賦予強制執(zhí)行效力公證債權(quán)文書范圍的擴張,民事訴訟法論文

賦予強制執(zhí)行效力公證債權(quán)文書范圍的擴張,民事訴訟法論文【題目】【第一章】【2.1】【2.2】賦予強迫執(zhí)行效力公證債權(quán)文書范圍的擴張【2.3】【2.4】【第三章】【結(jié)束語/以下為參考文獻】第二節(jié)賦予強迫執(zhí)行效力公證債權(quán)文書范圍的擴張當前各國〔地區(qū)〕法律對于賦予強迫執(zhí)行效力公證債權(quán)文書范圍的規(guī)定寬窄不一，大部分國家〔地區(qū)〕在法律中對其作出概要規(guī)定，即概括式立法，只要少數(shù)國家〔地區(qū)〕作出詳細規(guī)定，即列舉式立法，有的國家〔地區(qū)〕在公證法中作概括規(guī)定，同時在其他部門法中又作詳細規(guī)定，我們國家臺灣地區(qū)采取的就是列舉式規(guī)定。我們國家采取的是限縮主義,對執(zhí)行范圍給予適當限制，在我們國家(公證法〕第三十七條中概括規(guī)定了賦予強迫執(zhí)行效力公證文書的范圍，同時在(聯(lián)合通知〕中又列舉了能夠辦理賦予強迫執(zhí)行效力公證的債權(quán)文書的種類，與其他拉丁公證制度國家相比擬，我們國家公證機構(gòu)依法能夠辦理公證債權(quán)文書的范圍相對較小。近年來，隨著我們國家賦予強迫執(zhí)行效力公證制度在減少民事訴訟、促進民間信譽、高效保衛(wèi)債權(quán)人利益上發(fā)揮著越來越重大的意義，公證實踐中要求擴大公證債權(quán)文書范圍的呼聲也越來越高，但就公證債權(quán)文書范圍到底有多大至今還是個爭議問題，華而不實雙務合同和擔保合同可否納入公證債權(quán)文書范圍成為了爭議的焦點，在實踐操作中，對以上兩種合同各公證機構(gòu)的做法各不一樣，公證機構(gòu)與法院在執(zhí)行標準上也存在較大分歧，導致一些債權(quán)文書雖過公證，但在法院難以得到執(zhí)行，因而這里有必要對這一問題進行討論分析。一、賦予雙務合同強迫執(zhí)行效力公證可行性分析大多數(shù)人主張可賦予強迫執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書應限于單務性的債權(quán)文書，由于在單務合同中，通常只要一方的給付義務不會面臨對方主張抗辯權(quán)的情況，再者債權(quán)文書一般都是以金錢為給付內(nèi)容，容易確定實體法律關(guān)系，也便于執(zhí)行；而在雙務合同中，任何一方的給付義務都與對方的給付義務具有牽連性和對價性，當事人請求權(quán)遭到對方抗辯權(quán)的制約，如不安抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)等，債權(quán)債務關(guān)系隨著雙方履行合同情況的不同，有可能出現(xiàn)不確定狀態(tài)，即便當事人對債權(quán)文書的內(nèi)容無爭議而申辦了公證，但隨后當事人實際的權(quán)利義務可以能已經(jīng)與公證書所確定的內(nèi)容不相一致，此時再強迫執(zhí)行公證書如同刻舟求劍一般不智，還會造成不公，雙務合同不具備債權(quán)債務關(guān)系的明確性和穩(wěn)定性的要求，因而不應納入賦予強迫執(zhí)行效力公證債權(quán)文書范圍。