浙江工業(yè)大學浙西分校建工系畢業(yè)論文建筑工程施工合同的風險防范

浙江工業(yè)大學浙西分校畢業(yè)論文題目：建筑工程施工合同的風險防范作者：***系（部）：建筑工程與環(huán)境藝術(shù)系專業(yè)班級：02建筑經(jīng)濟與管理（2）指導教師：***職稱：注冊造價師2005年6月8日建筑工程施工合同的風險防范摘要合同風險是合同中的不確定因素，是工程風險，業(yè)主資信風險、外界環(huán)境風險的集中反映和體現(xiàn)。工程的風險因著工程實施過程的諸多因素而發(fā)生，故合同主體在合同實施過程中應格外地刻意防范，做好風險的防范工作，使承發(fā)包商利益明確，實現(xiàn)收益與風險平衡，權(quán)利與義務(wù)并重，既維護雙方的合法利益，又約束雙方的行為，從而達到控制損失、風險轉(zhuǎn)移，以極小的代價換取最大安全，保證工程建設(shè)順利進行，確保工程質(zhì)量。關(guān)鍵詞：工程保險；風險管理；管理模式；合理分擔目錄第1章概述……………11.1建設(shè)施工合同的概念………11.2引起風險的因素1第2章風險是怎樣產(chǎn)生的及其防范措施……22.1承包商簽定合同的風險形成及防范措2合同風險的種類……2承包商在簽定合同時需注意的事項…………22.2業(yè)主在簽訂合同時的風險及防范措施32.3不可抗力引起的風險及預防42.4施工企業(yè)在工程承接后需注意的問題52.5以工程保險來防范風險……62.6以案例說明工程在合同簽訂過程中引發(fā)的風險……6案情概述及一審判決………7雙方上訴高院及判決……8本人對本案的理解及看法……………10第3章國際方面的動態(tài)及我們要借鑒的……123.1PMC管理模式中存在的合同信用風險及PMC管理模式合同信用風險規(guī)避方法——工程保證擔?！?23.2工業(yè)發(fā)達國家的建設(shè)工程合同管理及風險管理……133.3目前我國的狀況及需要借鑒的方面…14第1章概述1建設(shè)施工合同的概念建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程的主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。在市場經(jīng)濟條件下，承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要是通過合同來確定的，建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易，其遠期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風險性。同時，建筑工程具有規(guī)模大、工期長、材料設(shè)備消耗大、產(chǎn)品固定、施工生產(chǎn)流動性強、受自然和社會環(huán)境因素影響大等特點。1.2引起風險的因素引起施工合同的風險因素主要有：自然因素方面，不可抗力；市場方面，項目費用的支付方式、項目環(huán)境（政治、經(jīng)濟、勞工和氣候等）；管理方面，發(fā)包人聘請的監(jiān)理人員（或公司）失職、承包人的施工能力與財務(wù)狀況、設(shè)計錯誤、投標計價錯誤（漏項、錯誤）、結(jié)算價款錯誤（漏項、錯誤）、項目組織內(nèi)部不協(xié)調(diào)；合同方面，合同形式的選擇、合同條款的錯誤與混亂。工程合同中所說的風險通常指：1.商務(wù)風險：如業(yè)主付款不及時，資金回收困難，業(yè)主不合理墊資要求，業(yè)主工期不合理，現(xiàn)階段有關(guān)索賠困難，業(yè)主不合理的干預，分包商管理及技術(shù)能力差，監(jiān)理的故意刁難等；2.大環(huán)境風險：如投標缺乏公平，具有地方保護主義，政府對工程不合理干預等。此外市場波動也是一個主要的風險因素。

3.特殊風險：指工程具有的特殊性存在的風險。如特殊結(jié)構(gòu)、新的工程項目、工程現(xiàn)場特殊條件等。4.自然風險：自然條件及周圍環(huán)境的不安全和干擾等不可抗力因素，安全事故的發(fā)生等。風險是怎樣產(chǎn)生的及其防范措施1承包商簽定合同的風險形成及防范措施合同風險的種類合同風險是合同中的不確定因素，是工程風險，業(yè)主資信風險、外界環(huán)境風險的集中反映和體現(xiàn)。根據(jù)合同主體行為，可將其分為主觀性合同風險和客觀性合同風險。

客觀性合同風險。合同的客觀風險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定的其風險責任是合同雙方回避的，通過人的主觀努力往往無法控制。例如，合同規(guī)定承包商應承擔的風險有，市場價格波動在15%的合同金額內(nèi)，承包商得不到任何補償；又如合同價格規(guī)定不予調(diào)整，則承包商必須承擔全部風險，如果在一定范圍內(nèi)調(diào)整，則承擔部分風險，這是市場價格波動風險。

