船員法修改的基本原則與指導(dǎo)思想,行政法論文

船員法修改的基本原則與指導(dǎo)思想,行政法論文(中國海商法〕自施行以來已有21年了，在這二十多年里，國際國內(nèi)航運經(jīng)濟、國家航運政策、國際國內(nèi)相關(guān)立法和航運實踐，以及國際海事立法和國際航運慣例發(fā)生了重大變化，我們國家的航運事業(yè)也在快速的發(fā)展，時代在進(jìn)步，假如沿用固有的法律制度和形式，顯然已經(jīng)很難適應(yīng)社會的發(fā)展。十分是(海商法〕第三章的作為航運生產(chǎn)中最具決定性因素的船員部分，一方面，第三章與國內(nèi)的眾多立法相脫節(jié)，另一方面，也與國際公約相脫節(jié)。法的修改作為完善立法的手段，是立法主體對現(xiàn)行法施行變動，使其呈現(xiàn)新相貌的專門活動。[1]而為了使船員法修改符合我們所要求的目的，愈加的合理，我們需要對其制定一個完善的基本原則和樹立一個貫穿始終的指導(dǎo)思想，當(dāng)然指導(dǎo)思想往往會具體表現(xiàn)出在基本原則之中的。一、堅持中改與小改相結(jié)合的原則自提出船員法修改以來，學(xué)術(shù)界對船員法怎樣修改一直爭論不休。假如對海商法條文作大量的增刪，進(jìn)而改變現(xiàn)有的框架構(gòu)造，謂之大改；假如在不改變現(xiàn)有框架的前提下增設(shè)一些原來所沒有的法律制度，謂之中改；假如不改變(海商法〕的框架構(gòu)造，僅對原有的條文作少量的增刪或局部的變動，謂之小改。有的專家提出在(海商法〕中將船員法一章直接刪掉，而增設(shè)人身傷亡賠償之類，此類為大改。相比擬于變動比擬大的大改，筆者以為中改結(jié)合小改才是比擬合適我們國家的。第一，在上世紀(jì)90年代(海商法〕制定時，它就具有適度的超前性和先進(jìn)性、體系比擬完好、內(nèi)容比擬明確、可操作性較強的優(yōu)點，固然隨著國際航運經(jīng)濟、國內(nèi)國際航運政策和實踐的改變，船員法部分有很多都已不適應(yīng)社會的發(fā)展，甚至從某種程度上講已經(jīng)不能很好的規(guī)范船員和維護船員的親身利益。例如(海商法〕第三十四條規(guī)定，船員的任用和勞動方面的權(quán)利、義務(wù)，本法沒有規(guī)定的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。但我們知道，船員十分是海員是一種特殊的職業(yè)，他具有涉外性強的特點，在越來越多的勞務(wù)派遣中，當(dāng)發(fā)生糾紛時，國內(nèi)的法律往往很難進(jìn)行規(guī)制，而船員對于雇傭者來講往往都是弱勢的一方，在勞動中當(dāng)發(fā)生損害其合法利益時，往往很難對其進(jìn)行有效的保衛(wèi)。第二，就船員法而言，船員法還不具備進(jìn)行大改的理論及實踐基礎(chǔ)。對海商法進(jìn)行大幅度的修改將牽涉船員法調(diào)整范圍邊界的變化,而這種變化有賴于司法實踐及大量理論積累的支持。一方面從理論上來講，就全球而言，海商法是一門古老的科目，而船員法是其十分重要的一部分，很多國家都對這一塊給予了很高的重視，但是，我們國家卻與這些航運大國構(gòu)成了較大的反差。第三，中改結(jié)合小改才是適應(yīng)我們國家當(dāng)下現(xiàn)實的最佳策略。(海商法〕屬于商事法，而商事法素以實用、妥協(xié)及與時俱進(jìn)為貴，故各國的商事法律一般都以迅速、小修的方式方法進(jìn)行，及時調(diào)整和修正法律中落后于時代的內(nèi)容，進(jìn)而知足迅速發(fā)展的經(jīng)濟活動的需要。二、堅持協(xié)調(diào)統(tǒng)一原則，處理好船員法與勞動合同法、侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系1.