客觀處罰條件機(jī)能論

客觀處罰條件機(jī)能論

“機(jī)能”原本是生物學(xué)中的一個(gè)重要概念，用來(lái)形容細(xì)胞組織或器官等的作用和活動(dòng)能力。[1]隨著“機(jī)能”一詞被越來(lái)越多地引用到人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，“機(jī)能”一詞就蘊(yùn)含了“功能”和“價(jià)值”等含義，既可能僅指某種事物、制度在現(xiàn)實(shí)上已經(jīng)或正在起到的作用，也可能還包括某種事物、制度應(yīng)當(dāng)起到的作用。近年來(lái)，隨著德日刑法理論的不斷涌進(jìn)，“機(jī)能”一詞更是頻頻出現(xiàn)在刑法學(xué)的研究中，例如，在強(qiáng)調(diào)刑法現(xiàn)實(shí)或者可能發(fā)揮的作用時(shí)，刑法學(xué)者經(jīng)常使用的就是“刑法機(jī)能”的表述。一般認(rèn)為，刑法具有兩大基本機(jī)能：法益保護(hù)機(jī)能和自由保障機(jī)能。[2]在犯罪論體系的構(gòu)造上，德國(guó)著名的刑法學(xué)家羅克辛、雅科布斯教授等人開(kāi)始建立機(jī)能主義的犯罪論，即目的合理的犯罪論體系，力圖從刑法的目的設(shè)定出發(fā)構(gòu)建犯罪論，從而引發(fā)了犯罪論體系的一次重要變革。[3]本章論述客觀處罰條件的機(jī)能，主要是指客觀處罰條件作為刑法中的一項(xiàng)重要制度，在立法和司法上可能發(fā)揮不同的作用，具有立法與司法的雙重機(jī)能。第一節(jié)客觀處罰條件的立法機(jī)能某種法律要件的設(shè)計(jì)，其背后必然代表著立法者某種主觀思考的目的，是立法者的主觀世界見(jiàn)諸客觀文字的產(chǎn)物。對(duì)于客觀處罰條件立法機(jī)能的考察，必須從犯罪論或刑罰論的目的出發(fā)，確定其所要追求的目的后，才能討論此要件的設(shè)計(jì)目的是否妥當(dāng)。首先，客觀處罰條件是立法者基于某種特殊的價(jià)值觀而設(shè)計(jì)的法律要件，應(yīng)該屬于立法論討論的范圍。換言之，客觀處罰條件作為可罰性要素，首先對(duì)于刑事立法具有指導(dǎo)意義。一貫徹刑事政策的機(jī)能刑事政策是一個(gè)國(guó)家刑法的靈魂，而客觀處罰條件是立法者出于刑事政策的考量而增設(shè)的一種處罰條件，屬于立法者判斷某行為是否屬于應(yīng)通過(guò)刑罰加以制裁的犯罪行為的依據(jù)。從刑事政策的角度看，刑事政策的目的是指國(guó)家制定和實(shí)施犯罪對(duì)策所要達(dá)到的理想目標(biāo)。刑事政策是刑法的靈魂和思想，一個(gè)國(guó)家的刑法要發(fā)揮最佳效用，必須符合一個(gè)國(guó)家刑事政策的基本目的。在刑法與刑事政策的關(guān)系上，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林紀(jì)東教授認(rèn)為：“刑法之刑事政策化是現(xiàn)代刑事法的主要特征之一。刑事政策的觀念是刑法的基礎(chǔ)，刑法的定罪科刑本身并不是目的，而只是為了達(dá)到防衛(wèi)社會(huì)和預(yù)防再犯的手段。刑事政策也就是刑法定罪科刑的基礎(chǔ)。所以，刑法的制定與運(yùn)用，罪刑的確立與執(zhí)行，都應(yīng)由刑事政策的觀點(diǎn)出發(fā)，以是否合于刑事政策精神為指歸。離開(kāi)刑事政策的立法、裁判、執(zhí)法，必是不良的立法、裁判、執(zhí)法。因此，刑法的研究，也不只是在法條上咬文嚼字，更重要的是應(yīng)該培養(yǎng)刑事政策的觀念。刑事政策的研究是刑事法研究最基本的工作和終極目標(biāo)。研究刑事法而不知刑事政策，至多只看到現(xiàn)代刑事法的形式，而沒(méi)有把握到更高一層、更深一層的靈魂?！盵4]而包括刑事政策在內(nèi)的公共政策成為刑法體系的構(gòu)造性因素，“是以近代以來(lái)刑罰由報(bào)應(yīng)向功利的轉(zhuǎn)型為前提（的）。在報(bào)應(yīng)主義支配的框架內(nèi)，刑罰只是對(duì)犯罪之惡的單純否定，并不考慮功利目的，不可能有公共政策存在的余地。只有在功利邏輯引入之后，由于刑罰的施加必須考慮現(xiàn)實(shí)的社會(huì)政治需要，公共政策才可能成為影響刑事立法與司法的重要因素”。[5]就貫徹其中的刑事政策而言，首先要實(shí)現(xiàn)刑事政策的立法化（或刑法化）和刑法的刑事政策化，以實(shí)現(xiàn)刑法與刑事政策的相互轉(zhuǎn)化和溝通。但是，由于刑法是一個(gè)相對(duì)比較封閉保守的規(guī)制體系，要求形式明確、觀念保守、規(guī)制穩(wěn)定，更多的是反映立法當(dāng)時(shí)的社會(huì)需求；而刑事政策則是一個(gè)相對(duì)開(kāi)放靈活的對(duì)策，要求在形式上靈活多樣，觀念上積極進(jìn)取，更多的是反映法律適用時(shí)的政治訴求。如何使這兩個(gè)不同的體系實(shí)現(xiàn)相互溝通，這不僅是一個(gè)刑事立法的技術(shù)問(wèn)題，更是對(duì)刑事立法者立法智慧的考驗(yàn)。在這個(gè)問(wèn)題上，作為可罰性要素的客觀處罰條件，尤其是那些純正的、具有政策意義的客觀處罰條件就發(fā)揮了開(kāi)放窗口的功能。通過(guò)這個(gè)窗口，刑事政策可以實(shí)現(xiàn)與刑法的相互融通，使刑法體現(xiàn)刑事政策的思想，刑事政策則可以通過(guò)刑法的適用實(shí)現(xiàn)其目的追求。正如有學(xué)者所指出的，在可罰性中，刑法與刑事政策當(dāng)可以相互融合，吸收對(duì)方的合理要素，一起發(fā)揮合力。故而，可罰性的合理運(yùn)用會(huì)在相對(duì)封閉的刑法中開(kāi)拓出一個(gè)通道，通過(guò)與刑事政策的連接，發(fā)揮預(yù)防犯罪和限縮刑罰權(quán)的功能，實(shí)現(xiàn)其目的追求，這正是作為與刑事政策溝通節(jié)點(diǎn)的可罰性的功能。[6]在筆者看來(lái)，客觀處罰條件在立法中的出現(xiàn)首先是為了發(fā)揮某種刑事政策的基本機(jī)能，這些刑事政策是國(guó)家一些家庭政策、外交政策、經(jīng)濟(jì)政策以及議會(huì)政策等公共政策在刑事領(lǐng)域里的體現(xiàn)。例如，德國(guó)刑法第104條a有關(guān)“刑罰追究的前提”規(guī)定，“只有聯(lián)邦德國(guó)與他國(guó)保持著外交的聯(lián)系、保證互惠并且在行為時(shí)是保證互惠的、存在外國(guó)政府的刑罰請(qǐng)求和聯(lián)邦政府給予刑罰追究的授權(quán)時(shí)，才對(duì)本章規(guī)定的犯罪予以追究”。