分包合同“以業(yè)主支付為前提”條款的與建議

分包合同“以業(yè)主支付為前提”條款的分析與建議對于建筑企業(yè)工工程合同管理理者而言，分分包合同中“以業(yè)主支付付為前提”的合同條款款，相信必不不陌生，甚或或司空見慣、習習以為常。但但其法律效力力究竟如何？？無效？抑或或有效？專家家們亦是眾說說紛紜，莫衷衷一是，立法法、司法機關關也沒有一個個規(guī)定或解釋釋或指導意見見，故常令工工程合約管理理者不知所措措，（總包商商合約管理者者）用之不放放心，不用則則不甘心。鑒于此，我們有有必要對此條條款進行討論論、分析、澄澄清，知其然然及所以然，無無論用與不用用，均做到“心中有數(shù)”，從而規(guī)范范合約管理。1、條款現(xiàn)形總包商合約管理理人員在起草草分包合同時時，總是不會會遺忘這個條條款：分包工工程進度款按按月結算，分分包商應于每每月25日前向總包包商提交請款款報表，一式式6份?？偘躺探?jīng)審核、核核減、確認后后，且業(yè)主支支付相應工程程進度款后，根根據(jù)分包合同同約定扣除相相應比例的預預付款、保修修金、履約保保證金、工期期與質量違約約金等之后，向向分包商支付付相應工程進進度款。條款表述未必相相同，縱有差差異，徒形式式而已，其核核心在于堅持持在業(yè)主支付付完畢相應工工程款之前提提下，方支付付相應分包工工程款。2、條款設置目目的總包商在分包合合同中設置“以業(yè)主支付付為前提”條款，其目目的在于轉嫁嫁業(yè)主支付不不能的風險。當當下中國，業(yè)業(yè)主為大。建建筑市場處于于絕對買方市市場，合同價價格及交易條條件更多控制制于業(yè)主，工工程投標競爭爭慘烈，承包包商居于劣勢勢，為獲薄利利，有時甚至至無利而往，純純粹為獲取現(xiàn)現(xiàn)金流，以求求生存，因此此合同雙方交交易地方嚴重重失衡，承包包商幾無話語語權，充斥于于網(wǎng)絡、書本本的談判制勝勝法寶或策略略，其作用也也十分有限。僧多粥少，如此此情勢，承包包商勢必要承承擔更大風險險，包括業(yè)主主資信風險，承承包商縱然已已識別，多半半亦會義無反反顧，勇往直直前，所謂不不求風險最小小化，但求機機會最大化。沒沒有項目必死死無疑，項目目業(yè)主雖存在在資信風險，但但風險只是風風險，未必發(fā)發(fā)生，放手一一搏，至少也也能落個茍延延殘喘的機會會。為求利益，為求求生存，總包包商順理成章章的希望分包包商與供應商商共擔風險，因因此會將業(yè)主主支付延遲所所帶來的資金金壓力轉移給給分包商和供供應商，亦會會將業(yè)主不能能支付的風險險轉嫁給分包包商和供應商商。經(jīng)濟利益益使然，無可可苛責。天下下熙熙，皆為為利來，天下下攘攘，皆為為利往。3、引發(fā)問題支付不能的風險險，沿著建筑筑工程產(chǎn)業(yè)鏈鏈，從上至下下，逐級轉嫁嫁，從總包商商到分包商，從從分包商到勞勞務公司，之之后從勞務公公司再到工人人。盡管在這這個風險轉嫁嫁過程中，未未必一一存在在非常明確的的以上游企業(yè)業(yè)支付為前提提的約定，但但實質均依此此行事，恪守守“以收定支”的原則，現(xiàn)現(xiàn)金流是企業(yè)業(yè)的血液，建建筑企業(yè)尤為為甚，因此除除非迫不得已已或其他考慮慮，沒有企業(yè)業(yè)會“放血濟人”。風險最終轉嫁到到產(chǎn)業(yè)鏈最低低端——工人。大魚魚吃小魚，小小魚吃蝦米，蝦蝦米吃河泥。道道理何其相似似。支付風險險壓在工人肩肩上，也就發(fā)發(fā)生了“轟轟烈烈”的拖欠農(nóng)民民工工資的社社會事件，甚甚至引起國家家總理直接關關注，結果從從中央政府到到地方政府，從從上往下一片片“清討”之聲，應該該說效果顯著著。但與之伴伴生的，也發(fā)發(fā)生了工人借借“政府風”惡意討薪，更更有甚者，分分包商大作“農(nóng)民工”文章，雇傭傭工人，聰明明的和平的圍圍堵總包商，甚甚至采取“打、砸、搶”，實施惡意意結算，意欲欲追求非法利利潤。