船員法與(勞動合同法〕船員是勞動者，其理應(yīng)受(勞動合同法〕規(guī)制，同時船員又是特殊的勞動者，具有較強的專業(yè)性，較高的技術(shù)性，較大的風(fēng)險性，較廣的涉外性。所以很多時候，在(勞動合同法〕下對船員的利益保衛(wèi)就會顯得力不從心。與計劃經(jīng)濟時船員全為從屬型不同的是，市場經(jīng)濟下船員漸漸分為兩種形態(tài)：第一，勞動合同型，即船員是船公司的固定職工，他們簽訂長期的勞動合同；第二，雇傭合同型，即船員并非船公司的正式職工，而是通過船舶所有人、光船承租人、中介機構(gòu)或其他雇主或服務(wù)機構(gòu)來簽訂非長期雇傭合同來從事船員事務(wù)。當(dāng)前，雇傭合同型的船員就業(yè)形式發(fā)展迅速，越來越多的船員脫離原來其所從屬的船公司而走向市場，成為自由職業(yè)者。對于勞動合同型的船員，由于我們國家(海商法〕第三章船員法部分并沒有對其勞動進(jìn)行明確規(guī)定，而是在其第三十四條規(guī)定適用有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，對此，筆者以為對于船員法的修改應(yīng)當(dāng)要把勞動合同型的船員在船員法中單獨進(jìn)行規(guī)定，而非去借用其他法律法規(guī)的規(guī)定，這樣一方面是船員勞動特殊性的具體表現(xiàn)出，另一方面也是對我們國家船員法的充實與重視。對于雇傭合同型的船員，可以以將其成為勞務(wù)合同，根據(jù)法學(xué)理論，勞務(wù)合同不受(勞動合同法〕規(guī)制，現(xiàn)實中的勞務(wù)合同一般都是受(民法通則〕等調(diào)節(jié)，他們往往具有勞動時間的非固定性、長時間的乘務(wù)勞動、爭議無須經(jīng)勞動仲裁而直接通過訴訟解決、勞動及生活的危險性等現(xiàn)實特征，所以在這種勞務(wù)合同形式的船員發(fā)展越來越迅速的今天，我們更應(yīng)當(dāng)在船員法中制定專門的法律來規(guī)制這些不受(勞動合同法〕調(diào)節(jié)的船員，使得他們有法可依。2.船員法與(侵權(quán)責(zé)任法〕船員在其執(zhí)行船上事務(wù)時，總會發(fā)生一些生命、健康等人身權(quán)利和一些財產(chǎn)權(quán)利糾紛，而在我們國家船員法中并未對其有過詳細(xì)規(guī)定，所以很多情況下只能按照(侵權(quán)責(zé)任法〕的規(guī)定來予以處理，所以這也是船員法修改中應(yīng)當(dāng)改變的。當(dāng)前在學(xué)術(shù)界對海商法修改有一個焦點的問題，就是關(guān)于能否增加海上人身傷亡損害賠償?shù)囊?guī)定，在船員法中就是船員海上人身傷亡損害的賠償問題，在當(dāng)前的海事案件中，海上人身傷亡損害已經(jīng)越來越常見，船員人身傷亡損害案例也已經(jīng)屢見不鮮，筆者以為船員在遭遇人身傷害時的索賠主張主要有，對與船員存在勞動關(guān)系的用人單位主張的工傷賠償和對與船員存在雇傭關(guān)系的船東主張的侵權(quán)損害賠償兩大類。三、堅持本土化與國際化相結(jié)合船員法修改應(yīng)當(dāng)堅持本土化與國際化相結(jié)合的原則，詳細(xì)來講，就是一方面將(船員條例〕及其規(guī)章上升為海商法，另一方面借鑒通行的船員國際條約十分是與(2006年國際海事勞工公約〕相接軌。1.堅持本土化，將(船員條例〕及其規(guī)章上升為海商法(船員條例〕總共包括八個部分，分別為總則、船員注冊和任職資格、船員職責(zé)、船員職業(yè)保障、船員培訓(xùn)和船員服務(wù)、船員的監(jiān)督檢查、船員的法律責(zé)任和附則。從內(nèi)容上不難看出(船員條例〕與(海商法〕第三章船員部分有著很大區(qū)別：第一，(海商法〕中的規(guī)定以船長為主，對船員部分規(guī)定少而又粗略，而(船員條例〕規(guī)定則十分詳細(xì)、具體；第二，(船員條例〕的規(guī)定以船員資格、船員培訓(xùn)、船員責(zé)任等詳細(xì)技術(shù)性或者專業(yè)性的規(guī)定為主，而(海商法〕中則是以原則性的規(guī)定為主；第三，(船員條例〕是行政法規(guī)，其效力低于(海商法〕。