本條的規(guī)定就是一個(gè)純正的客觀處罰條件的立法例，這一條規(guī)定將德國(guó)的外交政策與刑罰的適用緊密地結(jié)合起來(lái)，既能保持最低限度的國(guó)際接觸，又能表達(dá)出立法者對(duì)這類行為的基本態(tài)度，體現(xiàn)了處罰針對(duì)外國(guó)的犯罪行為在刑事政策上的意義。在大部分犯罪中，行為只要具備了構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性，就構(gòu)成犯罪，就可以動(dòng)用刑罰處罰。對(duì)于這些犯罪，刑事政策的作用主要通過(guò)社會(huì)相當(dāng)性原則體現(xiàn)出來(lái)，在違法性判斷階段，通過(guò)運(yùn)用社會(huì)相當(dāng)性原則，把那些具備超法規(guī)的違法阻卻事由的行為從違法性中排除出去。客觀處罰條件是一種政策性的規(guī)定，是刑事政策思想在刑法中的具體表現(xiàn)，包含了預(yù)防必要性的目的主義刑法的思想，打開(kāi)了將刑事政策融入刑法規(guī)定的一個(gè)缺口，起到了調(diào)節(jié)犯罪與刑罰之間緊張關(guān)系的作用，即某個(gè)行為雖然構(gòu)成了犯罪，具備了當(dāng)罰性，但可能由于缺乏需罰性而無(wú)須發(fā)動(dòng)刑罰處罰。例如，德國(guó)著名的刑法學(xué)家羅克辛教授，基于對(duì)刑事政策刑法化的考慮，把他的刑法體系稱為“目的論和刑事政策性的體系”?！敖⑦@個(gè)刑罰體系的主導(dǎo)性目的設(shè)定，只能是刑事政策性的。刑事可罰性的條件自然必須是以刑法的目的為導(dǎo)向。根據(jù)這個(gè)觀點(diǎn)，支持這個(gè)傳統(tǒng)體系的基本范疇，就作為刑事政策的評(píng)價(jià)工具表現(xiàn)出來(lái)，從而，這些范疇本身對(duì)于一種目的論體系來(lái)說(shuō)，也是不可舍棄的。人權(quán)與法治國(guó)和社會(huì)國(guó)的基本原則會(huì)在刑事政策評(píng)價(jià)中被接受，并且將通過(guò)其超國(guó)界的適用而成為‘歐洲刑法的基石’”[7]。羅克辛教授因此提出了面向生活實(shí)際情況呈開(kāi)放姿態(tài)的、完全不同的犯罪原理體系，他自稱為以刑事政策為導(dǎo)向的、目的理性的犯罪論體系，該體系“問(wèn)的是社會(huì)的目的、刑法和刑罰的功能（任務(wù)）”，并且根據(jù)位于這些目的之后的刑事政策的價(jià)值決定來(lái)進(jìn)行構(gòu)造。因此，人們談?wù)摰氖且环N目的理性或者功能性的體系構(gòu)造。[8]基于這種主導(dǎo)思想，羅克辛教授開(kāi)始反思李斯特的格言——“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，認(rèn)為脫離了刑事政策考量的刑法學(xué)的體系構(gòu)造不利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，可能導(dǎo)致毫無(wú)內(nèi)容的抽象性危險(xiǎn)，并妨礙刑法對(duì)生活多樣性和法律材料結(jié)構(gòu)上的區(qū)別的重視。在刑事政策與刑罰目的的關(guān)系上，盡管羅克辛教授將預(yù)防必要性作為答責(zé)性的內(nèi)容，但就與刑罰論的關(guān)系來(lái)看，他認(rèn)為預(yù)防必要性也屬于可罰性的范疇，其意義相當(dāng)于日本學(xué)者板倉(cāng)宏所提出的可罰性的內(nèi)容之一——要罰性。而這種要罰性主要是通過(guò)一些純正的客觀處罰條件表現(xiàn)出來(lái)的。這樣，羅克辛教授通過(guò)其新的刑法體系繼承和發(fā)展了李斯特的刑事政策的思想，拓展了可罰性的內(nèi)容，賦予了客觀處罰條件和一身的處罰阻卻事由以新的內(nèi)容，即包含了預(yù)防犯罪的必要性的內(nèi)容，從而將刑事政策的目的性思想引入刑法中。當(dāng)然，刑事政策中預(yù)防犯罪的必要性思想可以引入刑法中，但預(yù)防犯罪的必要性在刑法中，尤其在犯罪論體系中處于什么地位？是以可罰性的內(nèi)容構(gòu)成單獨(dú)的一個(gè)階層，還是可以融入責(zé)任的范圍當(dāng)中？這是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。如果堅(jiān)持前者，那么犯罪論體系就體現(xiàn)為構(gòu)成要件符合性—違法性—有責(zé)性—可罰性的四階層體系；如果堅(jiān)持后者，就意味著責(zé)任的客觀化，出現(xiàn)了“客觀責(zé)任”的概念，從而打破了傳統(tǒng)意義上的“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”的命題，出現(xiàn)了違法與責(zé)任、主觀與客觀相互交叉的現(xiàn)象，即“主觀違法要素”和“客觀責(zé)任要素”兩個(gè)相對(duì)的概念?？傊淌铝⒎ū仨氁钥茖W(xué)的刑事政策為前提和指導(dǎo)，刑事政策是一個(gè)國(guó)家刑事立法的靈魂和指導(dǎo)思想，所以，“作為可罰性要素的客觀處罰條件是刑事政策融入刑法規(guī)范的通道，刑法體現(xiàn)了刑事政策的思想，刑事政策通過(guò)刑法的適用實(shí)現(xiàn)其目的追求。可罰性在刑法之內(nèi)可以起到聯(lián)結(jié)犯罪論與刑罰論的橋梁的作用，能夠有效地緩和犯罪論和刑罰論的緊張關(guān)系，平衡罪與刑的矛盾和脫節(jié)；在刑法之外，可以起到刑法與刑事政策的溝通節(jié)點(diǎn)的效果，減輕刑法和刑事政策不同步所造成的立法與司法損耗，是立法者根據(jù)某種刑法以外的公共政策目的例外地設(shè)立的犯罪成立要素”。[9]二保障法秩序統(tǒng)一的機(jī)能一個(gè)國(guó)家的法秩序是由各個(gè)部門(mén)法共同構(gòu)建的，從縱向的角度來(lái)看，這些部門(mén)法之間是一個(gè)層層遞進(jìn)的法律體系，從憲法到刑法；從橫向來(lái)看，它們則構(gòu)成一個(gè)保持相互銜接、沒(méi)有縫隙的法律關(guān)系網(wǎng)，一個(gè)國(guó)家的法秩序正是由這些部門(mén)法縱橫交錯(cuò)共同構(gòu)建的。因此，“一個(gè)法秩序，本來(lái)，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)統(tǒng)一的體系。