《商標(biāo)模仿侵權(quán)認(rèn)定問題研究11000字（論文）》

混淆理論視角下商標(biāo)模仿侵權(quán)認(rèn)定目錄TOC\o"1-3"\h\u4360一、緒論 121319二、相關(guān)理論概述 326493（一）商標(biāo)滑稽模仿的概念及特征 3184941、商標(biāo)滑稽模仿的概念 3106232、商標(biāo)滑稽模仿的特征 310265（二）商標(biāo)混淆理論的概述 4323581、商標(biāo)混淆理論的內(nèi)容 465592、商標(biāo)混淆標(biāo)準(zhǔn)的價值 628738三、混淆理論視角下商標(biāo)滑稽模仿的侵權(quán)認(rèn)定 611106（一）國內(nèi)外關(guān)于商標(biāo)混淆的判定標(biāo)準(zhǔn) 6217851、國內(nèi)關(guān)于商品混淆的判定標(biāo)準(zhǔn) 6159042、國外關(guān)于商品混淆的判斷標(biāo)準(zhǔn) 710809（二）商標(biāo)混淆可能性在我國商標(biāo)立法上的運(yùn)用狀況分析 89039四、混淆理論視角下商標(biāo)滑稽模仿的侵權(quán)認(rèn)定存在的問題 910014（一）商標(biāo)滑稽模仿的合理使用判斷缺乏明確依據(jù) 96384（二）商標(biāo)滑稽模仿的混淆認(rèn)定需進(jìn)一步整理和細(xì)化 1011370（三）統(tǒng)一的混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)缺失導(dǎo)致立法和司法之間脫節(jié) 1121792五、混淆視角下我國確立商標(biāo)滑稽模仿侵權(quán)認(rèn)定的對策 116083（一）引入商標(biāo)滑稽模仿的概念及構(gòu)成要件 119979（二）完善合理使用制度 122971（三）完善混淆可能性判定的因素 148144六、結(jié)論 15一、緒論（一）研究背景在商品經(jīng)濟(jì)繁榮的時代，商標(biāo)的巨大價值得到了企業(yè)和消費(fèi)者的認(rèn)可。高質(zhì)量的商標(biāo)不僅在于它滿足基本的注冊要求，更重要的是它背后的價值。對于經(jīng)營者來說，高質(zhì)量的商標(biāo)承載著良好的商業(yè)信譽(yù)和高質(zhì)量的產(chǎn)品，是提高消費(fèi)者粘性的關(guān)鍵，是企業(yè)在殘酷的市場競爭中取得勝利的關(guān)鍵。正是因?yàn)樯虡?biāo)在市場運(yùn)作過程中發(fā)揮了不可替代的作用，經(jīng)過多年的苦心經(jīng)營，任何經(jīng)營者都絕對不能容忍他人損害或企圖損害商標(biāo)。從現(xiàn)階段的混淆和淡化行為的限制來看，經(jīng)營者很重視自身的品牌商標(biāo)。然而，隨著社會的不斷發(fā)展，商標(biāo)滑稽模仿開始出現(xiàn)。商標(biāo)滑稽模仿通常是指模仿者者為了達(dá)到一定的諷刺幽默效果，在馳名商標(biāo)的基礎(chǔ)上加入自己的創(chuàng)意來達(dá)到目的的模仿行為。從社會文化和言論自由的角度來看，商標(biāo)滑稽模仿的存在確實(shí)是合理的，這也是滑稽模仿從版權(quán)領(lǐng)域向商標(biāo)領(lǐng)域轉(zhuǎn)移以及社會文化和商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果。但是從商標(biāo)所有人的角度來看，法律賦予商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的保護(hù)?；７律虡?biāo)的存在也會因混淆而損害商標(biāo)所有人的權(quán)益。因此，商標(biāo)滑稽模仿與馳名商標(biāo)所有人的商標(biāo)權(quán)之間存在一定程度的矛盾和沖突。因此，對于模仿商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)不能草率回答。（二）研究意義回到法律層面，商標(biāo)滑稽模仿是否具有正當(dāng)性，是否構(gòu)成了對我國商標(biāo)法的侵權(quán)，仍值得我們探討。和研究。一方面是商標(biāo)所有者苦心建立的品牌聲譽(yù)，另一方面是公眾的言論自由。因此，在市場經(jīng)濟(jì)日益多元化的今天，對商標(biāo)滑稽模仿侵權(quán)的研究顯得尤為重要。另外，建立一個穩(wěn)定、統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以為滑稽模仿提供良好的法律依據(jù)。（三）國內(nèi)外研究現(xiàn)狀1、國內(nèi)研究現(xiàn)狀目前，國內(nèi)對商標(biāo)滑稽模仿的研究還不多，且多集中在國外一個典型的商標(biāo)滑稽模仿案例上。其中，中國學(xué)者宋慧賢(2016)對“芭比”玩具商標(biāo)侵權(quán)案件的商標(biāo)保護(hù)與藝術(shù)表達(dá)自由進(jìn)行了評析，董曉敏(2017)以美泰公司為例。訴m。美國法律下的商標(biāo)滑稽模仿記錄。