主觀性合同風險。合同的主觀性風險是人為因素引起的，同時能通過人為因素避免或控制的合同風險。在相當多的國內(nèi)施工合同中，業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同條款的條件，在合同協(xié)議中或通過苛刻的條件把風險隱含在合同條款中，讓承包商就范。承包商為了急于承攬工程，在合同協(xié)議中，對自身權(quán)利不敢據(jù)理力爭，任其擺布。對合同談判只重視價格和工期，對其他條款不予注意。這樣即使不平等的合同也愿意簽，在合同簽訂上表現(xiàn)出極大的盲目性和隨意性。承包商在簽定合同時需注意的事項在指導思想上，力爭簽訂一個有利的合同且始終堅持“利益原則”。締約合同雙方在法律上是平等的，招標法規(guī)定招標人和中標人應當按照招標文件和中標人得投標文件訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性得其他協(xié)議。所以中標后商簽合同，業(yè)主也不能隨便毀約。承包商可以曉之以理，說服業(yè)主修訂某些過于苛刻的或不合理的條件，增加保證承包商權(quán)益的條款，使合同比較優(yōu)惠或有利，風險較少，合同雙方責權(quán)利關(guān)系比較平衡，盡量減少苛刻的、單方面的約束性條款，實現(xiàn)承包商簽訂一個有利合同的目標。在收集信息上，施工合同談判前，承包人應設(shè)立專門的合同管理機構(gòu)負責施工合同的訂閱，并實施監(jiān)督、管理、控制。要深入了解發(fā)包人的資信，經(jīng)營作風和訂立合同應當具備的相應條件。從側(cè)面調(diào)查了解發(fā)包人資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是開發(fā)單位應了解其主要業(yè)績。招標工程應在投標之前，對招標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，吃透業(yè)主意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察現(xiàn)場，審查圖紙，復核工程量，分析合同條款，制定投標策略，以減少合同簽訂后的風險。