不難看出，(船員法〕的大部分規(guī)定是(海商法〕中沒有的，同時也是其欠缺的，這也是我們進(jìn)行船員法修改的一大方向。將(船員法〕上升為(海商法〕并不意味著我們一味的移植(船員條例〕的規(guī)定，將其生硬的寫在(海商法〕之中，我們應(yīng)中選擇性上升。筆者以為，應(yīng)當(dāng)將那些重要性比擬高的，不牽涉到詳細(xì)工作操作的，覆蓋面比擬廣的，意義比擬重大的規(guī)定來上升，如船員的職責(zé)部分就能夠?qū)戇M(jìn)(海商法〕中，(海商法〕中規(guī)定了船長的職責(zé)，筆者以為完全能夠規(guī)定船員的職責(zé)，這樣比擬平衡。而對于像船員注冊和任職資格這樣牽涉詳細(xì)的船員工作的部分，筆者以為在船員法中能夠提及但不應(yīng)深切進(jìn)入。另外關(guān)于(船員條例〕的配套章程如(船員注冊管理辦法〕和(引航員注冊和任職資格管理辦法〕等對于船員法的修改也具有一定的借鑒意義，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)淖⒁狻?船員條例〕上升為(海商法〕是時代發(fā)展的趨勢，也是船員法修改必須考慮的一環(huán)。2.堅持國際化，與(2006年國際海事勞工公約〕相接軌(2006年國際海事勞工公約〕這項被稱為全球120萬海員的權(quán)利法案，與國際海事組織〔IMO〕的國際海上人命安全公約、國際防止船舶造成污染公約、海員培訓(xùn)、發(fā)證和值班標(biāo)準(zhǔn)國際公約一起，構(gòu)成世界海事法規(guī)體系的四大支柱。[6]公約生效也會對我們國家船公司的船員管理運作、船員職業(yè)安全與健康、船員招幕與安置、船員的福利待遇等諸方面帶來一系列較大影響。從內(nèi)容上看，海事勞工公約主要包括：船員的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，船員的培訓(xùn)、資格、招募和安置，船員的就業(yè)協(xié)議、工資、休假、遣返和賠償，船員的健康、醫(yī)療、福利、社保等方面。公約對船員的執(zhí)業(yè)、工作和生活以及糾紛處置進(jìn)行了具體的規(guī)定，在很多方面對我們國家的船員法修改有重要的借鑒意義。固然我們國家的(船員條例〕及其配套規(guī)章對船員有相當(dāng)程度的規(guī)定，但條例在很多重要方面沒有規(guī)定，十分是當(dāng)發(fā)生船員海上糾紛時的救濟措施，而公約具體規(guī)定了海員的船上投訴程序。另外，公約的規(guī)定是國際上對海事勞工的規(guī)定，在國際上具有通行的意義和影響。當(dāng)前，我們國家對于能否批準(zhǔn)和何時批準(zhǔn)公約沒有準(zhǔn)確講法，一些專家、學(xué)者提出我們國家應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)該公約。對于船員法修改來講，我們應(yīng)當(dāng)借鑒公約規(guī)定，但并非照搬、照抄，由于當(dāng)前我們國家的船員管理體制和船員管理形式相對處于一個落后的地步，我們需要先建立起與國際接軌的船員管理形式和體制，才能適用與國際接軌的法律，否則，只會造成規(guī)定與實際執(zhí)行不能統(tǒng)一。四、借鑒國外和地區(qū)的船員法我們國家的船員法律起步晚，發(fā)展緩慢，我們需要也必須向一些優(yōu)秀的國家和地區(qū)學(xué)習(xí)。日本是對外學(xué)習(xí)十分成功的國家，美國是船員立法十分成熟的國家，他們的船員法律都值得我們國家學(xué)習(xí)。另外，這些國家既有海商法又有船員法，二者互相補充互相協(xié)調(diào)，筆者以為我們不僅僅是為了在海商法中對船員法進(jìn)行修改，還期望有一天中國也能出臺專門的船員法。