這兩篇文章主要介紹了商標(biāo)滑稽模仿侵權(quán)判斷中的“非商業(yè)使用”標(biāo)準(zhǔn)，并對商業(yè)滑稽模仿和非商業(yè)滑稽模仿進(jìn)行了界定和分析。鄧鴻光(2017)在《商標(biāo)權(quán)與言論自由的沖突》中引入了對商標(biāo)權(quán)的滑稽模仿限制以及對商標(biāo)滑稽模仿所涉及的利益平衡。徐子月(2018)在分析商標(biāo)滑稽模仿的背景下，結(jié)合路易威登Malletierv.HauteDiggityDog商標(biāo)混淆一案，對商標(biāo)滑稽模仿的侵權(quán)進(jìn)行了系統(tǒng)梳理，界定了商標(biāo)滑稽模仿的侵權(quán)概念，混淆和淡化了商標(biāo)滑稽模仿的侵權(quán)行為，以作進(jìn)一步解釋。從上面在中國學(xué)者的研究可以看到,目前,學(xué)術(shù)界對侵權(quán)的模仿是片面的和限制,具體分析通常是特定于一個特定的情況下,或者討論商標(biāo)模仿的沖突,或雖然集成但不一定是基于我國司法實(shí)踐的現(xiàn)狀,合理確定商標(biāo)侵權(quán)的拙劣的建議和想法。商標(biāo)滑稽模仿的復(fù)雜性決定了混淆理論下商標(biāo)滑稽模仿判斷的特殊性?，F(xiàn)有文獻(xiàn)在中國主要是對外國或模仿經(jīng)典案例涉及的利益沖突進(jìn)行了分析,以及國外司法實(shí)踐不斷發(fā)展和改變,如果你想通過分析某些有助于我國司法實(shí)踐中發(fā)揮作用,必須整合國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)后,在相同的理論框架和相應(yīng)的相應(yīng)的法律法規(guī),我國司法實(shí)踐,這在我國的司法實(shí)踐中可以找到，可以不斷完善和發(fā)展?；谝陨显?，筆者在查閱現(xiàn)有研究文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，全面系統(tǒng)地闡述了在我國法律框架體系下如何判斷和確定滑稽模仿商標(biāo)侵權(quán)。2、國外研究現(xiàn)狀與中國相比，發(fā)達(dá)國家對商標(biāo)滑稽模仿的研究和探討已經(jīng)非常成熟，商標(biāo)滑稽模仿的案例也相對較多。雖然這些案例并沒有統(tǒng)一的商標(biāo)滑稽模仿侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)，但卻反映了對這一問題的司法分析和發(fā)展。Davida.Simon(2016)主張放寬對商標(biāo)模仿的司法環(huán)境，保護(hù)公民的言論自由權(quán)。他引用坎貝爾商標(biāo)模仿通過案件找到樣本不同的分析方法,分析了法院在不同分析方法,模仿的優(yōu)勢和劣勢,試圖讓版權(quán)和商標(biāo)領(lǐng)域的關(guān)系,最后從兩個角度商標(biāo)混亂和稀釋的侵權(quán)商標(biāo)模仿的監(jiān)管建議。他特別強(qiáng)調(diào)，立法和司法部門應(yīng)更好地保護(hù)言論自由的權(quán)益，避免單純使用混淆標(biāo)準(zhǔn)來分析商標(biāo)滑稽模仿案件。在商標(biāo)滑稽模仿與商業(yè)使用不可分割的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)言論權(quán)利。盡管StaceyL.Dogan和MarkA.Lemley（2018）一直強(qiáng)調(diào)商標(biāo)模仿具有特定的社會價值，但與DavidA.Simon相比，二者提出的模仿模仿的措施相對溫和。兩人認(rèn)為，對于符合商標(biāo)模仿特征的案件，可以在現(xiàn)有框架內(nèi)使用合理使用制度進(jìn)行保護(hù)；對于表達(dá)性但不是模仿的部分的案例，請使用混淆理論進(jìn)行具體分析。二、相關(guān)理論概述（一）商標(biāo)滑稽模仿的概念及特征1、商標(biāo)滑稽模仿的概念參照版權(quán)領(lǐng)域中的“滑稽模仿”的概念，商標(biāo)的滑稽模仿定義為：在原始商標(biāo)的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)造性的改變，不僅保留了原始商標(biāo)的可識別特征，而且還通過改變，從而達(dá)到幽默，諷刺等鼓舞人心的效果。商標(biāo)之所以成為滑稽模仿對象，主要是由于其自身的表達(dá)功能。傳統(tǒng)上，商標(biāo)的主要功能是幫助相關(guān)公眾區(qū)分和定義產(chǎn)品和服務(wù)的來源。但是，隨著市場的發(fā)展，商標(biāo)本身的含義和商標(biāo)中包含的價值可以很好地用作漫畫模仿的對象。雖然商標(biāo)通常只有幾個字或相對單一的數(shù)字，但經(jīng)過長時間使用后，它在市場流通中的符號表示中起了一定作用，就像我們看到奢侈品牌商標(biāo)時一樣，具有高端，奢華等感受。這些是商標(biāo)表達(dá)功能的表達(dá)形成。而且，越是馳名的商標(biāo)，它們的含義就越豐富，表達(dá)力越強(qiáng)，并且作為商標(biāo)模仿對象的作用越明顯。2、商標(biāo)滑稽模仿的特征盡管商標(biāo)是符號，但它同時具有表達(dá)和識別功能。