法社會學(xué)視角下我國眾籌監(jiān)管制度構(gòu)建的思路,法社會學(xué)論文

法社會學(xué)視角下我們國家眾籌監(jiān)管制度構(gòu)建的思路,法社會學(xué)論文【題目】【第一章】【第二章】【第三章】【第四章】【第五章】法社會學(xué)視角下我們國家眾籌監(jiān)管制度構(gòu)建的思路【第六章】【結(jié)束語/以下為參考文獻】第5章法社會學(xué)視角下我們國家眾籌監(jiān)管制度構(gòu)建的思路5.1融合軟法治理與國家法的對接作為法律社會學(xué)派代表之一的奧地利法學(xué)家埃立希在基于社會實效和社會價值的基礎(chǔ)上重新定義了法的概念，提出了著名的活法理論，其從社會出發(fā)，將人們在社會生活中自覺遵守和踐行的規(guī)范統(tǒng)稱為法，即既包括國家法亦包括在法條之外影響人們社會行動的其他習(xí)慣、民俗、道德等等抽象潛在規(guī)則的法的二元構(gòu)造論。在活法理論基礎(chǔ)上，伴隨著法律多元論和公共治理的興起，學(xué)界提出了軟法這一新理論。羅豪才教授是我們國家研究軟法理論較早的學(xué)者，其將軟法定義為一種不依靠國家強迫力保障且不一定有完好的效力構(gòu)造但卻能產(chǎn)生對社會實際規(guī)范效果的一類規(guī)范，學(xué)者一般將其與由國家強迫力為后盾的硬法〔即狹義的法律、行政法規(guī)、規(guī)章等〕相對，但它又具有區(qū)別于民間法或習(xí)慣法的成文性以及國家背景，一般以為其淵源主要有一是國家層面里，法律中的宣示、號召、鼓勵等類似作用的條款以及及其部門出臺的政策、標(biāo)準(zhǔn)、指南、通知提示等文件；二是政及其他各類社會組織中的自律規(guī)范；三是動態(tài)的諸如協(xié)商、討論等公共治理手段[35].那么，為何需要在眾籌監(jiān)管中引入軟法治理的思路呢？筆者以為有下面幾點原因：首先，軟法是互聯(lián)網(wǎng)社會發(fā)展治理的需要。我們國家互聯(lián)網(wǎng)社會的構(gòu)成和發(fā)展是在整個中國社會變遷的大背景下進行的，互聯(lián)網(wǎng)中同時存在著熟人社會和市民社會的碰撞，人情意識和規(guī)則意識的交織，虛擬社會和現(xiàn)實社會的連接。傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會里對法的需求相對不多，且更多是以民間法來影響社會生活的秩序，而市民社會由于社會關(guān)系開場復(fù)雜且利益關(guān)系愈加多元，社會對硬法的需求大大增加，因而在兩種不同社會形態(tài)交織在一起的互聯(lián)網(wǎng)社會中，軟法治理就能夠起到一個緩沖帶的作用，既避免了硬法與互聯(lián)網(wǎng)社會的直接對抗或者監(jiān)管不適的尷尬，又能提供相比民間法而言更規(guī)范的社會控制方式，故軟法在我們國家的互聯(lián)網(wǎng)社會中存在著比擬強的需求意向。除此之外，在互聯(lián)網(wǎng)之上所構(gòu)成的虛擬社區(qū)自成立伊始是自生自發(fā)出的軟法支撐起有序的運轉(zhuǎn)，現(xiàn)行的一些強迫性的網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范多是在吸收軟法經(jīng)歷體驗上構(gòu)成的，在其后的發(fā)展上同樣需要依靠軟法為支撐來維持虛擬社會的秩序，所以，作為互聯(lián)網(wǎng)社會發(fā)展下出現(xiàn)的眾籌現(xiàn)象需要引入軟法的治理思路[36].其次，經(jīng)濟金融領(lǐng)域需要引入軟法的治理。當(dāng)代經(jīng)濟市場容易出現(xiàn)與市場雙重失靈的窘境，為了回應(yīng)這一窘境，李昌麒教授曾提出需構(gòu)建市場失靈-行業(yè)自治-干涉的市場失靈治理路[37],、市場主體及華而不實間層--同業(yè)公會或行業(yè)組織會構(gòu)成一類合作體就某一經(jīng)濟問題進行一種介入商討式的決策以建構(gòu)一種回應(yīng)型的規(guī)則秩序，而這一方式所構(gòu)成的某種行業(yè)準(zhǔn)則或是國家標(biāo)準(zhǔn)等等正是軟法的重要淵源。