反對者以為，在社會生活中，當事人訂立合同絕大多數(shù)為雙務合同，且(聯(lián)合通知〕中規(guī)定的也包括了雙務合同，如借款合同、借用合同、租賃合同等，金融機構(gòu)的貸款合同已然成為最為常見的公證債權(quán)文書，其亦為典型的雙務合同，借鑒我們國家臺灣地區(qū)規(guī)定，只要有債務人的執(zhí)行承諾且雙方當事人將互負的給付義務的內(nèi)容在文書中明確記載，就能夠通過公證賦予雙務合同以強迫執(zhí)行力有學者還以為賦予雙務合同強迫執(zhí)行效力公證符合意思自治理論的要求，究竟是單務合同亦或是雙務合同與能否強迫執(zhí)行無關(guān)，只要雙方承諾即可。筆者以為，僅將公證債權(quán)文書的范圍限定于單務合同，不利于充分發(fā)揮賦予強迫執(zhí)行效力公證制度在維護市場交易穩(wěn)定，化解民商事糾紛的作用，但也不能無限制的擴張到所有雙務合同，能夠賦予強迫執(zhí)行效力的應同時知足債權(quán)債務關(guān)系明確和給付內(nèi)容確定兩個條件。也就是講，首先雙務合同應具有單務性,即一方當事人〔債權(quán)人〕首先按約完全履行了自個的債務，對另一方當事人〔債務人〕便享有單方、純粹的債權(quán)，此時債務人已實現(xiàn)了自個的債權(quán)，還需要按約向債權(quán)人履行債務，承當單方義務，雙務合同的單務性以債權(quán)人首先履行義務為前提。其次，追償債權(quán)債務內(nèi)容明確，一是要求履行義務的標的明確，這里僅限定為貨幣、物品、有價證券，二是給付債務的數(shù)量要確定。只要在雙務合同同時知足以上兩個前提的情況下，當事人才能申請公證機構(gòu)賦予其強迫執(zhí)行效力公證。二、賦予擔保合同強迫執(zhí)行效力可行性分析同上述雙務合同一樣，就擔保合同能否可辦理賦予強迫執(zhí)行效力公證這一問題，在我們國家法律法規(guī)定中對此也無明確規(guī)定。在(聯(lián)合通知〕中，僅規(guī)定了無財產(chǎn)擔保的租賃合同能夠賦予強迫執(zhí)行效力公證，但對其他債權(quán)文書附帶的擔?？煞窦{入公證范圍沒有明確規(guī)定。由于擔保合同具有附屬性特點，以及在法律關(guān)系上的復雜性，對其能否辦理賦予強迫執(zhí)行效力公證有諸多不同觀點。公證實務界人士一般以為擔保合同能夠賦予強迫執(zhí)行效力，但法院司法人員則持反對意見。根據(jù)擔保方式擔保合同能夠分為保證、抵押、質(zhì)押、定金、留置五種，華而不實質(zhì)押、定金、留置三種形式的擔保合同中，在債務人不履行義務時，債權(quán)人無需通過公證程序，能夠直接行使處置權(quán)來實現(xiàn)自個的擔保權(quán)，一般都處于相對主動、有利的地位，因而不必在這里討論，這里僅對保證合同和抵押合同問題進行分析討論。〔一〕保證合同。我們國家擔保法規(guī)定了保證的兩種形式，即連帶保證責任和一般保證責任。連帶責任保證合同中，在主合同規(guī)定的債務履行期限屆滿時，債務人沒有按約履行合同義務的，債權(quán)人既能夠要求債務人履行合同義務，可以以要求保證人在保證范圍內(nèi)承當相應的保證責任。由于連帶責任保證中，并未規(guī)定債務人與擔保人所承當?shù)牧x務具有先后和主次之分，債權(quán)人享有選擇華而不實任何一方承當履行義務的權(quán)利，因而債務人和連帶保證人通常也被視為共同債務人,在司法實務中對于連帶責任保證合同公證賦予強迫執(zhí)行效力沒有太大爭議，只要獲得保證人的書面同意即可。20在公證機構(gòu)出具執(zhí)行證書時，對于連帶責任保證擔保債權(quán)，應將債務人與擔保人一并列為被執(zhí)行人。21在一般保證合同中，當事人約定在債務履行期限屆滿債務人不能履行義務時，由保證人承當保證責任。