當然，雖風險轉轉嫁到工人，但但產(chǎn)業(yè)鏈中各各主體均未能能“凈身而退”，不可能“風雨過后不不沾衣”。業(yè)主如拖拖欠，則勢必必形成整個行行業(yè)的拖欠，分分包商“久討無果”，則會舉起起法律武器，保保護自身合法法權益，總包包商無奈之下下，亦會訴諸諸法律，雖有有“好訟”風險進而影影響到工程投投標，總包商商也會奮不顧顧身力求自保保，所謂兔子子急也咬人。上述種種，其根根源在業(yè)主，而而最終結果是是業(yè)內(nèi)訴訟多多多，戰(zhàn)爭多多多，甚不和和諧，最終損損害的也仍將將是業(yè)主利益益。人云：建建筑業(yè)絕大多多數(shù)問題根源源在業(yè)主。略略有夸張，但但并不極端。4、條款法律分分析關于“以業(yè)主支支付為前提”條款的法律律分析，業(yè)界界分析并不多多見。盡管司司法實踐中此此類案例甚多多，但是或許許囿于本人司司法資源有限限，并未見法法院判決專門門分析該條款款效力?；蛟S許是法官的刻刻意回避吧。（1）關于“以以業(yè)主支付為為前提”條款的法律律分析，易陷陷入兩個誤區(qū)區(qū)：第一、不當適用用合同法121條規(guī)定。合同法第1211條規(guī)定：“當事人一方方因第三人的的原因造成違違約的，應當當向對方承擔擔違約責任。當當事人一方和和第三人之間間的糾紛，依依照法律規(guī)定定或者按照約約定解決?！被诖藙t推論，在一般的分包合同中，總承包商作為分包合同當事人一方，如因業(yè)主（分包合同的第三人）的拖欠，而導致其對分包商（分包合同另一方當事人）的拖欠，顯然是要承擔違約責任的。這種推論是對合合同法121條的錯誤演演繹，也是不不符合其立法法精神和用意意的。合同法法121條是合同法法相對性原則則的一個體現(xiàn)現(xiàn)。根據(jù)合同同相對性原則則，除合同當當事人外，任任何其他人不不得請求享有有合同權利，任任何其他人不必承承擔合同責任任，所謂“無契約即無無責任”，合同外第第三人沒有參參與契約合意意的形成，故故不必承擔合合同義務，當當然也不能享享受合同權利利。如果分包合同中中沒有“以業(yè)主支付付為前提”的明確約定定，當分包商商請求支付分分包工程款時時，總包商如如以業(yè)主沒有有支付相應工工程款作為抗抗辯，則此抗抗辯明顯不符符合合同法121條規(guī)定，不不符合合同相相對性原理。分包合同中明確確約定了“以業(yè)主支付付為前提”，如果再這這么盲目套用用，則未免有有些太過機械械。第二、不當適用用合同法45條規(guī)定。《合同法》第445條規(guī)定“當事人對合合同的效力可可以約定附條條件。附生效效條件的合同同，自條件成成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就。不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！睋?jù)此便有推論，“以業(yè)主支付付為前提”的分包合同同是附條件合合同。由此推推論者可以說說對45條根本未認認真閱讀，而而只是憑著一一種感覺便倉倉促定論。合合同法45條所規(guī)定的的是合同的效效力，是允許許當事人雙方方約定一個條條件，條件成成就時合同就就生效或失效效，條件成就就與否所影響響的是整個合合同的效力。例例如甲計劃在在8月出國學習習，欲把房租租賃，便與乙乙達成租賃協(xié)協(xié)議，同時約約定協(xié)議生效效條件為甲8月出國學習習。如不幸，甲甲未能成行，房房便不能租，因因自己仍需居居住，條件未未成就，合同同不生效，甲甲也并不違反反合同約定。但是“以業(yè)主支支付為前提”的分包合同同并非附條件件合同。因為為無論業(yè)主支支付與否，均均不影響分包包合同的生效效與否。因此此，這種盲目目套用只是一一時靈性，一一種法律人的的靈性，并未未經(jīng)過深加工工。（2）效力分析析那么“以業(yè)主支支付為前提”條款的效力力到底如何呢呢？我傾向于于根據(jù)合同嚴嚴格責任原則則，條款應屬屬合法有效。