一國(guó)的法秩序，在其內(nèi)部，根據(jù)民法、刑法等不同，按照各自不同的原理而形成獨(dú)立的法領(lǐng)域，這些不同領(lǐng)域之間，應(yīng)當(dāng)相互之間沒(méi)有矛盾，并最終作為法秩序的整體，具有統(tǒng)一性”。[10]如果法領(lǐng)域之間不協(xié)調(diào)，例如，民法、行政法容許的行為，在刑法上卻要遭受處罰，國(guó)民就會(huì)不知所措。因此，“這些不同法領(lǐng)域間應(yīng)當(dāng)盡可能地避免矛盾，即維系法秩序的統(tǒng)一性。法秩序在某種程度上應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，這一點(diǎn)已經(jīng)成為法解釋學(xué)的當(dāng)然前提”。[11]在德日刑法中，犯罪是一種符合構(gòu)成要件的違法且有責(zé)的行為，違法性是犯罪成立的第二階層要件，那么，違法性中的“法”是指全體法秩序還是單單指刑法？對(duì)這個(gè)問(wèn)題的不同回答，形成了違法統(tǒng)一性論（違法一元論）與違法相對(duì)性論（違法多元論）的不同學(xué)說(shuō)。其中，“違法一元論”以法秩序的統(tǒng)一性為基礎(chǔ)，認(rèn)為各個(gè)法領(lǐng)域中的違法性都是相同的，不能出現(xiàn)在某一法領(lǐng)域中不被禁止的行為而在別的法領(lǐng)域中被禁止的現(xiàn)象，它以各個(gè)法領(lǐng)域的規(guī)范之間不能具有沖突的法秩序統(tǒng)一性思想為立論的基礎(chǔ)。[12]相應(yīng)地，在一個(gè)法領(lǐng)域當(dāng)中被認(rèn)定為違法的行為，在其他領(lǐng)域也絕對(duì)不可能被看作合法。例如，民法、行政法中的違法行為，在刑法中也必須是被禁止的，反之亦然。在德國(guó)，這種違法一元論處于壓倒性的多數(shù)地位，人們統(tǒng)一違法性的觀念非常強(qiáng)烈，甚至認(rèn)為所謂可罰的違法性的想法都是對(duì)違法統(tǒng)一性的破壞。[13]在日本，堅(jiān)持違法一元論的典型代表是木村龜二教授，他認(rèn)為，違法性在全體法秩序或者法領(lǐng)域中是一元的，在其他法領(lǐng)域中違法的行為，在刑法上也不能被正當(dāng)化。法秩序是一個(gè)大氣球，無(wú)論是民法部分破了，還是刑法部分破了，氣球無(wú)疑都破了。他還認(rèn)為，從整體法秩序的觀點(diǎn)來(lái)看，違法性本來(lái)是必須統(tǒng)一的，說(shuō)民法中的違法與刑法中的違法不同，是很奇怪的事情。[14]這種“違法一元論”后來(lái)被認(rèn)為是“嚴(yán)格的違法一元論”。相反，前田雅英教授認(rèn)為，“違法多元論”以各個(gè)法領(lǐng)域構(gòu)造的相對(duì)性為基礎(chǔ)，法秩序在某種意義上應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，但規(guī)范之間的矛盾只要在法秩序目的必要的范圍內(nèi)消除就夠了，沒(méi)有必要將其絕對(duì)排除。[15]日本學(xué)者藤木英雄正是基于這種“違法相對(duì)性論”的立場(chǎng)，從正面肯定了可罰違法性概念的存在，認(rèn)為產(chǎn)生何種違法效果，應(yīng)該按照規(guī)范各種生活關(guān)系的法律法規(guī)進(jìn)行個(gè)別解釋，對(duì)同樣生活關(guān)系的侵害，不能說(shuō)若根據(jù)某法規(guī)是違法的，則在另外的法律上也會(huì)同樣產(chǎn)生違法的不利效果。例如，無(wú)證行醫(yī)是違法行為，但是并不能想當(dāng)然地認(rèn)為，技術(shù)高超的無(wú)證行醫(yī)者動(dòng)手術(shù)就構(gòu)成傷害罪。[16]對(duì)于上述兩種不同的觀點(diǎn)，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，二者的區(qū)別在于立場(chǎng)和角度不同，前者從形式的立場(chǎng)出發(fā)，主張違法性的絕對(duì)性和統(tǒng)一性，反對(duì)刑法上對(duì)違法性進(jìn)行獨(dú)立的評(píng)價(jià)，否定刑法上的違法性，從而否定可罰的違法性；而后者從目的論的角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)各個(gè)法領(lǐng)域目的的不同以及法效果（承擔(dān)責(zé)任的方式）的多樣性，直接把法的效果納入違法性的評(píng)價(jià)體系。這樣，作為犯罪的法的效果的刑罰應(yīng)當(dāng)在刑法的違法性判斷中一并考慮，這就直接為可罰的違法性奠定了基礎(chǔ)。[17]因此，“違法一元論”與“違法多元論”并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的差異，二者只不過(guò)是看問(wèn)題的角度不同。但受到“違法多元論”的啟發(fā)，“嚴(yán)格的違法一元論”者也開(kāi)始調(diào)整和修正自己的立場(chǎng)，從而出現(xiàn)了“緩和的違法一元論”（柔和的違法一元論）?！熬徍偷倪`法一元論”一方面主張，違法性在根本上，在法秩序的整體當(dāng)中是統(tǒng)一的；另一方面又認(rèn)為，其表現(xiàn)形式具有各種各樣的類別和輕重階段。[18]例如，日本學(xué)者宮本英修認(rèn)為，作為一般規(guī)范違反的違法性在法秩序全體中是單一的，刑法和民法的違法概念是同一的。在一般規(guī)范的違法性基礎(chǔ)上再加上可罰的違法性就是犯罪行為。[19]佐伯千仞進(jìn)一步明確提出，一方面，主張違法性判斷應(yīng)就全體法秩序進(jìn)行統(tǒng)一評(píng)價(jià)，另一方面，違法在不同的法領(lǐng)域有不同的表現(xiàn)形式或者處于不同的階段，不同法領(lǐng)域有不同的目的，所要求的違法性的質(zhì)和量也有所不同。[20]松宮孝明教授認(rèn)為，緩和的違法一元論絕不意味著“因?yàn)樵谄渌姆I(lǐng)域違法，所以刑法上也必須受處罰，在刑法上，單單的債務(wù)不履行、通奸不受處罰是一目了然的。因此，即使站在違法一元論的立場(chǎng)，在構(gòu)成要件該當(dāng)性階段，一定的質(zhì)和量的違法性是必要的，故而，緩和的違法一元論與可罰的違法性的觀點(diǎn)并不矛盾”。[21]與此相應(yīng)的是，違法多元論者也開(kāi)始反思自己的立場(chǎng)，在違法多元論的基礎(chǔ)上承認(rèn)違法的統(tǒng)一性。例如，前田雅英教授認(rèn)為，作為國(guó)家意思的違法還是合法的判斷，在整體法秩序之下，應(yīng)當(dāng)盡量沒(méi)有沖突，由此肯定了違反法秩序整體意義上的一般違法性。