由于商標(biāo)滑稽模仿的對象的特殊性，在分析商標(biāo)模仿的特征時，既要考慮模仿本身的目的和特征，又要考慮商標(biāo)的簡短表達(dá)的特征：首先，與原商標(biāo)的相似性。作為文化創(chuàng)作的一種手段，滑稽模仿主要是喚起相關(guān)公眾對原商標(biāo)的印象和感覺，然后在這種印象和感覺上進(jìn)行創(chuàng)造。因此，模仿商標(biāo)與原始商標(biāo)之間存在一定的相似性，否則將不被稱為“模仿”，而是新的創(chuàng)造。第二，創(chuàng)造性的改變。這是商標(biāo)滑稽模仿的主要特征。這種創(chuàng)造性的判斷要求相關(guān)公眾不僅能夠在看到仿制商標(biāo)后產(chǎn)生對原始商標(biāo)的印象，而且還必須意識到這是一種由于創(chuàng)意的改變而引起的笑話和模仿。此功能對于確定商標(biāo)的滑稽模仿是否構(gòu)成侵權(quán)具有重要意義。非創(chuàng)意模仿很容易被識別為使用與他人相同或相似的商標(biāo)，從而造成混亂。而創(chuàng)造性的改變可以幫助確定它不會引起消費(fèi)者的誤解。第三，滑稽模仿的對象是特殊主體。滑稽模仿商標(biāo)通常是針對具有一定知名度的商標(biāo)，特別是馳名商標(biāo)，其主要依據(jù)是馳名商標(biāo)具有很強(qiáng)的表達(dá)功能，其傳播和影響比較大，相關(guān)公眾可以認(rèn)識模仿者是一個著名商標(biāo)的模仿，并且可以根據(jù)原始商標(biāo)的印象來理解模仿行為所暗示的幽默和嘲諷。（二）商標(biāo)混淆理論的概述1、商標(biāo)混淆理論的內(nèi)容隨著商品經(jīng)濟(jì)逐漸被社會化的市場經(jīng)濟(jì)所取代，商標(biāo)的價值不斷被市場主體所發(fā)掘，商品市場中的商標(biāo)侵權(quán)案件逐年增多。商標(biāo)侵權(quán)不僅侵犯了商標(biāo)所有人的市場利益，而且由于商標(biāo)侵權(quán)給消費(fèi)者造成的混淆和誤解，給商標(biāo)所有人的合法權(quán)益造成了巨大的損害，最終擾亂了市場經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展秩序。在這篇文章中,商標(biāo)侵權(quán)主要是指商標(biāo)混淆,也就是說,使用相同或相似的商標(biāo)標(biāo)志的商品,導(dǎo)致消費(fèi)者無法正確識別商品或服務(wù)的真正來源,從而破壞識別功能,宣傳功能、質(zhì)量保證和其他商標(biāo)的基本功能。（1）混淆主體商標(biāo)混淆的原因可以歸結(jié)為消費(fèi)者由于個人判斷錯誤或理解錯誤而對商品或服務(wù)的來源做出錯誤的判斷。1962年，美國曾將侵權(quán)行為的構(gòu)成要件定義為導(dǎo)致消費(fèi)者對商品或服務(wù)的混淆、未解決或欺詐的行為。從這一規(guī)定可以看出，商標(biāo)混淆侵權(quán)的結(jié)果及其對消費(fèi)者正確判斷的影響被作為判定該行為是否違法的依據(jù)。這一規(guī)定使法律失去了事前的規(guī)制和預(yù)防，從根本上消除商標(biāo)混淆侵權(quán)是不可能的?！肮姟钡木唧w范圍在此不得不強(qiáng)調(diào)。事實(shí)上，在市場上，有許多不同種類的商品商標(biāo)有相似或相同的情況。為了穩(wěn)定市場秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，“公眾”的范圍必須是有限的，也就是說，這種混淆只適用于那些因?yàn)橄M(fèi)需求而購買某些產(chǎn)品的消費(fèi)者，對于那些沒有理由或沒有必要購買特定類型商品的消費(fèi)者，我們認(rèn)為這不是商標(biāo)侵權(quán)。例如，計算機(jī)芯片的“目標(biāo)受眾”主要局限于計算機(jī)行業(yè)的技術(shù)人員，而對于一般消費(fèi)者群體，即使與食品商標(biāo)混淆，也不會影響“目標(biāo)受眾”和一般消費(fèi)者群體的購買決策。因此，我們將混淆的主題限制為“目標(biāo)受眾”和潛在用戶。（2）混淆的客體商標(biāo)混淆的對象最初定義為使用相同或類似的商品標(biāo)識，使消費(fèi)者無法對商品或服務(wù)的真正來源做出正確判斷。然而，市場主體之間的貿(mào)易競爭使得商標(biāo)混淆的形式越來越多。越來越多的混淆事件表明，混淆的對象并不局限于此，而是逐漸出現(xiàn)在各類商品的混淆或制造商的混淆中。不同商品的混淆是商標(biāo)混淆最嚴(yán)重的類型之一。因?yàn)?，由于商品的商?biāo)或外包裝與所購買的商品相似，消費(fèi)者會直接對商品的正確使用產(chǎn)生很大的誤解。最典型的是消費(fèi)者會對食品和一些家居清潔用品產(chǎn)生誤解，一旦消費(fèi)者誤食，將會造成無法估量的悲劇后果。制造商的混亂是由于市場行為如合資、合并、授權(quán)等市場實(shí)體之間,導(dǎo)致生產(chǎn)或經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)之間的聯(lián)系的存在,消費(fèi)者錯誤地認(rèn)為商標(biāo)是第一個使用商標(biāo)和制造商。