行政法及行政訴訟法(第7講)

行政法及行政訴訟法(第7講)第一頁，共23頁。1.1行政許可概述：定義和性質(zhì)定義

行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。

如：法律職業(yè)資格證；衛(wèi)生許可證；會計職業(yè)資格證性質(zhì)——特權(quán)說（違反法律面前人人平等原則；且實際上并不具有排他性）——賦權(quán)說（行政機關(guān)賦予權(quán)利的行為，不排他。但是其實該權(quán)利本來就存在，當(dāng)事人本來就有的自由）——解禁說（法律上禁止當(dāng)事人行使本來擁有的權(quán)利，解禁才可以行使。但是法律上并不存在該普遍性禁止）——無害審查說（可能會危害社會公共利益，所以需要檢驗）【適用于一般許可?。」裥惺蛊涔逃袡?quán)利的無害性審查】【社會管理人】——二元說（無害審查+特權(quán)）【特別許可！如采礦權(quán)具有排他性，國家將權(quán)利讓渡給個人】【權(quán)利讓與人】第二頁，共23頁。1.2行政許可概述：特征授益性行為【賦予相對人獲得利益的機會】依申請行為【依職權(quán)×】羈束行為+裁量行為一般許可：羈束，符合要件規(guī)定即許可，沒有數(shù)量上的限制；特許：裁量，所有者有選擇的余地，因為權(quán)利具有排他性所以有數(shù)量上的限制（需要競爭）要式行為【嚴(yán)格的要式行為；審查過程、結(jié)果、聽證etc.每一階段均需書面作出】第三頁，共23頁。2.1行政許可的設(shè)定：范圍許可的設(shè)定：設(shè)定哪些事項需要許可，其余的不需要！解決界限問題：政府干預(yù)vs社會自治！??！肯定性規(guī)定——一般許可——特許——認(rèn)可——核準(zhǔn)——登記否定性規(guī)定——自主決定事項——市場調(diào)節(jié)事項——行業(yè)自律事項——事后監(jiān)管事項第四頁，共23頁。《行政許可法》第12條：五類事項原則上可以設(shè)定許可一、三、四、五→一般許可（無害性審查）（認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記）二→特別許可（權(quán)利讓渡）一：典型的無害審查（不危害公共利益）二：有形的自然資源&無形的公共資源（如航權(quán)分配）&特定行業(yè)的準(zhǔn)入（壟斷的公共事業(yè)）三：認(rèn)可：進(jìn)入行業(yè)職業(yè)的資質(zhì)【法人】、資格【自然人】許可四：核準(zhǔn)：特定產(chǎn)品、設(shè)施、設(shè)備的檢驗、檢測、檢疫【技術(shù)指標(biāo)】如：藥品批準(zhǔn)文號五：登記：企業(yè)或其他組織的設(shè)立登記（權(quán)利能力行為能力）第13條【12條的除外規(guī)定，可以不設(shè)定許可】四個條件之一：當(dāng)事人自主決定、市場機制調(diào)節(jié)、行業(yè)自律、事后監(jiān)管第五頁，共23頁。第十二條下列事項可以設(shè)定行政許可：【一般許可】（一）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項；【特許】（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；【認(rèn)可】（三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；【核準(zhǔn)】（四）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項；【登記】（五）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項。第六頁，共23頁。第十三條本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；（四）行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。第七頁，共23頁。2.2行政許可的設(shè)定：權(quán)限創(chuàng)設(shè)權(quán)的分配【創(chuàng)設(shè)：從無到有】——全國人大及其常委會——國務(wù)院——地方人大及其常委會——地方政府規(guī)定權(quán)的分配【已有許可→明確規(guī)定（抽象→具體）】——不得增設(shè)許可——不得增加違反上位法的許可條件禁止設(shè)定許可的事項【禁止對象：地方立法機關(guān)及行政機關(guān)】——必須全國統(tǒng)一設(shè)定的認(rèn)可事項（如：司考）——企業(yè)或其他組織的設(shè)立登記（如：工商登記）及其前置性許可（如：營業(yè)執(zhí)照→衛(wèi)生許可證etc.）