在人員配備上，讓熟知和精通合同的專業(yè)人員參與商簽合同。大中型建設(shè)合同一般都由業(yè)主負責起草，業(yè)主聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同，使合同質(zhì)量很高，其中隱含了大量的不利于承包商的風險責任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包商必須具備既懂工程技術(shù)，又懂法律，既懂經(jīng)營管理，又懂造價、財務(wù)的綜合素質(zhì)談判人員，才能保證在合同談判中處于一種智力均衡，信息對稱的狀態(tài)，增加談判的力量，提高風險識別能力。承包商必須聯(lián)合工程合約部，成立高效的合同談判班子。這是降低合同風險，簽訂有利合同的人才保證。在策略安排上，承包商應善于在合同中限制風險和轉(zhuǎn)移風險，達到風險在雙方中合理分配。承包商對于業(yè)主在何種情況下可以免除責任的條款應認真研究，切忌輕易接受業(yè)主的免責條款。否則，合同履行中業(yè)主就有可能引用所謂法律障礙和合同依據(jù)為借口，對承包商的損失拒絕補償，并應用免責條款對其拒絕付款推卸責任，承包商將會遭受重大經(jīng)濟損失。由此，對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得具體明確。2.2業(yè)主在簽訂合同時的風險及防范措施對于預測到的合同風險，在談判和簽訂施工合同時，采取雙方合理分擔的方法。但由于一些不可預測的風險總是存在的，因而合同中始終存在一定的缺陷，雙方的責權(quán)利不可能絕對平衡，因此對不可預測風險的發(fā)生，在合同履行過程中，推行索賠制度是轉(zhuǎn)移風險的有效方法，盡可能把風險降到最低程度。另外，業(yè)主在簽訂建設(shè)工程合同應該注意以下經(jīng)常出現(xiàn)的情況：1．在發(fā)包人和承包人條款方面：有的承包人不具備與工程相應資質(zhì)和法人資格，填寫時，真正承包人將自己的上級單位且獨具法人資格的單位填為承包人，往往工程質(zhì)量保證不了。針對這種情況，發(fā)包人應核對清楚承包人，且審查承包人的工程建設(shè)資格和等級。2．在委托書方面：要防止不填寫委托書，或委托事項填寫不全、不清等狀況。應該全面、正確、詳細填寫委托書。3．在委托人義務(wù)條款方面：在委托書上委托人的義務(wù)一定要填細、填全。以免工程責任不好判定。4．在承包人義務(wù)條款方面：填寫承包人的義務(wù)越細越好，每個環(huán)節(jié)和要求都要寫清楚。以此避免出現(xiàn)糾紛后，不宜追究承包人的責任。5．在糾紛解決方式條款方面：如果當事人各自選擇有利于己方的糾紛解決方式和地域管轄，則容易引起更大的糾紛，所以應該選擇協(xié)定公平的解決糾紛的方式和地域管轄。6．在合同簽字蓋章方面：一定要在合同書上簽字蓋章，并按要求公證。7．在規(guī)定違約責任方面：承包人一般會盡力減少違約責任事項，或盡量減弱違約責任程度，或減少違約責任額。對此，發(fā)包人一定要將承包人不履行義務(wù)的責任寫全面、寫明確、寫具體。8．在增補條款方面：只寫“經(jīng)雙方協(xié)商一致，增加補充下列項條款”，而在該條以下卻是以“空白”記入，沒有增補任何條款，這樣導致在合同條款籠統(tǒng)的情況下，承包人不增補工程事項。發(fā)包人應將承包人完成工程的要求及各種細節(jié)補齊，防止條款籠統(tǒng)，而使工程質(zhì)量等出現(xiàn)問題不宜追究。2.3不可抗力引起的風險及預防不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落或其他非發(fā)包人責任造成的爆炸、火災，以及專用條款約定的風、雨、雪、洪、震等自然災害?！睹穹ㄍ▌t》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外?！钡?17條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任?！钡?18條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明?！碑敳豢煽沽κ录l(fā)生后，承包人應立即通知工程師，并在力所能及的條件下迅速采取措施，盡力減少損失，發(fā)包人應協(xié)助承包人采取措施。工程師認為應當暫停施工的，承包人應暫停施工。不可抗力事件結(jié)束后48小時內(nèi)承包人向工程師通報受害情況和損失情況，及預計清理和修復的費用。不可抗力事件持續(xù)發(fā)生，承包人應每隔7日向工程師報告一次受害情況。不可抗力事件結(jié)束后14天內(nèi)，承包人向工程師提交清理和修復費用的正式報告及有關(guān)資料。因不可抗力事件導致的費用及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔：（1）工程本身的損害。因工程損害導致第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔。（2）發(fā)包人承包人人員傷亡由其所在單位負責，并承擔相應費用。（3）承包人機械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔。（4）停工期間，承包人應工程師要求留在施工場地的必要的管理人員的費用由發(fā)包人承擔。（5）工程所需清理、修復費用，由發(fā)包人承擔。（6）延誤的工期相應順延。2.4施工企業(yè)在工程承接后需注意的問題1.避免合同外工程量的大量增加。在承接工程時必須了解建設(shè)單位施工許可申報手續(xù)有否齊全；設(shè)計圖紙有否出齊；招標工程量與合同約定施工范圍有無出入等。在施工過程中建設(shè)方如大量增加工程量，一定要按正規(guī)手續(xù)簽收好工程量變更聯(lián)系單。并在聯(lián)系單上注明應增加的工程量，以備日后萬一發(fā)生糾紛時有據(jù)可查。2.控制工程造價與合理安排支付方式。建設(shè)單位大量增加了合同外的工程量，使合同造價成倍增加，還有些建設(shè)項目資金沒有到位或者完全沒有落實，導致施工企業(yè)不得已而把工程資金的缺口轉(zhuǎn)嫁給材料供應商及操作工人，處理不妥必然會引發(fā)經(jīng)濟和勞務(wù)糾紛。這種情況下，施工單位應該要求建設(shè)單位按聯(lián)系單分段結(jié)算出增加工程款，并及時納入合同造價中去。3.正確處理好帶資與墊資的關(guān)系。墊資是指建設(shè)單位在招標時要求施工單位承諾在合同簽訂后，待工程完成到一定程度的工程量之前，建設(shè)單位不支付應付的工程款，額度有高有低，可以是由施工單位墊資至基礎(chǔ)完成，也可以到主體結(jié)頂，甚至有整只工程全墊的。帶資和墊資在舊的政策下是不允許的，但在實際操作中這種事情又時有出現(xiàn)，否則就為承接工程帶來諸多不利。所以新的法律明確規(guī)定，在雙方自愿的基礎(chǔ)上，合理的墊資帶資是允許的。這就要求施工單位能夠了解建設(shè)單位的資金情況，切忌盲目帶資墊資。4.注意和避免建設(shè)單位將工程肢解分包