如果后來的商標(biāo)使用者通過各種手段提高其在市場上的知名度，這種情況就會逐漸發(fā)展為消費(fèi)者將連續(xù)商標(biāo)的產(chǎn)品認(rèn)定為同一來源、同一廠家的產(chǎn)品。因此，當(dāng)消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)和購買時，他們會將這兩種商品納入同一替代項(xiàng)目中。但是，由于后一種商標(biāo)產(chǎn)品的市場知名度高于前一種商標(biāo)產(chǎn)品，消費(fèi)者很可能會選擇后一種商標(biāo)產(chǎn)品，前一種商標(biāo)產(chǎn)品的銷售會受到很大的影響。2、商標(biāo)混淆標(biāo)準(zhǔn)的價值混淆標(biāo)準(zhǔn)在商標(biāo)權(quán)保護(hù)體系中處于核心地位，它是由商標(biāo)本身的識別功能和其他基本功能共同決定的。在市場交易中，商標(biāo)不僅是生產(chǎn)者的識別標(biāo)志，而且是消費(fèi)者與生產(chǎn)者之間的橋梁。消費(fèi)者根據(jù)商標(biāo)標(biāo)識表征的作用在市場上對各種商品進(jìn)行選擇。如果商標(biāo)背后的使用者不同，就無法實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間的信息，消費(fèi)者就會被侵權(quán)人誤導(dǎo)。消費(fèi)者在期望和滿意的影響下購買商品，做出消費(fèi)選擇。一般來說，在購買之前，消費(fèi)者根據(jù)之前的購買經(jīng)驗(yàn)，基本的價值預(yù)期在心中。購買后，使用商品的體驗(yàn)和接受商家提供的服務(wù)構(gòu)成了滿意度的基本價值。對于消費(fèi)者來說，這些值是給定一段時間內(nèi)相對靜態(tài)的量。一旦消費(fèi)者被誤導(dǎo)，做出錯誤的判斷，錯誤的購買所帶來的購買體驗(yàn)可能無法滿足消費(fèi)者之前的期望和滿意度。這給消費(fèi)者帶來了一定的購買風(fēng)險。因此，混淆是市場競爭中不可避免的市場現(xiàn)象，混淆標(biāo)準(zhǔn)在商標(biāo)保護(hù)制度中發(fā)揮著極其重要的作用，對混淆標(biāo)準(zhǔn)的研究已成為完善商標(biāo)法的重要研究對象。三、混淆理論視角下商標(biāo)滑稽模仿的侵權(quán)認(rèn)定（一）國內(nèi)外關(guān)于商標(biāo)混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)1、國內(nèi)關(guān)于商品混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)雖然國內(nèi)的司法實(shí)踐并沒有對構(gòu)成混淆的具體因素作出明確的解釋，但它確實(shí)為確定混淆的近似值制定了相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于近似商標(biāo)的認(rèn)定，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事爭議案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商標(biāo)司法解釋》)列舉了以下原則作為審議依據(jù)。:一是標(biāo)準(zhǔn)是相關(guān)消費(fèi)者的普遍關(guān)注。也就是說，一般消費(fèi)者應(yīng)該有一般的知識和經(jīng)驗(yàn)，在購物時應(yīng)該以注意為標(biāo)準(zhǔn)，避免極端的情況下，導(dǎo)致購物非常小心或非常粗心。二是商標(biāo)整體比較和商標(biāo)主要部分比較都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行，在比較對象相互隔離的情況下，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行比較。隔離是判斷商標(biāo)近似的重要原則之一,在這個過程中,傳統(tǒng)的消費(fèi),消費(fèi)者不能攜帶之前購買的商品和商品的貨架上比較,消費(fèi)者在選擇的過程中只有依靠心里的商標(biāo)一般知識之前,所以在判斷商標(biāo)是否構(gòu)成混淆,應(yīng)當(dāng)遵守與之后的印象。在此基礎(chǔ)上，對商標(biāo)最突出、最令人印象深刻的部分進(jìn)行比較，因?yàn)樵谙M(fèi)過程中，消費(fèi)者通常會關(guān)注商標(biāo)的突出部分，所以突出部分的相似度是消費(fèi)者混淆的關(guān)鍵。例如，“康師傅”和“康帥傅”在第二三是確定商標(biāo)是否近似的，應(yīng)當(dāng)考慮申請保護(hù)的注冊商標(biāo)的顯著性和通識性。一般來說，商標(biāo)的意義越強(qiáng)，給消費(fèi)者留下的印象越深，認(rèn)知度就越高，混淆的可能性就越大。