1.日本船員法日本現(xiàn)行的(船員法〕是1974年制定的，在幾十年的社會發(fā)展經(jīng)過中經(jīng)歷了兩次修改。日本船員法第一章為總則，主要是對船員、海員的概念進(jìn)行規(guī)定，第二三章規(guī)定了船長的權(quán)利和義務(wù)，第四章主要規(guī)定船員的雇傭契約問題，第五章規(guī)定了船員工資及報酬事項。第六七章就船員的勞動時間、休假做出了具體規(guī)定，第八章是關(guān)于船員在船上的伙食供給標(biāo)準(zhǔn)、人身安全及醫(yī)療衛(wèi)生等的規(guī)定，第九章對未成年船員、女子船員作業(yè)做出了一些限制性規(guī)定，第十章規(guī)定了船舶所有人對船員的災(zāi)禍賠償，第十一、十二、十三、十四章分別對就業(yè)規(guī)則、監(jiān)督規(guī)則等做出了相應(yīng)的規(guī)定。從日本船員法的內(nèi)容我們能夠看出，該法律的規(guī)定很廣泛，牽涉面非常廣，而且規(guī)定的很細(xì)、很全面。中國在制定船員法時能夠借鑒日本船員法的體系，制定一部綜合性的法律，從各個方面對船員和船舶所有人進(jìn)行規(guī)范，這樣就使得航海業(yè)有一部統(tǒng)一的法律，為避免法律沖突，進(jìn)行法律適用奠定良好的法律基礎(chǔ)。[7]同時該法的規(guī)定具體而又詳細(xì)，從船員的任職開場一直到船員的終結(jié)包括人身傷亡或者退休，包含了船員工作由始而終的全部經(jīng)過，給船員一種安全感和歸屬感，這也是我們國家船員法修改需要學(xué)習(xí)和改良的地方。2.美國船員法美國作為世界上的航運大國，其船員立法是相當(dāng)成熟與完善的。1790年在國會制定出的海事法中就已經(jīng)牽涉到了船員的立法，之后包括1850年立法、1898年哈瓦依特法、1915年船員法、1920年瓊斯法以及1984年(商船船員保衛(wèi)和救濟法〕都對船員進(jìn)行了一系列的規(guī)定，十分是1984年(商船船員保衛(wèi)和救濟法〕充分具體表現(xiàn)出了對船員權(quán)益的保衛(wèi)。該法對我們國家船員法的修改的借鑒意義，筆者以為相比擬于法律體系，其很多內(nèi)容的規(guī)定反而會更有借鑒意義。十分是船員勞務(wù)派遣、船員監(jiān)督機制和船員人身傷亡救濟制度。在船員勞務(wù)派遣方面，筆者以為應(yīng)當(dāng)將其添加到船員法之中，當(dāng)前中國的船員勞務(wù)派遣的規(guī)模已然很大，是世界海員勞務(wù)重要輸出國之一。根據(jù)受派企業(yè)(即事實用人單位)平日對受派遣勞動者行使監(jiān)督管理權(quán)的程度,確定受派企業(yè)能否與派遣機構(gòu)共同承當(dāng)雇主責(zé)任，以及共同承當(dāng)雇主責(zé)任的范圍。船員監(jiān)督機制方面，筆者以為我們能夠借鑒美國海岸警衛(wèi)隊的監(jiān)督機制，調(diào)整國家機構(gòu)的監(jiān)督事項，通過海事監(jiān)督機構(gòu)監(jiān)督檢查船員勞動保衛(wèi)，十分是對船員的勞動合同的訂立、解除和終止等事項的監(jiān)督，對船員勞動和生活條件的監(jiān)督，對船員休息、休假權(quán)利的監(jiān)督，通過加強海事監(jiān)督機構(gòu)十分是我們國家的海事局的監(jiān)督，來維護和保障船員的權(quán)利。在船員人身傷亡救濟方面，第一，提高船員的救濟補償標(biāo)準(zhǔn)，具體表現(xiàn)出船員職業(yè)較于普通職業(yè)的特殊性；第二，詳細(xì)明確船員人身傷亡救濟的范圍、管轄、標(biāo)準(zhǔn)、賠償原則等內(nèi)容，使之操作性更強；第三，筆者以為應(yīng)當(dāng)引進(jìn)美國的懲罰性賠償制度，假如由于船長或者船舶所有人或其他主體的過失導(dǎo)致的船員人身