。建筑法規(guī)定，提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解分包。在施工承包的實踐中一些建設(shè)單位出于種種原因，將一只工程實行肢解分包。肢解分包的分項工程施工單位往往只服從建設(shè)方的管理，許多施工資料不完全甚至沒有。對于這種情況，施工單位應該阻止或拒絕工程肢解分包，由于種種原因已經(jīng)造成了分項工程另行發(fā)包，施工單位也應該在對工程總包的前提下，同意建設(shè)方另找分項工程的施工隊伍，但一定要納入總包方的管理，對工程的質(zhì)量、資料進行統(tǒng)一管理，平衡協(xié)調(diào)負責到底，并要有文字記錄，分清職責。5.重視工程竣工驗收與結(jié)算。工程竣工后，施工單位應及時向建設(shè)單位遞交竣工驗收報告，催促建設(shè)單位組織有關(guān)部門及時驗收，對驗收時由于多種原因而無法完成的部位，應做甩項處理，以免影響驗收日期。另外除了屬于工程中必須完成的內(nèi)容在初驗后進行修整外，屬于保修項目都應放到后面處理，以免影響竣工日期。6.選擇合適的糾紛解決辦法——索賠。在我國，索賠的解決通常有4種解決方法：協(xié)商解決、調(diào)解、仲裁、訴訟。我國初登國際市場時，我們沒有索賠經(jīng)歷，缺乏常識，沒有底氣，沒有資料，常常是不了了之，只落的花錢買教訓，嚴重者還發(fā)生了反索賠。時代的發(fā)展，要求我們摒棄落后的計劃經(jīng)濟體制，來建立一個適應時代發(fā)展的、新的社會主義市場經(jīng)濟體制，這也必然的要求我們學會搞好索賠管理工作。承包人以書面形式按以下程序向發(fā)包人索賠：（1）索賠事件發(fā)生28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；（2）發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出補償經(jīng)濟損失和（或者）延長工期的索賠報告及有關(guān)資料；（3）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復，或者要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)；（4）工程師在28天內(nèi)未給予答復或未對承包人做進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可；（5）當該項索賠事件持續(xù)進行時，承包人應當階段性向工程師發(fā)出素陪意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師提供素陪的有關(guān)資料和最終索賠報告。2.5以工程保險來防范風險工程保險以建筑、安裝工程為主，通常只包括與工程施工、建造、安裝相關(guān)的建筑工程保險和安裝工程保險。業(yè)主和承包商可以以少量的固定成本，通過投保將可保風險轉(zhuǎn)移給保險人，從而解除自己在承保風險發(fā)生時遭受損失的經(jīng)濟補償責任，可以減少工程概算的不確定因素，保障項目財務(wù)的穩(wěn)定性，降低了融資風險，增強了業(yè)主或承包商抵御風險的能力。盡量減少保險事故的發(fā)生符合保險公司的利益，保險公司在提供工程保險時，首先會對申請人的資信、施工能力、管理水平、索賠記錄等進行全面審核，并實行差額費率；其次，保險公司還會增加對工程施工的防災防損要求，在保險服務(wù)中，保險公司可以憑借多年的經(jīng)驗，積極參與被保險工程的防災減損工作，對大型工程和安裝工程試運行階段派出自己的監(jiān)督管理人員監(jiān)督工程的實施，提出安全管理意見，指導和促進被保險人加強安全管理措施，通過與投保人的通力合作，達到防范、控制、降低風險的目的。工程建設(shè)比較復雜，參與工程建設(shè)的單位較多，有些風險事故發(fā)生后，會導致業(yè)主和承包商之間，總承包商與分承包商之間對風險所致的經(jīng)濟損失由誰承擔發(fā)生糾紛。在投保工程保險后，工程的各有關(guān)方都是共同被保險人，屬于保險責任范圍內(nèi)的損失，保險公司就會負責賠償，從而避免了工程有關(guān)方的相互追償，有利于減少糾紛。2.6以案例說明工程在合同簽訂過程中引發(fā)的風險工程的風險因著工程實施過程的諸多因素而發(fā)生，這就要求合同主體在合同實施過程格外地刻意防范，如以下案例就說明了工程在合同簽訂主體、發(fā)包、分包等關(guān)系上的錯綜復雜而引發(fā)的風險。案情概述及一審判決某年9月18日A公司與B公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定：土建工程造價為681.8457萬元，其他工程另行結(jié)算。