雖然商標(biāo)司法解釋混淆判斷提供了一定的指導(dǎo)原則,但你可以看到其本身是抽象的,和美國在長期的司法實(shí)踐中通過判例法發(fā)展的一組更詳細(xì)的困惑的判斷標(biāo)準(zhǔn),在許多國家的商標(biāo)在司法實(shí)踐起到了一些作用,也對我國具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。2、國外關(guān)于商品混淆的判斷標(biāo)準(zhǔn)商標(biāo)混淆測試標(biāo)準(zhǔn)是美國商標(biāo)侵權(quán)判定過程中的主要規(guī)則。它認(rèn)為，如果標(biāo)志“可能引起公眾的誤認(rèn)或混淆”，則將侵犯商標(biāo)所有者的商標(biāo)權(quán)，并且將“可能”將引起混淆的情況也包括在侵權(quán)范圍內(nèi)，即，可以確定侵權(quán)，而不會造成實(shí)質(zhì)混淆。美國法院通常會判斷是否有可能通過將商標(biāo)和權(quán)利持有人的商標(biāo)投放到相關(guān)市場而侵犯其商標(biāo)，是否會引起相關(guān)公眾的誤解。關(guān)于“誤認(rèn)”和“混亂”，法院通常認(rèn)為“誰”會在“何時”引起“混亂”。1988年修訂的《蘭納姆法案》第43（a）條將這一判斷標(biāo)準(zhǔn)概括為：“如果相關(guān)公眾認(rèn)為相關(guān)商標(biāo)與商標(biāo)所有者的商品和服務(wù)具有關(guān)聯(lián)的合作關(guān)系，或者是贊助許可關(guān)系，那么該A標(biāo)志將構(gòu)成對商標(biāo)所有者權(quán)利的侵犯。該條款進(jìn)一步擴(kuò)展了1946年《蘭納姆法案》中有關(guān)商標(biāo)混淆和侵權(quán)“對商品或服務(wù)來源的誤解”的條款。1961年，美國第二巡回法院通過寶麗來訴寶麗來電子一案確立了具有里程碑意義的寶麗來混淆標(biāo)準(zhǔn)，這對美國乃至世界范圍內(nèi)的商標(biāo)混淆具有巨大而深遠(yuǎn)的意義?？傊?，商標(biāo)混淆理論作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)，在許多國家的司法理論和司法實(shí)踐中起著主導(dǎo)作用。中國商標(biāo)法明確的最新修改混淆原則是侵權(quán)行為的一個重要標(biāo)準(zhǔn),也是實(shí)踐中缺乏一套詳細(xì)的實(shí)施細(xì)則,很大程度上需要依靠法官的自由裁量權(quán),和司法實(shí)踐總結(jié)了七元素可以作為參考我國法官在司法實(shí)踐中。（二）商標(biāo)混淆可能性在我國商標(biāo)立法上的運(yùn)用狀況分析在我國現(xiàn)行的商標(biāo)法立法中，將混淆理論確立為商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不是一個長期的過程。此外，長期以來，我國立法僅將“同類商品、同類商標(biāo)”作為認(rèn)定侵權(quán)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。然而，在司法實(shí)踐中，作為一項(xiàng)指導(dǎo)原則，標(biāo)準(zhǔn)的混亂會導(dǎo)致消費(fèi)者在商標(biāo)侵權(quán)行為中難以識別許多商品的真正來源。與此同時，雖然2013年修訂前的《中國商標(biāo)法》并未使用任何“混淆可能性”的表述，但這并不妨礙我國理論界將混淆標(biāo)準(zhǔn)確立為商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，并引發(fā)了社會上無休止的爭論。此外，雖然模糊標(biāo)準(zhǔn)的原則在立法中沒有明確的規(guī)定，但在我國司法實(shí)踐中間接引用模糊標(biāo)準(zhǔn)的情況并不鮮見?！渡虡?biāo)法修正案》于2013年8月30日通過。新《商標(biāo)法》第57條第2款確立了“混淆可能性原則”在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中的重要作用。這一修正案反映中國立法者旨在保護(hù)企業(yè)之間公平競爭的市場秩序通過商標(biāo)法,同時使消費(fèi)者的合法權(quán)益的范圍對象受到商標(biāo)法的保護(hù),這是在中國商標(biāo)法的立法中一個很大的進(jìn)步。（三）商標(biāo)混淆可能性在我國司法實(shí)踐中的運(yùn)用狀況分析在我國修訂和完善商標(biāo)法的過程中，不難發(fā)現(xiàn)理論界對商標(biāo)混淆標(biāo)準(zhǔn)的接受程度和研究程度遠(yuǎn)高于我國司法界。早在2001年，就有許多法律學(xué)者主張將“混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)”納入法律，并針對現(xiàn)行司法實(shí)踐中“近似”標(biāo)準(zhǔn)的不足，指出“混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)”的合理性。因此，在司法實(shí)踐中，我國法院主要參照的是修訂前《商標(biāo)法》中的“相似”條件，這直接導(dǎo)致了我們只關(guān)注“混淆客體”而忽視了“混淆主體”即“目標(biāo)公眾”在商標(biāo)侵權(quán)中的重要地位。