的訴是否完整的訴。（2）使一訴特定化。（3）確定訴的合并和變更。（4）體現(xiàn)了當事人的訴訟目的。（5）決定了既判力的范圍。三、訴的種類1、給付之訴現(xiàn)在給付之訴：是指在法庭最后辯論終結(jié)之前或之時，原告請求履行期已到的給付之訴。將來給付之訴是指在法庭最后辯論終結(jié)之時，原告請求履行期未到的給付之訴。將來給付之訴以“有預先提出請求必要”為條件，如我國合同法對分期付款的規(guī)定。2、確認之訴積極確認之訴，即原告請求法院確認其主張的法律關系存在之訴。消極確認之訴，即原告請求法院確認其主張的法律關系不存在之訴。3、形成之訴有廣泛效力的形成之訴，即其形成判決的既判力和形成力不但存在于當事人之間，而且具有對世效力。無廣泛效力的形成之訴，即其形成判決的既判力和形成力布局有對世效力。四、訴訟標的（一）訴訟標的之基本含義1、訴訟標的，是指當事人之間爭議的請求法院審判的民事實體法律關系或者民事實體權(quán)利。2、訴訟標的與訴訟請求

訴訟標的訴訟請求給付之訴具有給付內(nèi)容的實體法律關系或給付請求權(quán)給付什么或給付多少確認之訴存在的實體法律關系或支配權(quán)實體法律關系存在與否形成之訴存在的實體法律關系或形成權(quán)變動實體法律關系（二）訴訟標的的識別訴訟標的識別的意義：1、訴訟費用問題。2、訴訟時效問題。3、判決效力問題。4、實體公平問題。見書中案例2－3（P34）大陸法系國家關于確定和識別訴訟標的的學說1．關于舊實體法說訴訟標的＝實體權(quán)利案例：“電車事件”

某甲在乘坐電車時，因電車突然剎車而受到損害。某甲先以違約（違反運輸合同的安全規(guī)定）提起訴訟，勝訴后又以侵權(quán)損害賠償提出訴訟。2．關于訴訟法說二分肢說：訴訟標的=訴的聲明+原告陳述的事實理由案例：“票據(jù)糾紛”某甲與某乙簽訂了買賣合同，某乙為某甲開具了可以兌現(xiàn)的票據(jù)，某甲兌現(xiàn)時遭到拒絕，于是某甲同時以票據(jù)關系和買賣關系向某乙提出給付價金。一分肢說：訴訟標的=訴的聲明案例：某甲通過法院對某乙同時提出返還借款之訴和返還貨款之訴，價金均為1萬元。3、新實體法說訴訟標的=事實關系構(gòu)成了現(xiàn)代民法中對請求權(quán)競合給予規(guī)定的基礎。4、否認訴訟標的的一體化學說。（三）本書中對訴訟識別的見解（否認訴訟標的一體化的觀點）：1、權(quán)利保護形式或訴的類型不同，則訴訟標的不同。2、權(quán)利保護形式或訴的類型相同，訴訟標的之實體內(nèi)容不同，則訴訟標的不同。3、權(quán)利保護形式或訴的類型相同，訴訟標的物不同，則訴訟標的不同。4、從實體權(quán)利的角度來識別訴訟標的。四、訴的識別（一）主體的識別：主體不同訴即不同。例外：1、法定當事人變更。2、必要共同訴訟人發(fā)生增減或其它變更。如繼承案件。（二）根據(jù)訴訟標的來識別：訴訟標的不同訴不同。（三）結(jié)合案件具體情況五、起訴要件和訴訟要件（一）起訴要件：提交合法的訴訟狀和合法交納案件受理費（二）訴訟要件：絕對要件：合法的法院、當事人、有關案件或訴訟標的的要件相對要件：訴訟障礙六、訴的合并與變更（一）訴的合并1、訴的主觀合并：訴的主體合并。2、訴的客觀合并：訴訟標的的合并。（1）前提A、同一原告向同一被告。B、同樣的訴訟程序。C、法院對合并的數(shù)個訴均有管轄權(quán)。（2）種類：單純合并:同一原告向同一被告提出兩個以上的訴。如：同一程序中，原告提出婚姻關系中的人身傷害和解除婚姻關系之訴。預備合并：原告提起主位之訴，同時提起或者追加提出備位之訴。如：原告先提出給付貨款，又請求若合同無效則判決返還貨物。