[22]從而出現(xiàn)了被稱為“修正的違法多元論”的觀點(diǎn)，以前的“違法一元論”與“違法多元論”之間的對(duì)立已經(jīng)發(fā)展為“緩和的違法一元論”與“修正的違法多元論”之間的對(duì)立，而且，二者之間的區(qū)別日益減少，呈現(xiàn)出一種融合的趨勢(shì)。筆者認(rèn)為，刑法是一個(gè)國(guó)家法律體系中非常重要的法律部門(mén)，也是一個(gè)國(guó)家所有部門(mén)法的保障法，而犯罪是一種可罰的違法行為，因此，犯罪必須首先是一種從整體上破壞法秩序的行為，犯罪成立要件中的違法性首先指的是違反全體法秩序，是從全體法秩序出發(fā)來(lái)判斷某個(gè)行為沒(méi)有價(jià)值，是秩序所不容許的行為；其次，這種從整體上破壞法秩序的行為要成為犯罪，還必須進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)的領(lǐng)域，換言之，一種違反民法、行政法的行為肯定是破壞了法秩序的行為，但還不一定構(gòu)成犯罪，這種違法行為要成為犯罪，還需要刑法中有明確的規(guī)定，進(jìn)一步得到刑法特殊的規(guī)范評(píng)價(jià)，在刑法中要有相應(yīng)的、明確的刑罰處罰的規(guī)定，否則，還難以成為一種刑法上的犯罪行為，這不僅是刑法機(jī)能和目的的要求，也是罪刑法定原則的基本要求；相反，一旦某個(gè)行為成為了犯罪行為，它肯定也違反了其他民法、行政法，破壞了法秩序。[23]因此，刑法中的違法性既要遵循法秩序統(tǒng)一的要求，即首先違反一般的法規(guī)范，與其他法領(lǐng)域具有一致性，同時(shí)基于刑事政策自身的考量，又要違反刑法規(guī)范，具有自身特殊的規(guī)范屬性，即可罰的違法性。這樣，在一個(gè)法秩序統(tǒng)一的國(guó)家中，肯定不允許存在這樣一個(gè)事態(tài)，即在同一個(gè)社會(huì)狀況之下完全相同的行為，為民法所允許，不成為不法行為，不成為損害賠償追究的對(duì)象，但在刑法上則是被禁止的違法犯罪行為，是刑罰的對(duì)象。[24]在此意義上，筆者同意“緩和的違法一元論”的立場(chǎng)，即在堅(jiān)持法秩序統(tǒng)一性原理的同時(shí)，又要承認(rèn)不同法領(lǐng)域中的違法性的差別，這種差別既包括違法性程度的差別，也包括違法行為方式的差別。贊同這種立場(chǎng)的日本學(xué)者曾根威彥教授也認(rèn)為，當(dāng)行為違反具體的法規(guī)范而被判定為違法時(shí)，可以推定其必定違反了一般法規(guī)范，從而認(rèn)定該行為在其他法領(lǐng)域中也是被作為違法行為對(duì)待的。在這個(gè)意義上，可以將一般法規(guī)范作為說(shuō)明違法的統(tǒng)一的機(jī)能概念加以把握。[25]例如，甲盜竊某財(cái)物的行為，如果被認(rèn)定為犯罪，則甲的該行為在其他部門(mén)法中必定也是違法行為，這種違法行為既可以是一種民法上的侵權(quán)行為，也可以是《治安管理處罰法》中的違法行為。反之，甲的行為可能是民法上的侵權(quán)行為或者《治安管理處罰法》中的違法行為，但不一定就是犯罪行為，要判斷這種行為是否進(jìn)一步成為犯罪行為，還需要根據(jù)刑法的具體規(guī)定，看看其是否具備了刑法上可罰的違法性。正如王昭武博士所言，不同法域之間的違法判斷究竟是必須保持統(tǒng)一，還是應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)性，甚至彼此獨(dú)立，其實(shí)質(zhì)在于“違法判斷相對(duì)性”與“違法判斷多元性”這兩種判斷理念之間的對(duì)立，正確的方法是在法秩序統(tǒng)一性的視野下，以違法統(tǒng)一性為基礎(chǔ)進(jìn)行違法的相對(duì)性判斷。因此，民法或行政法允許的行為，必然不具有刑事違法性；而民法或行政法禁止的行為，則可能具有刑事違法性；對(duì)民法或行政法認(rèn)為并無(wú)保護(hù)之必要的利益，不能認(rèn)定侵害行為具有刑事違法性。[26]反過(guò)來(lái)，具有刑事違法性的行為，也必然是民法或者行政法所不允許的行為，不可能出現(xiàn)一個(gè)行為是犯罪，同時(shí)又是民法或者行政法所允許的行為的現(xiàn)象，否則，就會(huì)破壞法秩序的統(tǒng)一性。因此，刑法作為一個(gè)國(guó)家所有部門(mén)法的保障法，違反刑法的犯罪行為首先必須是一種在其他部門(mén)法中也被認(rèn)定為違法的行為，這樣才能保證刑法與其他法律之間的銜接，保證刑罰制裁手段與其他制裁手段的階梯性，從而保證法秩序的統(tǒng)一。在我國(guó)刑法中，大多數(shù)犯罪與行政違法行為、民事侵權(quán)行為之間的界限是非常明確的，他們之間的銜接性也是非常明確的，無(wú)須通過(guò)一些特殊的立法技術(shù)，如客觀處罰條件的設(shè)置予以特別標(biāo)示。但對(duì)于少數(shù)犯罪，由于其可罰性還不是很明顯，犯罪行為與行政違法行為、民事侵權(quán)行為之間的銜接性不突出，立法者對(duì)這些特定犯罪就會(huì)借助某種立法技術(shù)。例如，在構(gòu)成要件中增加違反法律法規(guī)或者國(guó)家規(guī)定（空白罪狀）的內(nèi)容，或者單純?cè)O(shè)置發(fā)動(dòng)刑罰處罰的條件（先決性的條件），以便司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定某個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪的時(shí)候，優(yōu)先考慮其他部門(mén)法對(duì)這種行為的態(tài)度，這些先決性條件既可以表現(xiàn)為空白罪狀的設(shè)置（如非法經(jīng)營(yíng)罪的前提條件是某個(gè)行為必須違反國(guó)家規(guī)定，才能進(jìn)而被認(rèn)定為犯罪），也可以表現(xiàn)為客觀處罰條件的規(guī)定。其中，客觀處罰條件的規(guī)定也是為了體現(xiàn)刑法對(duì)其他部門(mén)法的從屬性，即刑法具有第二次法律規(guī)范的屬性。如我國(guó)《刑法修正案（八）》第41條在刑法第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一：“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！逼渲小敖?jīng)政府有關(guān)部門(mén)責(zé)令支付而仍不支付”類似于某種客觀處罰條件，是客觀方面的一個(gè)特殊要素。