開工日期為同年9月20日，竣工日期為次年4月30日。中間驗收部位和時間約定為：除隱蔽工程檢查簽證作為分項工程局部驗收外，廠房一、二層在正式開工之日起110天竣工驗收并交付使用；部分其他樓于150天局部驗收交付使用。由有關(guān)部門對工程驗收簽證之日為工程竣工日，竣工7天內(nèi)交付B公司使用。若因設(shè)計變更造成返工，增補費用及延誤時間，須經(jīng)B公司駐工地代表簽證認可。A公司在工程竣工驗收后一周內(nèi)把所建樓房交付B公司使用，并于一個月內(nèi)向B公司提交完整的竣工資料。對工程款的支付時間和金額等約定為：同年9月30日支付100萬元，10月30日支付100萬元；開工起100天主體封頂支付100萬元，若主體工程未能及時封頂待封頂后5天內(nèi)支付；主體工程封頂后每30天支付75萬元，分四次付清；余款待工程竣工驗收結(jié)算后一個月內(nèi)付清。超過付款時間5天后，按拖欠款日的千分之五罰款，但A公司不得順延工期。保修金額為工程總造價的1％，保修期滿后10天內(nèi)退還A公司。合同簽訂后A公司于同年9月20日開工，11月13日主體工程封頂。次年1月18日廠房一、二層正式啟用，但土建、室內(nèi)裝修部分一些工程尚未完成。施工中因停水、停電延誤工期7天，辦公樓、倉庫樓因變更設(shè)計，經(jīng)雙方簽證同意延長工期14天。據(jù)此，廠房一、二層應于次年元月15日交付使用，而實際交付使用日期為1月18日，拖延3天工期；辦公樓、部分倉庫樓應于次年3月10日中間驗收交付使用，而該部分工程實際未進行中間驗收。工程總竣工日期應順延至次年5月21日。次年4月6日，A公司向B公司遞交了“基本工程竣工報告”，同年4月19日，由施工、建設(shè)、設(shè)計、質(zhì)監(jiān)等單位參加進行竣工驗評，建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站在單位工程質(zhì)量驗評記錄（紀要）上除同意合格驗收外，對所存在的問題提出進行局部返修的意見。經(jīng)過局部返修，于次年4月30日復檢通過。同年9月24日由公安局出具《建筑工程竣工消防驗收意見書》，同意消防驗收。次年6月10日，雙方經(jīng)結(jié)算核定工程造價為809.1541萬元。B公司從同年9月28日起至次年8月16日止付給A公司工程款及各種代墊款合計471.3828萬元。而A公司未按時交付廠房三、五、六層及辦公樓、倉庫樓。另查明，A公司于同年9月20日與C某簽訂《建筑安裝工程承包合同書》，將B工業(yè)部分工程承包給C。工程款由A公司與B公司進行結(jié)算，B公司支付給C的工程款經(jīng)A公司簽字認可，并已結(jié)算。雙方結(jié)算后，從次年8月31日至11月6日，C向B公司借款104萬余元，以個人名義出具借條和收條。次年5月31日，B公司與C建筑機械有限公司（C某為該公司法定代表人，以下簡稱C公司）簽訂《商品房預售合同》，向C公司出售房屋，房款為253.5506萬元。B公司主張上述款項系支付給A公司的工程款，但A公司對此不予認可。B公司與臺商合資成立C精密鑄造有限公司，B公司以本案訟爭的廠房的15年使用權(quán)作為投資，臺商以設(shè)備、原材料等出資，共計1363.0699萬元人民幣。一審期間，上訴人A公司提出財產(chǎn)保全申請并提供擔保，一審法院據(jù)此于次年12月28日作出民事裁定書，裁定凍結(jié)B公司在銀行帳戶中的資金及限制廠房部分產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。一審法院認為：B公司與A公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》系雙方當事人的真實意思表示，內(nèi)容沒有違法，應為有效。次年6月10日經(jīng)雙方結(jié)算工程總造價為809.1541萬元，扣除B公司已付工程款、代墊款及預留保修費后，B公司應支付A公司工程款329.6761萬元。同時，B公司歷次延期支付工程進度款及工程余款，依約應承擔違約金。但A公司對承建的廠房一、二層和辦公樓、部分倉庫樓的工程未依約進行中間驗收亦應承擔罰款。同時A公司至今未依約把辦公樓、倉庫樓等交付B公司使用，致使B公司投資合作的項目C精密鑄造有限公司投資的款項至今未能投產(chǎn)，應從次年5月27日起至下一年3月28日止按銀行同期貸款利率計算，賠償B公司的經(jīng)濟損失。