選擇合并：原告提出兩個以上的訴訟標的或訴，其一勝訴即不得再對其它訴訟標的或訴作出判決。如：電車事件。（二）訴的變更1、含義：同一訴訟程序中，同一原告對同一被告，以新的訴訟標的替換原訴的訴訟標的。訴訟標的質(zhì)的方面沒有變化不是訴的變更：（1）訴訟請求量上的變化。（2）因案件事實或訴訟請求有遺漏、模糊或技術(shù)上有錯誤而予以補充或者更正。2、訴的變更的要件和程序要件：同一訴訟程序、舉證期限屆滿前變更、管轄同一程序：書面提出，相當于新的訴狀（三）請求權(quán)競合與訴的變更、合并我國現(xiàn)行法規(guī)定：（1）對侵權(quán)和違約選擇其一起訴。（2）選擇之后，可以通過訴的變更獲得保護。思考：可否通過訴的合并進行保護？案例：摩托車所有人甲與對方當事人乙就摩托車轉(zhuǎn)讓達成協(xié)議，以10000元價格轉(zhuǎn)讓，標的物轉(zhuǎn)讓時，乙先付了4000元，一年屆滿時再支付其余的6000元價款（雙方未辦理過戶轉(zhuǎn)讓手續(xù)）。此后過了一年，盡管甲一再催要，但乙始終沒有支付6000元。于是甲向法院起訴，要求乙給付余款。訴訟中，乙抗辯，根據(jù)該市的舊車轉(zhuǎn)讓暫行條例，凡屬舊車轉(zhuǎn)讓的都應當辦理過戶手續(xù)，否則買賣合同無效。既然合同無效，其要求給付買賣價款的請求也就無法成立。此時，A提出要求對方返還摩托車并附加折舊費4000元，法院支持了該訴訟請求？問題：1、本案存在幾個訴，訴訟標的分別是什么？2、本案屬于訴的變更還是訴的合并？3、如果本案屬于訴的合并（訴的變更），當事人可否選取訴的變更（訴的合并）來保護自己的利益？第三節(jié)民事訴訟中的反訴一、反訴的概念反訴是指在民事訴訟進行中，本訴的被告以原告為被告，向法院提出的旨在對抗原告訴訟請求的與本訴有關聯(lián)的訴訟請求。反訴以本訴為存在前提，無本訴即無反訴。但是反訴具有獨立性，若本訴撤回或終結(jié)而反訴尚未審結(jié)的，則應繼續(xù)審理反訴直至作出判決。二、反訴的要件1、反訴是本訴被告向本訴原告提起的。2、在舉證期限屆滿前提起反訴。3、反訴與本訴必須適用相同的訴訟程序。4、反訴與本訴在訴訟標的、訴訟請求或案件事實方面存在著法律上的牽連關系。5、反訴的管轄應當合法。案例：乙食品廠與甲在1994年5月簽訂了一份肖像權(quán)使用合同，該合同約定，乙食品廠從1994年至1996年12月31日之間使用甲的肖像作為乙食品廠生產(chǎn)的湯圓的包裝袋的畫面，乙食品廠按照約定向宋甲給付酬金。1996年下半年，雙方協(xié)商合同續(xù)簽事項，但因酬金問題沒有協(xié)商好，故未續(xù)簽。1997年4月，甲在多個商場柜臺發(fā)現(xiàn)乙食品廠仍然出售印有甲肖像的產(chǎn)品，甲于1997年6月向人民法院起訴乙，要求賠償侵犯肖像權(quán)的損失。乙食品廠向法院提起反訴，其理由與主張是：甲的肖像乃是乙食品廠專門請知名攝影專家拍攝，其肖像照片屬于創(chuàng)造作品，其所有權(quán)歸乙食品廠所有，現(xiàn)甲擅自將該肖像交其它食品廠使用，導致乙食品廠產(chǎn)品銷路不暢，因此，甲實施了著作權(quán)侵權(quán)行為，應賠償損失。問題：該反訴成立與否？三、反訴的程序反訴應提交反訴狀，應在提起反訴次日起7日內(nèi)預交案件受理費，但是被告提起的反訴為本案有關的訴訟請求，法院決定合并審理的，減半交納費用。當本訴撤回后，被告無須原告同意就可以撤回反訴。問題：需不需要法院同意？法院應當合并審理反訴和本訴，裁判應當分別作出。四、反訴與訴訟抵銷區(qū)別：1、在法律