深圳市人才交流服中心中心區(qū)分部

深圳市人才交流服中心

中心區(qū)分部張安民

2011年人才中介職業(yè)資格考試培訓(xùn)

勞動(dòng)關(guān)系

《中華人民共和國勞動(dòng)法》

《勞動(dòng)合同法》

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》

《關(guān)于非全日制用工若干問題的規(guī)定》

法律解讀

內(nèi)容提綱一、幾部法律相互關(guān)系，立法主體介紹

法的效力層次二、

《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》的立法背景三、有關(guān)專題內(nèi)容專題一：《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》的應(yīng)用專題二：幾種常見的特殊勞動(dòng)合同專題三：《勞動(dòng)規(guī)章制度》

相關(guān)法律1995年1月1日《勞動(dòng)法》2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》行政法規(guī)：2008年9月18日《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》其他近期頒布的法律、法規(guī)2008.5.1《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》2008.1.1《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》2008.11.1《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動(dòng)關(guān)系促進(jìn)條例》2008.1.1《職工帶薪年休假條例》2008.9.18《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋

立法體制我國的“一元二級多層次”的立法體制建立在以憲法為基礎(chǔ)的統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，分為中央和地方兩個(gè)級別，兩個(gè)級別的內(nèi)部有不同層次的機(jī)關(guān)制定不同效力的法律、法規(guī)或規(guī)章。

一元二級多層次的主體（一）中央一級層面的立法機(jī)關(guān)

全國人民大表大會全國人大常委會國務(wù)院（國務(wù)院常務(wù)會議）國務(wù)院各部委最高人民法院最高人民檢察院國家層面的立法主體（二）地方一級層面的立法地方人大（地方法規(guī)）地方政府（省政府、直轄市政府、省政府所在地的市、國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市）特區(qū)（港澳）人大及政府民族地方自治州（縣）

（地方政府組成部門、設(shè)區(qū)市、縣級市、縣及鄉(xiāng)鎮(zhèn)不包含在此立法范圍內(nèi)）---紅頭文件地方層面的立法狹義的法律全國人大及其常委會制定的法律法規(guī)1、行政法規(guī)----國務(wù)院2、地方法規(guī)----地方人大---地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定（省、自治區(qū)、直轄市、省政府所在地的市、國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市、特區(qū)市等）人民代表大會制定。規(guī)章1、國家部委規(guī)章—國務(wù)院各部委制定2、地方行政規(guī)章-----地方政府（省、自治區(qū)、直轄市、省政府所在地的市、國務(wù)院批準(zhǔn)較大市、特區(qū)市政府）規(guī)范性文件：

2000年11.2號《深圳市行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件管理規(guī)定》（市政府令第94號）市政府及其工作部門、各區(qū)政府根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和上級行政機(jī)關(guān)的決定、命令在其法定權(quán)限內(nèi)的規(guī)范行政管理事務(wù)的1、具有普遍約束力的—（一定時(shí)期內(nèi)反復(fù)適用）2、時(shí)效超過六個(gè)月（不超過5年的文件）（不包括及時(shí)性、臨時(shí)性的行政處理措施）1、深圳雙重立法權(quán)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市立法權(quán)特區(qū)立法

2、深圳“關(guān)內(nèi)關(guān)外一市兩法問題”（如：實(shí)踐中涉及到最低工資標(biāo)準(zhǔn)，道路交通事故責(zé)任賠償責(zé)任等）這一問題隨著深圳市特區(qū)范圍的擴(kuò)大。即特區(qū)一體化，已經(jīng)基本得到解決國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市：（直轄市、副省級市、地級市、直管市、縣級市）以及（較大市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)市）

1984年，唐山，大同，包頭，大連，鞍山，撫順，吉林，齊齊哈爾，無錫，淮南，青島，洛陽，重慶

1988年，寧波

1992年，淄博，邯鄲，本溪

1993年，徐州，蘇州國務(wù)院一共批準(zhǔn)了19個(gè)，現(xiàn)有18個(gè)較大市。（1997年，重慶升直轄市）賦予了較大市政府的立法權(quán)，即規(guī)章制定權(quán)。