從法社會學(xué)角度來看，其就是通過私法與公法之間的不斷互動以構(gòu)成一類柔性的但又能發(fā)揮對行為引導(dǎo)、控制功能的軟法規(guī)范，它以其借助道德感召與權(quán)威約束的雙重氣力維護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定[38].除此之外，我們國家正在不斷探尋求索公共治理形式，在金融領(lǐng)域就是要抑制的監(jiān)管沖動，加強社會自我管理的能力，提高金融民主的程度，而順應(yīng)這一形式也就自然而然的為軟法治理提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。最后，單純的硬法治理構(gòu)造本身有局限。其一是傳統(tǒng)法律規(guī)范有一定的時滯性。受限于立法技術(shù)、時間與人力物力成本以及程序的限制，硬法的發(fā)展往往是落后于社會的發(fā)展變化的，尤其對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，如對眾籌而言，僅發(fā)展不過幾年就已經(jīng)從科技產(chǎn)品拓展到股權(quán)、不動產(chǎn)、慈善等多個領(lǐng)域，顯然假如等待傳統(tǒng)法律規(guī)范的構(gòu)成，眾籌可能早已擺脫立法時的發(fā)展形式，反觀軟法，由于其相對靈敏的特點，往往能很快適應(yīng)規(guī)范對象的發(fā)展形態(tài)，填補監(jiān)管的空白。其二是硬法的實效問題。一方面，我們國家當(dāng)下的硬法規(guī)范已經(jīng)非常多，但真正起到實效作用的比例還不夠高，在面對互聯(lián)網(wǎng)眾籌時，動輒立法由于上述所指的時滯性問題，法律的實效性會大打折扣，降低法律的權(quán)威性，因而不如在激活現(xiàn)有硬法法律資源的基礎(chǔ)上與軟法相配合，以軟法作為硬法規(guī)范的試驗田,通過軟法的成熟發(fā)展再轉(zhuǎn)換為硬法；另一方面，硬法具有很強的剛性治理作用，而軟法由于提供了私人主體介入自主治理的渠道，是在協(xié)商下構(gòu)成，因此會促使眾籌的介入者自主自愿的接受軟法規(guī)范，實效性會顯著提高[39].5.2確立以金融消費者保衛(wèi)為中心的原則我們國家的(消費者權(quán)益保衛(wèi)法〕和(證券法〕嚴(yán)格區(qū)分了消費行為和投資行為所適用的不同法律規(guī)范，但在眾籌不斷發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)時代，普通公民投資者卻遭碰到了維權(quán)保衛(wèi)的制度窘境--即當(dāng)(證券法〕等金融投資類法律規(guī)范無法知足個體公民投資人的維權(quán)需求時，其轉(zhuǎn)而以(消費者權(quán)益保衛(wèi)法〕尋求救濟時能否適用的問題。當(dāng)代金融服務(wù)與個人的消費活動正越來越趨向于融合，眾籌業(yè)的發(fā)展具體表現(xiàn)出了這種趨勢不斷發(fā)展的情況，典型如商品眾籌來講，其公民投資人就兼具投資和消費的雙重屬性。鄭少華教授以為，法律的發(fā)展是由持續(xù)的社會運動為動力的[40],在金融服務(wù)以互聯(lián)網(wǎng)為依托進行變革發(fā)展的新形勢下，消費者運動也由尋求傳統(tǒng)消費者保衛(wèi)向?qū)で蠼鹑谙M者尤其是網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)消費者權(quán)益的保衛(wèi)方向發(fā)展，這種新的消費者運動傾向必然要推動我們國家將金融消費者的權(quán)益保衛(wèi)納入法律規(guī)制層面。從當(dāng)下的國際社會來看，世界銀行以及經(jīng)合組織早在2018年就已經(jīng)出臺了有關(guān)金融消費者保衛(wèi)的原則和建議，這些國際組織相關(guān)意見的出臺也反映了當(dāng)下對公民投資人作為金融消費者保衛(wèi)的趨勢并未其在全球經(jīng)濟框架下的權(quán)益保衛(wèi)提供了軟法支撐。