這一條件的規(guī)定，就是為了保障行政法與刑法之間、行政救濟(jì)手段與刑罰制裁手段之間的銜接性，體現(xiàn)刑法是最后的保障法的特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性。在德日刑法中，為了保證刑法與其他部門(mén)法的銜接性，從而保障國(guó)家整體法秩序的統(tǒng)一性，也會(huì)設(shè)置客觀處罰條件。例如，德國(guó)刑法第238條第2項(xiàng)“追訴的先決條件”：犯第235條至第237條之罪，行為人與該被誘拐人結(jié)婚，如婚姻被宣布無(wú)效或被取消且告訴權(quán)未在結(jié)婚前喪失者，始可追訴，這一條的規(guī)定就是為了保障民法與刑法之間的銜接。同樣，日本刑法典第197條第2款關(guān)于事前受賄罪的規(guī)定中“事后成為公務(wù)員的”之所以被規(guī)定為客觀處罰條件，也是為了保障行政制裁手段與刑罰制裁手段之間的銜接；德日刑法中為有關(guān)破產(chǎn)的犯罪所設(shè)置的客觀處罰條件，也是為了保證訴訟法、行政法與刑法之間的銜接，使刑法中的違法性能夠建立在訴訟法、行政法中的違法性的基礎(chǔ)之上。我國(guó)臺(tái)灣刑法第238條關(guān)于詐術(shù)結(jié)婚罪規(guī)定：以詐術(shù)締結(jié)無(wú)效或得撤銷之婚姻，因而致婚姻無(wú)效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者，處三年以下有期徒刑。其中“因而致婚姻無(wú)效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者”的規(guī)定是一個(gè)典型的客觀處罰條件的規(guī)定，這一條件的規(guī)定，就是要保證民法秩序與刑法秩序之間的統(tǒng)一，否則，就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)在民法上所容許和確認(rèn)的合法行為，但在刑法上卻被認(rèn)為是一種犯罪行為的奇怪現(xiàn)象?？傊鲜鲞@些客觀處罰條件的增加和設(shè)置，就是為了保證民法制裁手段、行政管理措施與刑罰制裁手段的銜接性，保證法秩序的統(tǒng)一性，體現(xiàn)刑罰的謙抑價(jià)值。也只有這樣，才不會(huì)出現(xiàn)在刑法上是犯罪，但在民法或者行政法中卻是被認(rèn)可，甚至是被保護(hù)的合法行為的尷尬局面?？陀^處罰條件所具有的這種機(jī)能，被德國(guó)刑法學(xué)家Hegler稱為雙重否定的機(jī)能。所謂的雙重否定乃因處罰的實(shí)行，若具有對(duì)立的反對(duì)利益存在，則須待此反對(duì)利益消減時(shí)，始得加以處罰。例如，對(duì)于誘拐罪的行為人的處罰，由于基于對(duì)其婚姻關(guān)系的尊重，必待婚姻關(guān)系消減后，始得加以處罰。因而婚姻關(guān)系的安定、和平性便是此所謂的反對(duì)利益。事實(shí)上，對(duì)這種反對(duì)利益的尊重，本質(zhì)上是尊重反對(duì)利益所依據(jù)的法律規(guī)范。例如，臺(tái)灣刑法中的詐術(shù)結(jié)婚罪，要求“因而致婚姻無(wú)效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者”才能追究行為人的刑罰，這樣的規(guī)定是在尊重民事法律規(guī)范有關(guān)結(jié)婚登記的規(guī)定，只有有關(guān)機(jī)關(guān)根據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)范宣布該婚姻無(wú)效或者撤銷該婚姻后，才能將這種行為納入刑法調(diào)整的范圍，即只有先在民法上被宣布非法或者無(wú)效的行為才能作為刑法調(diào)整的對(duì)象，這就體現(xiàn)了刑法作為第二次性法律規(guī)范的屬性，也保證了國(guó)家制裁手段之間的銜接性和法秩序的統(tǒng)一性。第二節(jié)客觀處罰條件的司法機(jī)能一般認(rèn)為，客觀處罰條件最初與基本的意義在于，它是立法者基于需刑罰性或刑罰經(jīng)濟(jì)性的刑事政策的考量而為某些犯罪特別設(shè)置的刑罰限制事由。但傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀處罰條件乃屬于不法構(gòu)成要件之外附加的可罰性條件，有如構(gòu)成要件的附加物，而成為可罰性附帶的必要的要素，并認(rèn)為，這種客觀處罰條件不是行為人認(rèn)識(shí)的對(duì)象，行為人即使沒(méi)有認(rèn)識(shí)到，也要遭受刑罰的處罰，因此，這類條件的規(guī)定實(shí)際上是比共犯、未遂的規(guī)定都走得更遠(yuǎn)的“處罰擴(kuò)張事由”。因此，客觀處罰條件在司法上到底是具有限制處罰的機(jī)能，還是具有擴(kuò)張刑罰的機(jī)能，換言之，客觀處罰條件到底是一種刑罰限制事由，還是一種刑罰擴(kuò)張事由，這在德國(guó)刑法中還存在爭(zhēng)論。一客觀處罰條件是一種限制刑罰事由盡管德國(guó)學(xué)者耶賽克將客觀處罰條件分為純正的客觀處罰條件與不純正的客觀處罰條件，并且將前者視為一種限制處罰事由，將后者視為一種刑罰擴(kuò)張事由，但大多數(shù)德國(guó)學(xué)者仍然認(rèn)為，客觀處罰條件屬于不法與罪責(zé)以外的影響行為的可罰性與犯罪成立的要素，犯罪是否成立，僅僅取決于客觀上是否存在這樣的事實(shí)，至于行為人在行為時(shí)對(duì)該事實(shí)是否有所認(rèn)識(shí)或預(yù)見(jiàn)，則可以不問(wèn)。這就意味著，如果行為時(shí)存在客觀處罰條件或者行為后發(fā)生該客觀處罰條件，即使行為人對(duì)此沒(méi)有認(rèn)識(shí)或者沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，亦不影響其行為的可罰性。錯(cuò)誤的原理與規(guī)定對(duì)客觀處罰條件亦無(wú)適用的余地。[27]這樣，“如果運(yùn)用客觀處罰條件這種概念，就特別有助于解決故意難以證明的難題”。[28]原來(lái)意義上的客觀處罰條件所具有的這種擴(kuò)張刑罰的機(jī)能很快被德國(guó)刑法中的許多規(guī)定所采納。尤其是在“二戰(zhàn)”后，在對(duì)抗經(jīng)濟(jì)犯罪刑事政策的趨勢(shì)下，德國(guó)刑法不斷運(yùn)用客觀處罰條件這一原本旨在限制處罰范圍的立法技術(shù)，在處理經(jīng)濟(jì)犯罪與違反社會(huì)秩序的問(wèn)題中，將某些危害法益事實(shí)規(guī)定成客觀處罰條件，免去了證明行為人對(duì)該等事實(shí)有故意的困難，從而使對(duì)犯罪的指控相對(duì)容易成立。