一審法院判決：（1）B公司應于判決生效后十天內(nèi)一次性返還A公司工程款329.6761萬元，拖欠工程進度款及余款違約金及經(jīng)濟損失385.9005萬元；（2）A公司應于判決生效后十天內(nèi)支付給B公司延遲中間驗收罰款計110萬元，及賠償B公司1363.0699萬元投資款的銀行同期同類貸款利息；（3）A公司應于判決生效之日交付廠房三、五、六層、辦公樓、倉庫樓及完整的竣工資料給B公司。（4）駁回雙方的其它訴訟請求。本訴訴訟費、反訴訴訟費由B公司與A公司各承擔一半，訴訟保全費由A公司承擔。雙方上訴高院及判決A公司與B公司對一審判決均不服，向最高法院提起上訴。A公司上訴稱：（1）廠房一、二層于次年1月18日中間驗收交付使用，扣除停電、停水延誤的工期，實際工期為109天，提前工期1天；辦公樓、倉庫樓因設(shè)計變更增加工期44天，不具備中間局部驗收交付條件。而且，合同并未約定廠房、辦公樓、倉庫樓中間驗收的獎罰內(nèi)容。一審法院認定A公司遲延中間和驗收及付廠房一、二層5天、辦公樓、部分倉庫樓工程50天，從而判決償付B公司罰款110萬元無事實和法律依據(jù)，應予糾正。（2）工程總竣工日期應為建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站鑒證驗收的次年4月26日，一審法院未予認定總工程竣工驗收日期及其獎罰錯誤，請求判令B公司支付工期提前的獎金及工程質(zhì)量等級達到合格的獎金共計130萬元。（3）廠房一、二層于次年1月18日交付使用，三、四層和辦公樓、倉庫樓大部分房間也已交付使用。B公司拖欠工程款拒絕支付，A公司有權(quán)按照合同條件留置部分或全部工程。而且，B工業(yè)園其他工程（不屬A公司承建工程范圍）到下一年3月發(fā)包給C建筑工程公司承建，至同年5月工程尚未竣工，B工業(yè)園根本不具備開工生產(chǎn)的條件。因此，一審法院認定“A公司至今未依約把辦公樓、倉庫樓等交付B公司使用，致使B工貿(mào)公司投資合作的項目C精密鑄造有限公司投資的寬項至今未能啟動投產(chǎn)?！辈⑴袥Q“賠償B工貿(mào)公司投資款的銀行同期同類貸款利息”，沒有事實和法律依據(jù)，應予撤銷。B公司上訴稱：（1）B公司除向A公司支付工程款和各種代墊款外，還向工程負責人C以人民幣支付工程款100萬元，以房產(chǎn)折低工程款253萬余元。一審法院認定B公司拖欠A公司工程款329.6761萬元與事實不符。實際上B公司多支付A公司工程款24.0780萬元，對此，A公司應予返還。（2）廠房一、二層實際交付使用日期應認定為次年2月20日，而按合同約定A公司應于次年1月8日中間驗收交付使用，因此拖延工期43天，應交納罰款86萬元；辦公樓、部分倉庫樓工程應于次年2月17日中間驗收交付使用，但A公司未能如期竣工交付，從應交付之日計至合同約定的全部工程竣工驗收日次年4月30日，拖延工期73天，扣除修改圖紙停工12天，實際拖延工期61天，應交納罰款122萬元。（3）按合同約定，全部工程應于1996年4月30日竣工驗收，以公安局驗收日次年9月24日為竣工日，A公司拖延工期135天，應交罰款270萬元。（4）A公司未按約交付廠房三、五、六層，辦公樓、倉庫樓，致使B公司遭受重大經(jīng)濟損失，一審法院僅判令其賠償C精密鑄造有限公司投資款1363.0699萬元的利息，未能充分保護B公司的利益。A公司還應賠償B公司因其違約而遭受的實際損失及合資公司正常運行時的年利潤，以及B公司出租廠房第四層給B制衣公司可得的租金損失20.1480萬元。（5）A公司非法將工程轉(zhuǎn)包給C某，不僅無權(quán)按合同約定主張B公司償付遲延支付的工程款，還應對因此給B公司造成的損失承擔賠償責任。最高法院認為：A公司與B公司于同年9月18日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》系雙方當事人真實意思表示，且內(nèi)容合法，應認定有效。次年6月10日，雙方結(jié)算了工程總造價，B公司已付A公司部分工程款及各種代墊款及扣除保修金以后，尚欠工程款329.6761萬元。B公司主張其以人民幣、房產(chǎn)等形式支付工程款353萬余元，因沒有A公司簽字認可，也不能證明系用于該工程，因此該項請求不予支持。一審法院判決B公司償付A公司拖欠工程進度款及余款及其違約金并無不當。B公司認為A公司非法轉(zhuǎn)包工程，無權(quán)要求B公司支付工程款，因雙方并未約定工程不得轉(zhuǎn)包，且B公司直接付給C某的工程款，也已經(jīng)A公司認可結(jié)算，所以上述主張不能成立。A公司雖然遲延3天中間驗收交付廠房一、二層，辦公樓、部分倉庫樓未經(jīng)中間驗收，但雙方在合同中并未約定遲延中間驗收的獎罰條款。因此，一審法院判決A公司支付B公司罰款B缺乏依據(jù)。C精密鑄造有限公司的投資系B公司以廠房、臺商以設(shè)備、原材料出資的作價款。