因此，當(dāng)時也不乏類似耐克起訴中國農(nóng)藥進(jìn)出口集團(tuán)、溫州永利服裝廠侵權(quán)等不公正判決的案例。此外，還有許多外國商標(biāo)不知名的公司，起訴在中國銷售的公司造成具有類似商標(biāo)的案子，例如“澳大利亞袋鼠案和澳門袋鼠案”。這就對國內(nèi)企業(yè)的發(fā)展和市場秩序的穩(wěn)定產(chǎn)生了很大的負(fù)面影響。因此，我們必須以混淆的可能性作為判斷商標(biāo)侵權(quán)是否極其必要的標(biāo)準(zhǔn)。正是因?yàn)橹袊c外國之間的貿(mào)易的深入,以及信息溝通和語言文化的差異,商標(biāo)的嚴(yán)格的“相似性”標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能滿足市場發(fā)展的需求,更不用說需要保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益和經(jīng)濟(jì)利益的生產(chǎn)商。因此，“相同或相似商品”和“相同或相似商標(biāo)”的原判定標(biāo)準(zhǔn)在市場競爭中被偏離。利用“混淆可能性”這一工具是社會發(fā)展的必然要求，也是商標(biāo)法發(fā)展的歷史使命。四、混淆理論視角下商標(biāo)滑稽模仿的侵權(quán)認(rèn)定存在的問題（一）商標(biāo)滑稽模仿的合理使用判斷缺乏明確依據(jù)在米其林案中，法院指出，為了使滑稽模仿構(gòu)成商標(biāo)的合理使用，商標(biāo)的使用本身必須是非商業(yè)性質(zhì)的，即是否為商業(yè)使用是確定商標(biāo)合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。但是，對于不構(gòu)成合理使用的商業(yè)商標(biāo)滑稽模仿是否一定構(gòu)成侵權(quán)，法院并未進(jìn)一步分析。下面筆者將結(jié)合我國商標(biāo)合理使用的相關(guān)規(guī)定，以及國外對滑稽模仿商標(biāo)商業(yè)使用的侵權(quán)判斷進(jìn)行相應(yīng)的探討。在美國，只要滑稽模仿符合一定的法律條件，就可以納入商標(biāo)豁免的合理使用范圍。但我國商標(biāo)合理使用屬于枚舉范疇，即在法律規(guī)定中明確列舉了合理使用的情況。2013年《商標(biāo)法》修訂后，明確了商標(biāo)的描述性使用、商標(biāo)的三部分功能使用以及在先使用被列為商標(biāo)合理使用的具體情況。2014年修訂的《商標(biāo)法實(shí)施條例》也規(guī)定了地理標(biāo)志的合理使用。然而，沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)來確定某一行為是否構(gòu)成商標(biāo)的合理使用。值得注意的是，北京市高級人民法院在《關(guān)于審理商標(biāo)民事爭議案件若干問題的答覆》中，對商標(biāo)的合理使用提出了具體的標(biāo)準(zhǔn):(1)使用是善意的；(2)不作為自己商品的商標(biāo)使用的；(3)僅用于解釋或描述自己的產(chǎn)品。這個北京高等法院的司法解釋提供了一定的依據(jù)和參考價值相關(guān)的司法審判,但應(yīng)該注意的是,這對于北京監(jiān)管只有司法的指導(dǎo)意義,這個解釋并沒有從根本上提供依據(jù)商業(yè)和非商業(yè)的區(qū)別。從米其林一案中，我們可以看出，在確定模仿模仿是否構(gòu)成商標(biāo)法中的合理使用時，法院提議將非商業(yè)性使用作為合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。但是，如何劃分商業(yè)用途和非商業(yè)用途本身是一個難題。美國聯(lián)邦《反稀釋法》將非商業(yè)用途視為對商標(biāo)反稀釋行為的有效辯護(hù)，但并未解釋什么情況將構(gòu)成商業(yè)用途。在以消費(fèi)者為主導(dǎo)的社會中，任何滑稽模仿都可能具有商業(yè)因素，甚至純粹是評論性的。法院在米其林案中指出，盡管被告的雜志本身是免費(fèi)發(fā)行的，但在每家餐廳的介紹中都附有地址和電話號碼，這本身就具有一定的商業(yè)宣傳效果，因此應(yīng)被視為商業(yè)用途。根據(jù)這一判斷，當(dāng)代社會的許多演講都會產(chǎn)生一定的商業(yè)影響，應(yīng)將其視為商業(yè)性的。正如Mattel訴M.C.ARecords一案中，被告使用歌曲中原告的商標(biāo)進(jìn)行滑稽模仿。如果根據(jù)米其林判決邏輯，被告在出售唱片的過程中獲利，其中很大一部分利潤來自商標(biāo)的滑稽模仿，則應(yīng)確定該行為是商標(biāo)的商業(yè)使用，但是這與美國法院的結(jié)論恰恰相反。作為一個有趣的模仿者，在看到米其林案之后，他仍然不知道合理使用的限制是什么。這主要是因?yàn)橹袊壳皼]有明確的合理使用標(biāo)準(zhǔn)或原則。相關(guān)司法實(shí)踐正在處理此問題。對問題沒有全面的解釋和分析，這給市場發(fā)展造成了一定的障礙。