嚴格責任，指在在違約發(fā)生以以后確定違約約當事人的責責任，應主要要考慮違約的的結果是否是是被告的行為為造成，而不不是被告的故故意和過失。據(jù)此，合同一經(jīng)成立，便在當事人之間產(chǎn)生法律效力，所以產(chǎn)生了“合同是當事人之間的法律”的說法，即合同雖然是根據(jù)當事人意思合意而產(chǎn)生，但意思合意一旦形成，便會脫離主觀的范疇而進入一個“無意志”的客觀地帶，當事人的任何一方均應遵守這個共同意志而無權單方對它作變更或撤銷。既然總分包雙方方在合同中明明確約定了“以業(yè)主支付付為前提”，這就是雙雙方之間的法法律，理應共共同遵守。業(yè)業(yè)主沒有支付付相應工程款款，總包商遵遵守合同約定定不予支付相相應分包工程程款，分包商商也當然無權權請求支付分分包工程款。試試問何錯之有有呢？且分包合同中“以業(yè)主支付付為前提”的約定，完完全符合意思思自治原則，未未違反法律禁禁止性規(guī)定及及社會公益良良俗?；蛴腥巳酥^之霸王條條款、顯示公公平，但試問問人見諸多真真正霸王條款款尚未貼上“霸王標簽”，此等合同同雙方至少從從形式上進行行過平等談判判，雙方亦均均未商法人，霸霸王之說絕不不容易。顯示示公平？更為為不易。合同同雙方談判地地位的差異和和優(yōu)劣，并不不代表就有失失公平，而且且多大程度的的失公平謂之之“顯”呢？是為條款合法性性分析。5、條款合理性性分析“以業(yè)主支付為為前提”是否合理？？各有說辭，各各有幾分道理理。（1）近因易控控原則總包商立此條款款，其意在轉轉嫁風險。根根據(jù)近因易控控原則，誰更更為接近風險險源，誰更容容易控制風險險，便由誰承承擔風險，從從而將風險發(fā)發(fā)生機率降到到最低，風險險損失降到最最小化。對于于業(yè)主支付風風險，顯而易易見，總包商商更易控制。第一、總包商從從招投標階段段伊始，便對對業(yè)主有個基基本的資信判判斷，對于重重大項目或合合同條件較為為惡劣的項目目，總包商甚甚至會有一個個簡易的“盡職調(diào)查”，對業(yè)主資資信狀況有個個全盤摸底。相相比較而言，分分包商對此則則難于識別，難難于控制。第二、履行過程程中，對于業(yè)業(yè)主資信的變變化，總包商商也更為直觀觀感受，也就就更能及早做做出判斷，已已形成工程款款拖欠，并且且可能久拖無無望者，總包包商便可有權權采取措施，從從而控制拖欠欠款總額，降降低風險損失失。對于分包包商而言，從從工程招投標標開始，到合合同履行完畢畢，分包商甚甚至很少與業(yè)業(yè)主發(fā)生直接接的法律關系系，甚至大多多分包合同明明確約定，分分包商不得越越過總包商與與業(yè)主發(fā)生直直接經(jīng)濟往來來，不得直接接接收業(yè)主工工作命令，否否則施工內(nèi)容容總包商有權權利不予認可可。而且，如如業(yè)主拖欠工工程款，分包包商無能為力力，現(xiàn)行法律律并沒有賦予予其相應的救救濟手段。（2）利益享有有原則分包商承擔一定定比例的業(yè)主主支付風險，也也有其一定合合理性。時下下建筑業(yè)并不不景氣，總包包商與分包商商也可謂難兄兄難弟，分包包商理應分擔擔部分風險。不不可能絕對分分開，“凱撒的歸凱凱撒，人民的的歸人民”，業(yè)主的風風險均由總包包商承擔，分分包商僅僅承承擔總包商的的資信風險，這這是不可能的的，對于總包包商同樣不公公平。單看工工程款拖欠，建建筑業(yè)最大的的風險來源于于業(yè)主，而并并非總包商，一一般總包商收收到業(yè)主工程程款后存在拖拖欠的可能性性并不大，特特別是當前政政策形勢下。因因此，業(yè)主拖拖欠的風險，不不應由總包商商自行承擔，理理應由總包商商與分包商共共同分擔，“共享合同額額、共享利益益、共擔風險險”，這也基本本符合利益歸歸屬原則。上述兩種，很難難完全判斷孰孰優(yōu)孰劣，誰誰對誰錯，業(yè)業(yè)主支付風險險完全轉嫁分分包商不合理理，完全由總總包商承擔也也不公平，因因為在業(yè)主面面前大家都處處于弱勢，不不可能由總包包商一人全扛扛，各分包商商不管外面風風雨，徑自躲躲在總包商翅翅膀下，吃香香喝辣。