B公司主張因A公司未按期交付工程，致使C精密鑄造有限公司未能啟動投產(chǎn)，給其造成經(jīng)濟損失，但未提供充分證據(jù)。一審法院判決A公司支付這部分款項的利息缺乏依據(jù)。B公司關(guān)于賠償其合資公司的年利潤及出租房屋租金的請求，因利潤、租金未發(fā)生，故不予支持。A公司未按期交付廠房三、五、六層及辦公樓、倉庫樓，應承擔相應的責任。鑒于雙方對總工程竣工驗收單位的約定不明確，A公司要求B公司給付獎金、B公司要求A公司支付罰款的請求，均不予支持。依照《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第三十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，最高法院于1998年7月8日判決如下：（1）維持高級人民法院（1996）民事判決第一、三、四項；（2）撤銷高級人民法院（1996）民事判決第二項。（3）A公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付B公司工程總造價的60％的銀行同期同類貸款利息。一審案件受理費由A公司與B公司各負擔一半，一審訴訟保全費由A公司負擔；二審案件受理費由A公司與B公司各負擔一半。本人對本案的理解及看法（1）關(guān)于本案的竣工驗收最高法院的這一判決結(jié)果提示當事人在擬訂合同時要進一步明確驗收程序，由哪一些當事人和相關(guān)機構(gòu)參加驗收，如何確定最后竣工日期，沒有明確具體驗收單位，需要結(jié)合有關(guān)法規(guī)在專用條款中明確。比較合理的辦法是由監(jiān)理工程師或業(yè)主代表對承包商的竣工驗收報告進行初驗，初驗合格后出具整個工程的移交證書；再由業(yè)主或發(fā)包人組織質(zhì)量監(jiān)督站等單位進行最終驗收。如果最終驗收肯定了初驗結(jié)論，應當以初驗通過的時間為竣工日期。在合同中約定由當事人雙方參加驗收（實際上是業(yè)主或由監(jiān)理工程師驗收）并確定最后的竣工日期是可以的。如果在合同中約定由國家有關(guān)機構(gòu)，例如建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站、規(guī)劃、消防、環(huán)保等機構(gòu)的驗收合格最為最后的竣工驗收，對承包商就太不公平了。例如本案中質(zhì)量監(jiān)督站在1996年4月30日復檢通過，9月24日公安局才完成消防驗收，將這近5個月的時間作為承包商遲延交工的期間進行罰款顯然太不公平。（2）關(guān)于轉(zhuǎn)包和向受轉(zhuǎn)包人或分包人付款B公司主張：A公司非法將工程轉(zhuǎn)包給C某，不僅無權(quán)按合同約定主張B公司償付遲延支付的工程款，還應對因此給B公司造成的損失承擔賠償責任。這一主張沒有得到最高法院的支持。即便法律和合同明確禁止轉(zhuǎn)包，B公司的主張也不應得到支持。B公司不能明知A公司轉(zhuǎn)包合同，甚至直接向C某付款，還要以此為由向A公司索賠。假使B公司在得知A公司轉(zhuǎn)包合同后及時要求解除合同并要求賠償損失，法院應當支持。當事人必須注意合同的相對性，必須注意自己行為的合同依據(jù)。B公司與C某之間沒有合同關(guān)系，因此，B公司不能直接向C某付款。這一關(guān)系同樣適用于業(yè)主與分包商之間的關(guān)系。業(yè)主與分包商之間通常也沒有合同關(guān)系，業(yè)主也不能直接向分包商付款，除非合同有特別的規(guī)定。因此，最高法院認定：“B公司主張其以人民幣、房產(chǎn)等形式支付工程款353萬元，因沒有A公司簽字認可，也不能證明系用于該工程，因此該項請求不予支持?！边@一判決是正確的。即便用于該工程也不能支持；否則就有可能損害A公司的利益，因為A公司可能利用付款手段約束分包商執(zhí)行合同。（3）關(guān)于延期竣工損失范圍的確定建筑合同中通常規(guī)定延期竣工的賠償辦法。在合同中規(guī)定延期竣工賠償辦法的用意就是事先估計一個延期竣工的賠償額，用以補償業(yè)主因延期竣工的損失。這一約定的目的就在于一旦發(fā)生延期竣工，避免當事人在確定實際損失范圍上發(fā)生爭議。因此，如果合同中規(guī)定了延期竣工的賠償辦法或“誤期損害賠償”，當事人在要求賠償實際損失一般就不能支持。當然，當事人最好在合同中明確規(guī)定，誤期損害賠償是當事人因延期竣工所應支付的唯一款項；而且合同中應確定一個最高限額。如果合同中沒有最高限額，賠償額不能無限增加，我覺得法院可以在判決中確定一個最高限額。國際方面的動態(tài)及我們要借鑒的3.1PMC管理模式中存在的合同信用風險及PMC管理模式合同信用風險規(guī)避方法——工程保證擔保項目管理承包（Project