（二）商標(biāo)滑稽模仿的混淆認(rèn)定需進(jìn)一步整理和細(xì)化在米其林案中，可以看出法院在確定混淆時主要是基于商標(biāo)本身的相似性，然后確定商標(biāo)是否構(gòu)成混淆。它本身繼續(xù)使用《商標(biāo)審查指南》和《商標(biāo)法》的相關(guān)商標(biāo)解釋指南中的判斷商標(biāo)相似性的方法。但是，問題是法院忽略了商標(biāo)模仿的主要特征是需要某些相似性，例如，在LV訴HDD案中，HDD公司將“LV'改為”CV”和“LouisVuitton”改為“ChewyVuiton”，這兩個商標(biāo)的相似性也很高，但法院主要是根據(jù)商標(biāo)Creative更改來確定它是否引起混亂，而不是著眼于相似程度?；７律虡?biāo)本身的特點(diǎn)決定了仿商標(biāo)與原商標(biāo)必須具有高度的相似性，否則相關(guān)公眾很難感知到其幽默風(fēng)趣的含義。如果將商標(biāo)的相似度作為判斷滑稽模仿混淆侵權(quán)的主要依據(jù)，那么基本上所有的滑稽模仿都將被納入范圍，因?yàn)橄嗨剖悄７碌谋厝唤Y(jié)果。因此,當(dāng)判斷商標(biāo)是否模仿引起混淆,更要注意其差異是否會導(dǎo)致公眾識別和區(qū)別,并模仿導(dǎo)致困惑是否應(yīng)該通過結(jié)合商品的相似度,確定被告的意圖,消費(fèi)者的關(guān)注程度等等。另外，由于商標(biāo)滑稽模仿的特殊性，法院應(yīng)系統(tǒng)梳理商標(biāo)混淆，形成一定的分析順序。在米其林案中，法院對滑稽模仿是否必須達(dá)到幽默效果和滑稽模仿是否構(gòu)成混淆兩個部分進(jìn)行了討論和分析。然而，越是幽默的滑稽模仿，越不可能是公眾關(guān)注的困惑。如果將二者分開分析，容易造成混淆判斷中必要因素的遺漏。因此，應(yīng)將幽默效果的識別直接納入混淆侵權(quán)的判斷中，以便做出更全面的分析和解釋。（三）統(tǒng)一的混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)缺失導(dǎo)致立法和司法之間脫節(jié)通過對商標(biāo)法和相關(guān)司法解釋的研究，不難發(fā)現(xiàn)二者對“混淆”的性質(zhì)和要求有著不同的解釋。如《商標(biāo)法》第57條將“容易引起混淆”作為商標(biāo)侵權(quán)的成立要件，而《商標(biāo)法實(shí)施條例》第1條第二款關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的成立是“誤導(dǎo)公眾”。不難發(fā)現(xiàn)，“易混淆”標(biāo)準(zhǔn)和“誤導(dǎo)公眾”標(biāo)準(zhǔn)分別表達(dá)了概率和事實(shí)結(jié)果。前者只要可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的可能性，就應(yīng)該被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，而后者則側(cè)重于實(shí)際結(jié)果的發(fā)生，即在實(shí)踐中誤導(dǎo)消費(fèi)者，才能被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。一種是事前預(yù)防，另一種是事后補(bǔ)救。在我國商標(biāo)法的發(fā)展過程中，雖然混淆可能性原則被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一，但立法上的雙重標(biāo)準(zhǔn)增加了司法實(shí)踐的難度。由于沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)供法官決定，因此法官很可能會根據(jù)他的個人喜好來援引其中一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。五、混淆視角下我國確立商標(biāo)滑稽模仿侵權(quán)認(rèn)定的對策（一）引入商標(biāo)滑稽模仿的概念及構(gòu)成要件對商標(biāo)滑稽模仿的概念和構(gòu)成進(jìn)行界定，對商標(biāo)滑稽模仿的認(rèn)定具有重要意義。部分在本文的第一章中介紹了版權(quán)商標(biāo)模仿的基本概念,和外國司法實(shí)踐的基本定義商標(biāo)模仿,上述材料的基礎(chǔ)上,作者認(rèn)為,商標(biāo)模仿可以被定義為:原商標(biāo)的基礎(chǔ)上創(chuàng)造性的改變,不僅保留了原商標(biāo)的特點(diǎn)通過改變再次傳達(dá)新信息,幽默,諷刺,鼓舞人心的效果。鑒于滑稽模仿商標(biāo)的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為結(jié)合發(fā)達(dá)國家相對成熟的司法實(shí)踐，可以歸納為以下幾點(diǎn):第一，主觀上存在滑稽模仿意圖。也就是說，模仿者對商標(biāo)的模仿是為了通過模仿產(chǎn)生幽默和幽默效果，而不是簡單的巧合。第二，被模仿的商標(biāo)客體具有一定的知名度，通常是馳名商標(biāo)。這一點(diǎn)主要來自于滑稽模仿的目的。