例如，《德國(guó)刑法典》第283條關(guān)于破產(chǎn)罪中規(guī)定了“只有當(dāng)行為人停止了他的支付或者就他的財(cái)產(chǎn)開(kāi)始了破產(chǎn)程序或者由于缺乏財(cái)團(tuán)而駁回開(kāi)始請(qǐng)求時(shí)，該行為才是可罰的”的客觀處罰條件，這就意味著，一個(gè)符合構(gòu)成要件的不法且有責(zé)的破產(chǎn)行為，只有在行為人停止了他的支付或者就他的財(cái)產(chǎn)開(kāi)始了破產(chǎn)程序或者由于缺乏財(cái)團(tuán)而駁回開(kāi)始請(qǐng)求時(shí)，才能現(xiàn)實(shí)地予以處罰。對(duì)于破產(chǎn)犯罪的成立，控方只需證明行為人實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法且有責(zé)的行為，至于行為人停止了他的支付或者就他的財(cái)產(chǎn)開(kāi)始了破產(chǎn)程序或者由于缺乏財(cái)團(tuán)而駁回開(kāi)始請(qǐng)求是否存在故意或者過(guò)失，則不是控訴機(jī)關(guān)所要證明的事項(xiàng)，從而大大地減輕了控方證明行為人主觀罪過(guò)的責(zé)任，有利于積極有效地追訴破產(chǎn)犯罪以及其他類似犯罪。正如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者許玉秀所言：“只是形式上的處罰條件，實(shí)質(zhì)上則是不法構(gòu)成要件，立法者有意把他們排除在行為人的認(rèn)識(shí)對(duì)象之外，使得罪責(zé)原則受到限縮，而刑罰處罰的范圍則得到擴(kuò)大，即行為人對(duì)此沒(méi)有認(rèn)識(shí)也可能受到處罰?！盵29]這就使本來(lái)作為刑罰限制事由的客觀處罰條件的機(jī)能發(fā)生了逆轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)變成了一種刑罰擴(kuò)張事由，并引發(fā)了德國(guó)學(xué)界關(guān)于將客觀處罰條件排除在故意或者過(guò)失犯罪的認(rèn)識(shí)對(duì)象之外是否違背了責(zé)任主義原則，甚至是否違憲的激烈討論。筆者認(rèn)為，將客觀處罰條件都視為一種刑罰擴(kuò)張事由，混淆了兩種不同類型的客觀處罰條件所具有的功能，而且是建立在將客觀處罰條件排除在故意或者過(guò)失的認(rèn)識(shí)對(duì)象之外的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上的。如上所述，那些純正的客觀處罰條件本質(zhì)上是一種裁判規(guī)范，與行為人主觀上的認(rèn)識(shí)無(wú)關(guān)，也與責(zé)任主義原則無(wú)關(guān)。但對(duì)于不純正的客觀處罰條件而言，如果要強(qiáng)調(diào)責(zé)任主義原則，并且將客觀處罰條件理解為犯罪成立的實(shí)體要素，那就必須將這種所謂的客觀處罰條件納入故意與過(guò)失認(rèn)識(shí)的對(duì)象，尤其是犯罪論體系不斷走向?qū)嵸|(zhì)化，客觀處罰條件（特別是那些不純正的客觀處罰條件）不斷被消解在犯罪成立要件中，從而使客觀處罰條件也要受責(zé)任主義原則的規(guī)制，客觀處罰條件就應(yīng)該顯示出限制刑罰處罰的機(jī)能，是立法者在不法與罪責(zé)之外附加的可罰性要件，是可罰性的附帶必要要素。行為人具有違法性與罪責(zé)的構(gòu)成要件符合性行為，本應(yīng)具有可罰性，但可能因?yàn)檫@種附帶條件的限制而不能成立犯罪。二限制刑事實(shí)體處罰范圍的機(jī)能從事實(shí)的角度來(lái)看，盡管有德國(guó)學(xué)者將客觀處罰條件視為一種刑罰擴(kuò)張事由，但為了維護(hù)責(zé)任主義原則，還是應(yīng)該將客觀處罰條件視為一種刑罰限制事由，因?yàn)榭陀^處罰條件的設(shè)置把本來(lái)僅由不法與罪責(zé)決定的可罰性，附帶地加上了不法與罪責(zé)以外的條件，這些條件的規(guī)定，不僅為刑罰的發(fā)動(dòng)增設(shè)了一道障礙，而且提高了犯罪成立的門(mén)檻，從而起到了限制刑罰處罰范圍的機(jī)能，凸顯了刑法謙抑的精神。（一）提高了司法人員認(rèn)定犯罪的門(mén)檻刑法是法律體系中的一個(gè)部門(mén)法，是保護(hù)法益的最后一道屏障，刑法不能違背其謙抑性原則，越俎代庖而變成危險(xiǎn)防御法。只有在民法、行政法無(wú)力調(diào)整的基礎(chǔ)上刑法才能介入予以調(diào)整，而決定刑法介入時(shí)機(jī)的標(biāo)準(zhǔn)則是法益保護(hù)的需要。犯罪是一種應(yīng)受刑罰處罰的行為，因此，立法者只能將那些具有較高不法內(nèi)涵與罪責(zé)內(nèi)涵的不法行為納入刑法調(diào)整的范圍。這些行為對(duì)于社會(huì)共同生活秩序具有重大的破壞性與危險(xiǎn)性，而為社會(huì)大眾所無(wú)法容忍，具有較高的社會(huì)損害性，社會(huì)大眾要求被保護(hù)的程度提高了，才會(huì)要求立法者必須以刑罰制裁的手段來(lái)規(guī)制這些不法行為人，才能有效地遏制這些行為的發(fā)生。這是因?yàn)樾谭ㄊ钦{(diào)整社會(huì)關(guān)系的最后一道防線，也是最后一個(gè)制裁手段。對(duì)于社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，首先可以運(yùn)用道德、宗教、倫理或者其他社會(huì)規(guī)范，如果這些手段無(wú)效，則可開(kāi)始動(dòng)用民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等制裁手段，如果運(yùn)用這些部門(mén)法還是無(wú)法有效調(diào)整社會(huì)關(guān)系，就可以考慮動(dòng)用刑罰制裁手段，將這種行為納入刑法調(diào)整的范圍，并通過(guò)刑法的規(guī)定將其認(rèn)定為犯罪，以確保社會(huì)共同生活的法律秩序。此時(shí)，立法者在考察某一行為是否具有應(yīng)受刑罰懲罰性時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮以下一些因素：（1）不法行為所破壞法益的價(jià)值與程度；（2）不法行為對(duì)于行為客體的侵害危險(xiǎn)性；（3）行為在良知上具有可譴責(zé)性；（4）刑罰的不可避免性。