Management

Contract/Contractor，簡稱PMC）是目前國際上流行的管理模式，即由業(yè)主聘請管理承包商作為業(yè)主代表，對工程的整體規(guī)劃、項目定義、工程招標、

選擇EPC承包商及設(shè)計、采購、施工過程進行全過程管理。在這種項目管理模式下，業(yè)主方面僅需對一些關(guān)鍵問題進行決策，而絕大部分的項目管理工作都由項目管理承包商來進行。由于管理承包商從初期就參與項目實施與管理，因此可以對項目從全局的角度進行設(shè)計優(yōu)化和技術(shù)經(jīng)濟比較，從而達到項目壽命期成本最低；在完成基礎(chǔ)設(shè)計后，通過合適的方式招標，可以加快工程建設(shè)的工期，為業(yè)主創(chuàng)造最大程度的效益。目前發(fā)達的市場經(jīng)濟國家通常采用工程保證擔保來回避合同風險，這種風險回避的形式在我國采用的還很少，而且由于我國特有的國情，無法直接照搬國外現(xiàn)有的模式。

在PMC項目管理模式中，業(yè)主、項目管理承包商和施工承包商三方面構(gòu)成一定的關(guān)系。其中，業(yè)主與項目管理承包和施工承包商分別簽訂合同，而項目管理承包商與施工承包商之間不存在合同關(guān)系，項目管理承包商只是代表業(yè)主來管理和監(jiān)督施工承包商的工作。通常業(yè)主和管理承包商之間簽訂帶有風險激勵的合同，以使PMC與業(yè)主的利益一致，并共同承擔風險。其中PMC承擔以下風險：工程的安全和質(zhì)量、投資控制目標、項目工期目標、現(xiàn)金流量目標。業(yè)主與施工承包商簽訂施工總承包合同，由施工承包商承擔技術(shù)風險、經(jīng)濟風險、完工風險等。通過這種合同安排，業(yè)主由傳統(tǒng)方式下承擔項目建設(shè)期的全部風險，轉(zhuǎn)為承擔部分風險，在業(yè)主、管理承包商和施工承包商之間合理地分配了工程風險，達到了雙贏的效果。PMC的優(yōu)勢是靠管理承包商在工程的各人階段進行優(yōu)化管理獲得的，如果項目管理承包商的業(yè)務(wù)水平低，管理協(xié)調(diào)不利，PMC的優(yōu)勢就變成了劣勢；或者管理人員缺乏職業(yè)道德，不能抵制一些非法人員的拉攏，為他人牟取不正當利益大開方便之門，也會嚴重損害業(yè)主的利益。

工程保證擔保就是要求簽約雙方在履行合同時，由保證擔保人向權(quán)利人保證，如果被保證人無法完成其與權(quán)利人簽訂之合同中規(guī)定的應由被保證人履行的承諾、債務(wù)或義務(wù)的話，則由保證擔保人代為履約，或付出其他形式的補償。

引進工程保證擔保這種全新的經(jīng)濟手段，使各方對自己的市場行為造成的后果所負的責任更加清晰化、價值化、數(shù)量化，有利于強化各方的風險意識。而且保證人應通過對債務(wù)人的擔保授信，將一部分風險保留于自身，保證人為規(guī)避風險而對債務(wù)人進行嚴格的履約信用考察，幫助市場形成了非常有價值的一套信用過濾機制。因此，工程保證擔保通過信用保障制度從源頭上確保了合同的正常履行。3.2工業(yè)發(fā)達國家的建設(shè)工程合同管理及風險管理工程合同管理有兩個層次:第一層次是政府對工程合同的宏觀管理，第二層次是工程師對合同實施的具體管理。

制定標準的合同條件是政府對合同進行管理的重要措施。國際上較著名的一些標準合同條件一般是由代表各方利益的權(quán)威專業(yè)人士組織制定，由政府認可，工程參與各方可參照執(zhí)行。經(jīng)過長期的工程實踐，再進行修改完善。這些標準合同條件能比較公平合理地劃分風險責任和權(quán)利義務(wù)，一般較科學、嚴謹，易于為合同雙方所接受;長期使用為廣大工程管理人員所熟悉，便于理解和溝通，大大地減少了合同當事人之間的誤解和沖突，節(jié)省招投標和合同管理的精力和費用。

在西方發(fā)達國家和地區(qū)，風險轉(zhuǎn)移是工程風險管理對策中采用最多的措施，工程保險和工程擔保是風險轉(zhuǎn)移的兩種常用方法。

（1）工程保險

國際上強制性的工程保險主要有以下幾種:建筑工程一切險，（附加第三者責任險）、安裝工程一切險，（附加第三者責任險）、社會保險(如人身意外傷害險，雇