普通商標(biāo)沒有很強(qiáng)的表現(xiàn)力，當(dāng)對其進(jìn)行一些改變時，不會引起相關(guān)消費(fèi)者對原商標(biāo)的印象，所以這種改變不會產(chǎn)生幽默的效果。第三，滑稽模仿既要模仿，又要有創(chuàng)意。一方面，商標(biāo)的滑稽模仿本身應(yīng)該包含商標(biāo)被仿的影子。如果有很大的變化，相關(guān)的消費(fèi)者在看到原商標(biāo)后，就不能與原商標(biāo)產(chǎn)生任何聯(lián)系，那么就會產(chǎn)生一個新的商標(biāo)，這與滑稽模仿的概念無關(guān)。另一方面，滑稽模仿本身應(yīng)該具有一定的創(chuàng)造性。當(dāng)相關(guān)消費(fèi)者看到仿品商標(biāo)時，從創(chuàng)意部分可以看出商標(biāo)是使用原商標(biāo)創(chuàng)造出來的，而不是原商標(biāo)。因此，沒有創(chuàng)意的簡單修改不能稱之為滑稽模仿。第四，商標(biāo)滑稽模仿應(yīng)具有詼諧幽默的效果。正如其名，滑稽模仿的目的是通過模仿和創(chuàng)造性的變化產(chǎn)生新的意義和效果，它應(yīng)該是幽默的、幽默的或滑稽的效果，這也是這種創(chuàng)作手法的精髓。否則，就有可能構(gòu)成對商標(biāo)的淡化或弱化，或由于搭便車而竊取原商標(biāo)的商譽(yù)而導(dǎo)致侵權(quán)的混淆。（二）完善合理使用制度商標(biāo)的合理使用一直是我國商標(biāo)領(lǐng)域的一個重要問題。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)在其基本識別功能的基礎(chǔ)上，其表達(dá)功能變得越來越明顯和重要。許多商標(biāo)不僅意味著高質(zhì)量，有時更代表一個特定的標(biāo)準(zhǔn)或一定的社會階層和地位，尤其是著名商標(biāo)。因此，在不影響其基本識別功能的基礎(chǔ)上，表達(dá)功能的運(yùn)用能否納入商標(biāo)合理使用的范圍就顯得尤為重要。這不僅是商標(biāo)理論研究的一個進(jìn)步，而且對促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和多樣化也起到了一定的作用。一是商標(biāo)合理使用的概念或認(rèn)定原則。目前，我國已經(jīng)開始越來越重視商標(biāo)的合理使用問題。在2013年修訂的《商標(biāo)法》和隨后的《商標(biāo)法實(shí)施條例》中，對商標(biāo)的合理使用作出了規(guī)定和補(bǔ)充。但遺憾的是，這些規(guī)定是通過列舉合理使用的具體案例來規(guī)定的，并沒有為確定其他行為是否構(gòu)成合理使用提供依據(jù)。隨著市場的發(fā)展，商業(yè)模式也會變得更加多樣化和新穎，如本文所討論的滑稽模仿。為了適應(yīng)市場的長期發(fā)展，我國的立法機(jī)關(guān)應(yīng)采取原則性規(guī)定，確立構(gòu)成商標(biāo)合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。其次，在現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，通過司法解釋或案例指導(dǎo)，商標(biāo)滑稽模仿構(gòu)成了合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前的商標(biāo)法律制度的框架下,合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以添加商標(biāo)模仿侵權(quán),或商標(biāo)模仿侵權(quán)的邊界可以清楚地分析在特定情況下,它可以用作指導(dǎo)案例為未來試驗(yàn)提供一定的參考和商標(biāo)模仿。需要指出的是，商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件具有較高的概括性，而標(biāo)準(zhǔn)則更為具體。筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面來判斷滑稽模仿商標(biāo)的合理使用:首先，它在主觀上是良性的，其對商標(biāo)的模仿不存在竊取他人商譽(yù)的嫌疑。合理使用本身就是侵權(quán)行為的合法化，它對商標(biāo)所有人有一定的主觀要求，即不能使相關(guān)公眾認(rèn)為模仿商標(biāo)與原商標(biāo)存在一定的聯(lián)系，否則其行為將是不合理的。第二，模仿商標(biāo)與原商標(biāo)有合理的相似性和突出的創(chuàng)造性?；７率菂^(qū)分一般模仿成為商標(biāo)合理使用的情況，這就要求行為模仿的過程本身不應(yīng)具有過高的相似性，否則會導(dǎo)致消費(fèi)者對產(chǎn)品來源的混淆。另外，在模仿的過程中要有一定程度的創(chuàng)造性，這就要求消費(fèi)者在看到滑稽模仿商標(biāo)后要了解滑稽模仿的幽默效果。三是客觀滑稽模仿是否侵犯了原商標(biāo)所有人的利益。這是判斷商標(biāo)合理使用的關(guān)鍵。如果滑稽模仿的使用導(dǎo)致消費(fèi)者的誤認(rèn)，或