——限制外地的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)、商品進(jìn)入本地的許可（打破地方壟斷）第八頁，共23頁。創(chuàng)設(shè)權(quán)的分配分類：經(jīng)常性許可vs非經(jīng)常性許可（下分：臨時性許可）長期實施，無期限限制→經(jīng)常性許可僅實施一段時間→非經(jīng)常性許可明顯期限確定實施時間→臨時性許可無明顯期限→一般的非經(jīng)常性許可①全國人大及其常委會→法律→創(chuàng)設(shè)經(jīng)常性許可（長期、常規(guī)）②國務(wù)院（兩種權(quán)力）→行政法規(guī)→創(chuàng)設(shè)經(jīng)常性許可；緊急特殊情形下，允許國務(wù)院以決定方式創(chuàng)設(shè)非經(jīng)常性許可（可以規(guī)定確定期限也可不規(guī)定）；嗣后可以報請人大立法或者自行設(shè)立行政法規(guī)將非經(jīng)常性許可轉(zhuǎn)為經(jīng)常性許可，從而長期實施③地方人大及其常委會→地方性法規(guī)（范圍僅限于當(dāng)?shù)兀鷦?chuàng)設(shè)經(jīng)常性許可④地方政府→僅限于省級！??！→地方政府規(guī)章→僅可以在必要緊急情況下以規(guī)章的形式創(chuàng)設(shè)不超過一年的臨時性許可→如果需要的話可以報請地方人大及其常委會立法轉(zhuǎn)為經(jīng)常性許可第九頁，共23頁。非經(jīng)常性許可的停止實施：臨時性許可→到期則終止；實施條件不存在→終止；轉(zhuǎn)化終止（非經(jīng)常性許可→經(jīng)常性許可）第十頁，共23頁。2.3行政許可的設(shè)定：程序形成性程序立法過程（必須召開聽證會/論證會）反思性程序社會情形變化→改行政干預(yù)，為社會自治（設(shè)定機關(guān)自行定期檢討；具體實施機關(guān)不定期提出建議）修正性程序地方局部變通：省級政府對國務(wù)院制定的行政法規(guī)所設(shè)定的經(jīng)濟事務(wù)的許可，認(rèn)為按照13條規(guī)定（社會自治）可以不設(shè)定許可的，報國務(wù)院同意，允許本區(qū)域停止實施該項許可第十一頁，共23頁。3.1行政許可的實施：主體行政機關(guān)被授權(quán)組織（法律法規(guī)授權(quán)組織，自行實施自擔(dān)責(zé)任，具備行政主體資格）受委托機關(guān)（以委托者名義實施，后果由委托者自行負(fù)責(zé)，不具備獨立的行政主體資格）*行政許可的委托只能委托給另一個行政機關(guān)?。。ㄒ话悖荷霞墶录墸咎貏e法規(guī)定，與一般委托不同】集中實施統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理、集中辦理第十二頁，共23頁。集中實施（權(quán)力轉(zhuǎn)移/集中）：【可行性低】省級政府經(jīng)國務(wù)院授權(quán)，可以決定由一個機關(guān)集中行使一個許可權(quán)統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理、集中辦理：【可行性高】一個許可（事項）需要多機關(guān)實施許可才能實現(xiàn)沒有發(fā)生權(quán)力的移轉(zhuǎn)和集中，依舊分散，但是辦公形式有所改變——統(tǒng)一辦理（多窗口→一窗口，一個部門統(tǒng)一收受材料再轉(zhuǎn)交其他部門）聯(lián)合/集中辦理（多個窗口同個地方辦公，設(shè)辦公大廳）第十三頁，共23頁。3.2行政許可的實施：一般程序（申請、受理、審查、決定）若干制度——委托申請（除非具有人身屬性，如駕照，司考證）——電子政務(wù)（依據(jù)；流程；簡便程序）——正當(dāng)程序（實質(zhì)審查需要兩名以上工作人員；形式審查不要求特定人數(shù)）——陳述申辯（利害關(guān)系人的陳述申辯；后發(fā)展為聽證制度）——跨級上報（兩級機關(guān)審一個事項：初審→終審?。姓_（僅公開：準(zhǔn)予許可的行政決定?。