與連帶責任保證合同有所不同，一般保證人還享有先訴抗辯權(quán)，因而筆者以為不宜對保證合同采取單獨公證方式，應連同主合同一起公證，將債務人與保證人分先后執(zhí)行，公證機構(gòu)能夠在執(zhí)行證書中載明執(zhí)行的順序，以此保障一般保證人的先訴抗辯權(quán)?！捕车盅汉贤?。由于抵押權(quán)具有物權(quán)和債權(quán)的雙重屬性，能否將抵押合同歸入債權(quán)文書范圍一致廣受爭議。筆者以為抵押合同屬于債權(quán)合同，而非物權(quán)合同。物權(quán)合同的概念為德國法系所特有，我們國家現(xiàn)行立法并未成認物權(quán)行為的存在，現(xiàn)行立法對交付、登記等物權(quán)變動的要件規(guī)定主要是出于公示的要求，不能成為物權(quán)行為存在的根據(jù)。從我們國家物權(quán)法對擔保法有關(guān)抵押合同生效條款的修正來看，抵押合同是抵押權(quán)產(chǎn)生的原因，抵押權(quán)只是抵押合同有效成立并得以履行的結(jié)果，23抵押合同不以抵押物權(quán)設(shè)立為生效前提，當事人自愿達成書面合意合同即生效。當債務人沒有能履行全部義務時，債權(quán)人有請求抵押人在抵押物價值范圍內(nèi)承當債務的權(quán)利，依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償，由此可見抵押人清償?shù)牧x務是一種金錢之債，即產(chǎn)生附條件的清償之債,抵押合同具有與債權(quán)文書一樣給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容。綜上分析可得出抵押合同屬于債權(quán)文書的范圍。債務人或者第三人能夠自有財產(chǎn)作為抵押物，向債權(quán)人提供債權(quán)擔保，在主合同債務履行期限屆滿時，債務人不按約履行義務，債權(quán)人有權(quán)行使抵押權(quán)，能夠?qū)Φ盅贺敭a(chǎn)優(yōu)先受償。根據(jù)抵押人的不同能夠分為兩種情況，一是債務人自個提供抵押財產(chǎn)，此時抵押擔保人與債務人為同一人，只要債務人同意并作出承諾，公證機構(gòu)能夠同時賦予主合同和抵押合同強迫執(zhí)行效力，債務人不履行到期債務時，債權(quán)人可向法院申請強迫執(zhí)行債務人履行債務和抵押財產(chǎn)，這種情況在房產(chǎn)交易銀行貸款中較為常見，買方一般以購買的房屋向銀行抵押貸款，通過公證賦予抵押合同強迫執(zhí)行效力，對此作法公證法院普遍予以認可。二是由第三人提供抵押財產(chǎn)，對于此類抵押合同賦予強迫執(zhí)行效力公證，各法院在實踐中的處理方式不同。筆者以為只要知足債權(quán)債務關(guān)系明確的條件，且抵押人無異議，可以以賦予其強迫執(zhí)行效力公證。在司法部(抵押貸款合同公證程序細則〕中就規(guī)定了第三人提供抵押擔保的抵押貸款合同公證的執(zhí)行辦法，貸款人在借款人違約時，能夠申請公證機關(guān)出具強迫執(zhí)行證書，向人民法院申請強迫執(zhí)行第三人的抵押財產(chǎn)。由此可見在司法操作中對第三人抵押擔保合同能夠賦予強迫執(zhí)行效力。這里需要注意幾個方面，擔保合同具有附屬性的特點，擔保合同的有效性主要取決于主合同的效力，主合同的性質(zhì)決定了擔保人與擔保權(quán)人之間的債權(quán)債務關(guān)系，因而申請辦理擔保合同賦予強迫執(zhí)行效力公證的同時，還應對主合同的真實性和合法性進行審查，并辦理公證