[30]因此，刑法中的違法性并不是泛泛地指違反一切法秩序，某個(gè)行為如果單純地違反法秩序并不一定構(gòu)成刑法上的違法性，某行為要具備刑法上的違法性，除了違反一般的法秩序以外，還要進(jìn)一步侵犯刑法所保護(hù)的法益，破壞刑法所要維護(hù)的法秩序，才能進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)的領(lǐng)域，這也是刑法作為保障法的體現(xiàn)。如果某個(gè)行為運(yùn)用民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律手段就能夠加以規(guī)制和調(diào)整的話，則不需要?jiǎng)佑眯塘P的制裁手段。相反，如果某個(gè)行為已經(jīng)超出了民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等調(diào)整的領(lǐng)域，則需要?jiǎng)佑眯塘P手段加以制裁。因此，刑法上的違法是一種可罰的違法，只有當(dāng)某個(gè)行為應(yīng)當(dāng)運(yùn)用刑罰制裁予以處罰的時(shí)候，才能認(rèn)定其是一種可罰的違法行為，即可罰的違法行為＝違法行為＋刑罰的強(qiáng)制措施。國(guó)家制定刑法的過(guò)程，就是從社會(huì)生活中數(shù)種反社會(huì)形態(tài)的行為中，選擇值得加以刑罰非難和譴責(zé)的，進(jìn)而規(guī)定于刑法中。立法者在選擇這些反社會(huì)行為時(shí)，只能選擇那些具有較高的可罰性的行為形態(tài)加以規(guī)定。普通違法行為與犯罪行為之間的臨界點(diǎn)就在于是否需要國(guó)家動(dòng)用刑罰加以制裁，刑罰權(quán)的介入點(diǎn)是劃分一般違法行為與犯罪行為的界限。如上所述，實(shí)質(zhì)意義上的可罰性是立法論中決定罪與非罪的根據(jù)，立法者在考慮是否將某一行為納入刑法調(diào)整的范圍時(shí)，首先要考慮是否需要?jiǎng)佑眯塘P加以處罰，即要考慮該行為是否具有應(yīng)受刑罰懲罰性。因此，客觀處罰條件的機(jī)能在于作為區(qū)分“應(yīng)罰的不法行為”與“不應(yīng)罰的不法行為”的標(biāo)準(zhǔn)，立法者通過(guò)某種價(jià)值衡量，以應(yīng)罰性為理念來(lái)構(gòu)建構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)應(yīng)罰性的觀念，可以知道刑法中的不法構(gòu)成要件并非僅僅反映單純的不法行為類型，而是反映達(dá)到值得處罰程度的不法行為類型。而為了判斷某一不法行為是否達(dá)到了值得處罰的程度，有必要對(duì)于行為對(duì)外界所造成的結(jié)果無(wú)價(jià)值要素進(jìn)行考量。例如，德國(guó)刑法第231條是有關(guān)參與斗毆罪的規(guī)定，該條第一款前半段規(guī)定：“行為人參加斗毆或者由多人實(shí)施的攻擊的，已經(jīng)因?yàn)檫@種參加，處三年以下的自由刑或者金錢(qián)刑”，但后半段又規(guī)定了“如果由于這種斗毆或者攻擊造成人的死亡或者嚴(yán)重的身體侵害（第226條規(guī)定的嚴(yán)重的身體侵害，即造成重傷）的話”。從字面上看，本條后半段的規(guī)定就是一種客觀處罰條件，但這種客觀處罰條件本身可以還原為構(gòu)成要件要素，即參與斗毆罪的危害結(jié)果。因?yàn)榧兇鈪⒓泳郾姸窔男袨檫€沒(méi)有達(dá)到可罰的程度，立法者才在本條的后半段增加了這個(gè)刑罰的適用條件，以提升可罰的聚眾斗毆行為本身的違法程度。具體而言，雖然通過(guò)構(gòu)成要件的描述，已經(jīng)可以確認(rèn)行為具有社會(huì)危害性，但如果認(rèn)為尚未達(dá)到必要重大的程度，則需要通過(guò)客觀處罰條件的描述加以補(bǔ)強(qiáng)。具有這種作用的客觀處罰條件，又被稱為征表要素。用公式表達(dá)是：某行為＋對(duì)法益顯著侵害者＝應(yīng)罰的不法行為。立法上對(duì)犯罪行為的這種界定，要求司法人員在認(rèn)定犯罪的時(shí)候，不僅要考察行為是否具有構(gòu)成要件符合性、違法性以及有責(zé)性，還必須考察行為是否具備某種客觀處罰條件。對(duì)于其中不純正的客觀處罰條件而言，由于這種客觀處罰條件具有修辭和限制行為的機(jī)能，與其他構(gòu)成要件要素共同決定了某種行為的類型，因此，司法人員在對(duì)構(gòu)成要件性行為進(jìn)行判斷的時(shí)候，就需要考慮這些客觀處罰條件是否成就。如果認(rèn)為不純正的客觀處罰條件同時(shí)也是一種特殊的構(gòu)成要件要素，由于構(gòu)成要件具有故意規(guī)制機(jī)能，那就要求行為人主觀上對(duì)這類特殊的構(gòu)成要件要素要有認(rèn)識(shí)的可能性，此時(shí)，就要求司法人員必須考察行為人主觀上對(duì)客觀處罰條件是否有認(rèn)識(shí)的可能性。因此，立法上對(duì)客觀處罰條件的設(shè)置，就從客觀到主觀為司法人員認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成犯罪增設(shè)了一道門(mén)檻，防止司法人員隨意認(rèn)定犯罪的可能性，有效地從實(shí)體上控制犯罪成立的范圍。（二）設(shè)置了司法人員發(fā)動(dòng)刑罰的屏障對(duì)于歸屬于刑罰論的不純正的客觀處罰條件而言，如果某個(gè)行為構(gòu)成了犯罪，還不一定可以發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)，還需要考察是否具備了作為刑罰追究前提的客觀處罰條件，從這一方面而言，客觀處罰條件的設(shè)立目標(biāo)從根本上來(lái)說(shuō)是刑罰經(jīng)濟(jì)性的要求在刑事立法上的體現(xiàn)，體現(xiàn)了刑罰的謙抑性。[31]如上所述，對(duì)于純正的客觀處罰條件，由于它本身是一種刑事政策的規(guī)定，是一種裁判規(guī)范，因此它并不需要行為人必須認(rèn)識(shí)，只需要司法人員認(rèn)識(shí)即可。對(duì)于某個(gè)行為而言，盡管具備了構(gòu)成要件符合性、違法性以及有責(zé)性，并構(gòu)成了犯罪，但有時(shí)還不能對(duì)其發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)。