與此同時，美國、英國、日本以及我們國家臺灣地區(qū)都已經(jīng)從法律層面界定了金融消費者的概念并予以保衛(wèi)，固然各國〔地區(qū)〕本土經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r不同導(dǎo)致對金融消費者概念的理解不大一致，但推動法律變革的動機確是基本一致的，當(dāng)下我們國家對金融消費者保衛(wèi)的需求日益趨大。從法律社會學(xué)的角度來看，金融消費者概念的出現(xiàn)是在金融領(lǐng)域私法重構(gòu)的法律社會化結(jié)果，與其講法律成認(rèn)了金融消費者的法律地位不如講是法律在社會變遷經(jīng)過中發(fā)現(xiàn)了金融消費者這一社會現(xiàn)象[41].而確立對金融消費者保衛(wèi)為中心的原則是眾籌乃至整個互聯(lián)網(wǎng)金融體系所必須確立的。德國社會學(xué)家貝克以為由于人類社會實踐的增加和社會關(guān)系的日益復(fù)雜，由人的行為所導(dǎo)致的風(fēng)險已經(jīng)超過了自然風(fēng)險成為當(dāng)代社會風(fēng)險構(gòu)造的主要來源，而為了控制這些風(fēng)險就要求在社會成員之間對社會風(fēng)險進行不同程度的分配[42],法律則是對風(fēng)險進行分配的一個重要工具。詳細就眾籌來講，在未用法律對風(fēng)險進行再分配的情況下，眾籌平臺天然的會將更多的眾籌風(fēng)險推讓于公民投資人，根據(jù)韋伯的社會分層理論，無論是在財富、聲威還是權(quán)利上，眾籌平臺明顯處于較高的層級，而不同層級的社會主體在社會合作經(jīng)過中由于其天然的排他競爭本能，沖突不可避免，因此獲得社會資源較多的眾籌平臺天然具有侵犯公民投資者以獲得更大利益的本能，故在對風(fēng)險的分配上，為促進金融公平，需要將金融消費者的保衛(wèi)置于重要地位以盡可能降低公民承當(dāng)?shù)娘L(fēng)險。5.3構(gòu)成基于功能論的監(jiān)管視角構(gòu)造功能主義流派以為社會是在不斷打破和重構(gòu)社會構(gòu)造互相之間平衡狀態(tài)的經(jīng)過中實現(xiàn)社會的變遷和發(fā)展，社會系統(tǒng)總是通過不斷調(diào)節(jié)各個部分的功能關(guān)系以維持其穩(wěn)定。就金融系統(tǒng)而言，其作為社會的一個子系統(tǒng)與社會的監(jiān)管系統(tǒng)構(gòu)成一個穩(wěn)定的監(jiān)管和被監(jiān)管的社會關(guān)系，但金融業(yè)務(wù)上的發(fā)展和變化會打破這種穩(wěn)定的監(jiān)管關(guān)系，社會系統(tǒng)必然要調(diào)整其監(jiān)管體系已適應(yīng)業(yè)務(wù)的變化而構(gòu)成新的穩(wěn)定關(guān)系。如前文所述，金融服務(wù)十分是互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)在業(yè)務(wù)上不斷發(fā)展變化，在傳統(tǒng)金融業(yè)中尚不明顯的混業(yè)經(jīng)營現(xiàn)象在互聯(lián)網(wǎng)化后變得愈發(fā)明顯，國內(nèi)諸如百度、阿里巴巴、騰訊等互聯(lián)網(wǎng)公司均同時運營著第三方支付、電商、眾籌等諸多業(yè)務(wù)，單獨以眾籌為主的眾籌門戶網(wǎng)站也越來越多的出現(xiàn)商品眾籌、捐贈眾籌、股權(quán)以及P2P借貸同時兼營的趨勢。我們國家現(xiàn)有的監(jiān)管體系主要是從機構(gòu)監(jiān)管的視角出發(fā)實行分業(yè)監(jiān)管的形式，這在對傳統(tǒng)金融業(yè)而言是相比照較穩(wěn)定的監(jiān)管關(guān)系，但越來越多的混業(yè)經(jīng)營現(xiàn)象的出現(xiàn)已經(jīng)為這種監(jiān)管形式帶來了挑戰(zhàn)，諸如監(jiān)管部門之間利益關(guān)系沖突或是風(fēng)險控制能力的不平衡造成了監(jiān)管成本上升和監(jiān)管效率的下降，眾籌的發(fā)展需要監(jiān)管體系做出一定的調(diào)整[43].諾貝爾經(jīng)濟獎得主默頓提出的金融功能主義觀點為我們構(gòu)建新型的監(jiān)管體系提供了思路