6、條款濫用“以業(yè)主支付為為前提”條款，由于于其符合總包包商利益，因因此總包商在在起草分包合合同中幾乎屬屬于必備條款款，更為嚴重重的是，在條條款執(zhí)行過程程中，也呈現(xiàn)現(xiàn)出一面倒的的勢態(tài)，被總總包商濫用，加加之條本身合合法性與合理理性不甚明確確，因此條款款遭到越來越越多的質疑和和詬病。（1）收了不付付“以業(yè)主支付為為前提”條款，即使使合法，其本本身亦包含兩兩層意思。第第一個是只有有業(yè)主支付，總總包商才會支支付分包商，第第二個是一旦旦業(yè)主支付，則則總包商必須須支付分包商商。這兩個意意思是相輔相相成、不可分分割的，否則則條款就完全全淪為總包商商一味轉嫁風風險的工具。英國、美國、新新加坡、香港港等地均曾有有此條款，業(yè)業(yè)內(nèi)稱之為“paywwhenppaid”或者“payiifpaiid”，其意如上上為二。為保障總包商在在業(yè)主支付之之后而不予支支付，則總包包商有義務向向分包商提供供業(yè)主支付信信息，支付與與否，如未支支付，擬采取取的追索措施施等。分包商商既然承擔業(yè)業(yè)主支付風險險，理應對業(yè)業(yè)主支付狀況況享有知情權權。而現(xiàn)實狀況為，總總包商設計“以業(yè)主支付付為前提”條款時，只只取前意，割割去后意，存存在收了不付付的情形。（2）交易安排排拖欠個別情形下，總總包商與業(yè)主主達成一攬子子交易，形成成“合意”拖欠。此情情形下，合同同法45條中所包含含的法律智慧慧和邏輯可以以拿來借用。業(yè)業(yè)主本無意拖拖欠，但總包包商與業(yè)主達達成其他交易易，形成拖欠欠的，總包商商無權引用“以業(yè)主支付付為前提”以抗辯分包包商工程款請請求。（3）怠于行駛駛請求權總包商基于戰(zhàn)略略考慮，在業(yè)業(yè)主形成拖欠欠工程款后，怠怠于行駛權利利，不敢或不不愿提起訴訟訟，如此情形形，也應剝奪奪總包商引用用“以業(yè)主支付付為前提”以抗辯的權權利。而且，此此種情形下也也可參照適用用合同法73條關于代位位權的規(guī)定，突突破合同相對對性原則，分分包商有權將將總包商和業(yè)業(yè)主作為共同同被告起訴，追追索工程欠款款。7、建議綜上，對于“以以業(yè)主支付為為前提”條款，為規(guī)規(guī)范其使用，促促進建筑承包包市場健康、和和諧的發(fā)展，應應進一步明確確以下幾項：：（1）立法明確確其法律效力力，可以考慮慮在建筑法或或其實施條例例中予以明確確。目前國內(nèi)內(nèi)不少同志認認為英美國家家已經(jīng)否定了了這個條款的的法律效力。我我并不這么看看。比如在美美國，因為屬屬于聯(lián)邦制國國家，也只是是一部分州出出臺規(guī)定否定定“paywwhenppaid”或“payiifpaiid”效力，英國國從《LATHAAMREPPORT》也只是建建議限制其使使用，因此說說國外均已否否定，實屬誤誤會或是片面面解讀。而且且，英美國家家在作出限制制之時，也是是很不樂意，因因為其認為這這違反了合同同意思自治的的原則，只是是不得已而介介入，因此其其介入深度勢勢必有限。另另外，畢竟中中國與英美國國家建筑市場場存在差異，雖雖均是業(yè)主為為大，但是中中國的業(yè)主明明顯更大，也也更加肆無忌忌憚，因此業(yè)業(yè)主風險也理理應共同分擔擔。因此建議首先立立法明確其合合法性。（2）條款區(qū)分分適用本人認為對于“以業(yè)主支付付為前提”條款，可以以區(qū)分為二，一一是業(yè)主支付付為條件，即即payiifpaiid，業(yè)主不支支付，則總包包商不予支付付，一是業(yè)主主支付為期限限，即paywwhenppaid，即使業(yè)主主不支付，總總包商也不得得無限期拖延延，則合理期期限之后，總總包商仍應支支付。