盡管這種行為在實(shí)體法上已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，但只要還沒(méi)有啟動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)，沒(méi)有對(duì)這個(gè)行為進(jìn)行追訴，這種行為在程序上就仍然不是犯罪。這就使客觀處罰條件成為一種限制處罰的事由，限制了國(guó)家刑罰權(quán)的適用范圍，大大收縮了刑法打擊面，從而既可以緩和司法資源緊張與發(fā)案率高的矛盾，又可以充分體現(xiàn)刑法的謙抑性，維持刑法的最后性和嚴(yán)厲性。[32]例如，德國(guó)刑法第104條a有關(guān)“刑罰追究的前提”規(guī)定，“只有聯(lián)邦德國(guó)與他國(guó)保持著外交的聯(lián)系、保證互惠并且在行為時(shí)是保證互惠的、存在外國(guó)政府的刑罰請(qǐng)求和聯(lián)邦政府給予刑罰追究的授權(quán)時(shí)，才對(duì)本章規(guī)定的犯罪予以追究”。這是一種純正的客觀處罰條件的規(guī)定，通過(guò)對(duì)客觀處罰條件的描述，指示國(guó)家應(yīng)于客觀處罰條件成就時(shí)才能發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)，從而劃分了國(guó)家司法權(quán)行使的界限，起到了限制國(guó)家刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的作用。具體而言，這類客觀處罰條件對(duì)立法上的犯罪圈大小沒(méi)有什么影響，但可以限制國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，體現(xiàn)刑罰的謙抑性，對(duì)司法上犯罪成立的范圍還是有影響的。三控制刑事程序追訴的機(jī)能從立法的角度來(lái)看，客觀處罰條件處在構(gòu)成要件符合性、違法性以及有責(zé)性之后，但從司法的角度來(lái)看，不管是純正的客觀處罰條件，還是不純正的客觀處罰條件，它們?cè)诜杀举|(zhì)上是一種訴訟條件，或者說(shuō)是一種進(jìn)行刑事訴訟的先決條件，如果這些條件不具備，首先就不能進(jìn)入刑事訴訟的程序，不能啟動(dòng)國(guó)家的刑罰權(quán)。這種訴訟條件的設(shè)置主要是為了保證刑罰制裁手段與其他法律制裁手段之間的銜接性，保證法秩序的統(tǒng)一性。具體而言，某個(gè)行為在進(jìn)入犯罪論體系的判斷之前，這類客觀處罰條件必須先成就，而這類客觀處罰條件的成就必須借助于其他部門(mén)法，如根據(jù)民法或者行政法進(jìn)行事前的判斷，它強(qiáng)調(diào)的是刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，是需要刑事懲罰性（需罰性）的基本要素。這種客觀處罰條件與犯罪之間的關(guān)系可以用以下公式表示：客觀處罰條件（刑事訴訟的先決條件）＋構(gòu)成要件符合性＋違法性＋有責(zé)性＝犯罪→刑罰。這類客觀處罰條件與一身的處罰阻卻事由并不相同，一身的處罰阻卻事由阻卻的僅僅是刑罰的適用，對(duì)犯罪的成立沒(méi)有影響。而這類客觀處罰條件是進(jìn)入刑事訴訟之前就需要先行判斷的條件，如果這類條件不具備，根本不能進(jìn)入刑事訴訟的運(yùn)作程序，根本無(wú)法進(jìn)行是否構(gòu)成犯罪的判斷，即使已經(jīng)進(jìn)入了刑事訴訟程序，只要發(fā)現(xiàn)客觀處罰條件還沒(méi)有成就，就必須中止訴訟，等客觀處罰條件成就之后，才恢復(fù)訴訟程序，但如果發(fā)現(xiàn)客觀處罰條件無(wú)法成就，則必須做實(shí)體的無(wú)罪判決。從司法刑罰權(quán)的角度來(lái)看，這類客觀處罰條件也可以視為一種刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的條件，但這里的發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)并不是單指對(duì)行為人判處刑罰的權(quán)力，還包括請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)判處刑罰的權(quán)力，即刑罰請(qǐng)求權(quán)（求刑權(quán)）。因?yàn)樾塘P權(quán)向來(lái)包括制刑權(quán)、求刑權(quán)、量刑權(quán)以及執(zhí)刑權(quán)等四項(xiàng)內(nèi)容。如果某個(gè)行為人的行為并不具備這類條件，國(guó)家司法機(jī)關(guān)根本就不會(huì)將其納入刑事訴訟的領(lǐng)域，不會(huì)啟動(dòng)國(guó)家的刑事偵查、起訴或者審判的程序。因此，以往通說(shuō)認(rèn)為，客觀處罰條件是一種刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的條件，行為人的行為如果不具備這些條件，犯罪仍然成立，只是不發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)予以處罰，這種將刑罰權(quán)僅限于量刑權(quán)，即是否科處刑罰以及如何科處的權(quán)力，是對(duì)刑罰權(quán)過(guò)于狹隘的一種解釋。因此，“將此類客觀處罰條件視為國(guó)家刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的條件”中的國(guó)家刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的條件，必須解釋為國(guó)家啟動(dòng)刑事追訴的條件，而不是在成立犯罪之后，是否需要判處刑罰的條件。例如，日本刑法第197條第2款規(guī)定：“將要成為公務(wù)員或者仲裁人的人，就其將要擔(dān)任的職務(wù)，接受請(qǐng)托，收受、要求或者約定賄賂，事后成為公務(wù)員或者仲裁人的，處五年以下懲役?！比毡拘谭ǖ耐ㄕf(shuō)認(rèn)為，行為人就其將要擔(dān)任的職務(wù)收受、要求或約定賄賂就成立犯罪，但僅此還不能發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)，要發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)還要求行為人后來(lái)確實(shí)擔(dān)任了公務(wù)員或者仲裁人。行為人后來(lái)?yè)?dān)任公務(wù)員或者仲裁人，就是一種客觀的處罰條件。這種