┤舾善谙蕖疽话阋?guī)定，若有單行/特別法，則優(yōu)于一般法】——補正告知期限（情形：材料不全、錯誤；規(guī)定：5天內(nèi)完整告知，否則推定為受領(lǐng)申請→限制行政機關(guān)濫權(quán)）——決定期限（三種情況）——頒證期限（10天內(nèi)：發(fā)證，蓋章蓋戳等書面方式）第十四頁，共23頁。3.3行政許可的實施：特殊程序變更【情形變更】和延續(xù)【期限屆滿】程序聽證程序【環(huán)節(jié)；似利害關(guān)系人陳述申辯】——啟動方式：依職權(quán)主動進(jìn)行；依申請被動進(jìn)行【多】依職權(quán)：特別法規(guī)定；行政機關(guān)自己判斷（關(guān)系重大公共利益）典型：價格聽證依申請：關(guān)系申請人的重大利益——公務(wù)回避：聽證的主持人回避：（實體）有利害沖突的公務(wù)員；（程序）參與前一個程序（初步審查材料）的人員（先入為主）第十五頁，共23頁。——案卷排他根據(jù)聽證筆錄作出許可決定，案卷排除其他任何記錄，若考慮其他因素，則可能構(gòu)成違法！【保持聽證的有效性】“記多少算多少，沒記的都拉倒”hhhhhhh——若干期限申請聽證的期限：5日（自告知有聽證權(quán)之日起）行政機關(guān)接到申請后20日內(nèi)組織聽證提前7日告知聽證時間地點第十六頁，共23頁。3.4行政許可的實施：特別程序特別程序：專門適用于某一種許可行政許可分為五類：一般許可+四種（可能在一般程序的基礎(chǔ)上適用特別程序，特別程序優(yōu)先）特許的程序自然資源、公共資源、特殊行業(yè)市場準(zhǔn)入（資源有限）——公共資源向私人讓渡，排他性特權(quán)（結(jié)果上不平等）競爭方式保證程序上/機會上的平等（最優(yōu)者、價高者）典型：國有土地使用權(quán)出讓（招標(biāo)、競標(biāo)）第十七頁，共23頁。認(rèn)可的程序（個人）資格許可【考試】（單位）資質(zhì)許可【考核】核準(zhǔn)的程序特定產(chǎn)品的檢測、檢驗、檢疫（技術(shù)）→實質(zhì)審查，兩人以上；當(dāng)場作出許可或者進(jìn)一步技術(shù)分析（法定期限之內(nèi)）登記的程序企業(yè)或者其他組織→形式審查（資料是否齊全）；無人數(shù)要求；當(dāng)場作出許可第十八頁，共23頁。有數(shù)量限制許可的實施程序申請主體均符合條件的，按受理申請的時間先后順序授予許可【受理申請≠提起申請！】區(qū)別于特許程序：價高者、最優(yōu)者第十九頁，共23頁。4行政許可的監(jiān)督檢查【實施制度的延續(xù)保障】針對許可附加義務(wù)的監(jiān)督檢查：責(zé)令改正①自然資源利用的特許，沒有盡到開發(fā)利用的義務(wù)（資源荒廢）如：打擊“囤地”行為（地價上漲）國有土地出讓→開發(fā)利用的權(quán)利和義務(wù)→不開發(fā)則收回土地②特定行業(yè)（壟斷）的市場準(zhǔn)入，未盡到穩(wěn)定服務(wù)、普遍服務(wù)、低廉收費服務(wù)③關(guān)系重大（人身）安全的設(shè)施設(shè)備存在安全隱患（保障安全義務(wù)）第二十頁，共23頁。針對被許可行為實施條件的監(jiān)督檢查：注銷許可被許可行為實施條件不存在：期限屆滿（無延續(xù)或者延續(xù)不被許可）；被許可人主體資格消滅或喪失必要的行為能力；由于法律上的原因許可不能合法存在；客觀條件變化（如：不可抗力導(dǎo)致土壤不存在）針對許可實施過程的監(jiān)督檢查：撤銷許可是否有違法行為針對對象：行政機關(guān)違反程序發(fā)證→受害人可獲得國家賠償；申請人違反程序領(lǐng)證→不可獲得賠償；雙方均違法→不賠！撤銷主體：許可機關(guān)或其上級機關(guān)！疑問：A機關(guān)越權(quán)頒證，該證的法定許可主體是B機關(guān)，B機關(guān)是否可以撤銷許可？【有不同意見】第二十一頁，共23頁。4行政許可的監(jiān)督檢查案例：

2003年7月，十堰市鄖西縣國土資源局經(jīng)市縣兩級政府批準(zhǔn)，對漢江歸仙河口等4處河砂采礦權(quán)公開拍賣。經(jīng)角逐，鄖西縣金砂實業(yè)有限公司以14.5萬元競拍得其中3處，并在國土部門辦理《采礦許可證》。

2004年初，十漫高速公路開工引發(fā)河砂價格暴漲。不少采砂船鋌而走險，進(jìn)入金砂公司競拍所得區(qū)域濫采河砂。后來，鄖西縣國土部門了解到，這些船只大部分屬于一家名為“順暢達(dá)”的企業(yè)