2000年3月15日通過的《立法法》把我國的五個(gè)特區(qū)納入了較大市的范疇，深圳同時(shí)又作為較大市取得了立法權(quán)。

二、《勞動(dòng)法》

《勞動(dòng)合同法》的立法背景初步建立了勞動(dòng)保障體系：我國正在建設(shè)以《憲法》為依據(jù)以《勞動(dòng)法》為基礎(chǔ)以《就業(yè)促進(jìn)法》《勞動(dòng)合同法》及《社會保險(xiǎn)法》為主干，以及相關(guān)法律、法規(guī)為配套的勞動(dòng)法律保障體系。相關(guān)法律的逐步完善，標(biāo)志著我國勞動(dòng)用工制度進(jìn)入了一個(gè)嶄新歷史時(shí)期。《勞動(dòng)法》相關(guān)章節(jié)總則、促進(jìn)就業(yè)、勞動(dòng)合同集體合同、工作時(shí)間和休息休假、工資、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、女職工和未成年工的保護(hù)、職業(yè)培訓(xùn)、社會保險(xiǎn)和福利、勞動(dòng)爭議、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任、附則等；《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》《職工帶薪休假條例》《工資支付條例》等。某市十年勞動(dòng)合同簽訂率比較二是勞動(dòng)合同短期化；由于當(dāng)時(shí)勞動(dòng)合同期限沒有法律的強(qiáng)制性規(guī)定，用人單位任意設(shè)置合同時(shí)限。三是對試用期、違約金的濫用；隨意設(shè)置、延長試用期，任意為勞動(dòng)者合同履行設(shè)置違約金條款。四是勞務(wù)派遣用工失范；派遣管理不規(guī)范，主要是合同問題、工資、福利問題以及休假、加班問題。派遣員工成了用工單位的二等公民。五是勞動(dòng)爭議頻發(fā)，影響勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

《勞動(dòng)合同法》的出臺其宗旨就是要完善勞動(dòng)合同，明確勞動(dòng)雙方的權(quán)利與義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系?！秳趧?dòng)合同法》及《實(shí)施條例》的關(guān)系一、進(jìn)一步解釋、細(xì)化《勞動(dòng)合同法》明確了培訓(xùn)費(fèi)用項(xiàng)目：包括用人單位對勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用，培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動(dòng)者的其他直接費(fèi)用。明確了連續(xù)工齡的起算：連續(xù)工作滿10年的起始時(shí)間，包括自勞動(dòng)合同法施行前的工作年限。明確勞動(dòng)者拒不簽訂書面勞動(dòng)合同的處理方法。明確了勞動(dòng)合同期限與服務(wù)期的關(guān)系。

勞動(dòng)合同期滿，但約定服務(wù)期未滿，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至服務(wù)期滿。

另有約定的從其約定二、適當(dāng)調(diào)整《勞動(dòng)合同法》規(guī)定不明確的內(nèi)容1、勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡，勞動(dòng)合同終止。（實(shí)施條例第二十一條）與勞動(dòng)合同法第四十四條的關(guān)系2、明確了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（實(shí)施條例第二十二條）三、民辦非企業(yè)單位的理解勞動(dòng)合同法第二條民辦非企業(yè)單位是指企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會力量及公民個(gè)人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動(dòng)的社會組織一是宗成立旨和目的不同企業(yè)，包括服務(wù)類型企業(yè)，是通過經(jīng)營活動(dòng)而獲取最大利潤，營利是企業(yè)的唯一目的。

而民辦非企業(yè)單位則不同，其宗旨是向社會提供公益服務(wù)，目的不是為了營利。社會公益性是民辦非企業(yè)單位的最大特征。因此，國家會在稅收等方面對民辦非企業(yè)單位實(shí)行特殊的減免政策二是從財(cái)務(wù)管理和財(cái)產(chǎn)分配體制上來區(qū)分。

企業(yè)的盈利可以在成員中分紅，清算后的財(cái)產(chǎn)可以在成員中分配，而民辦非企業(yè)單位的盈余和清算后的剩余財(cái)產(chǎn)則只能用于社會公益事業(yè)，不得在成員中分配。

不以營利為目及盈利性的理解民辦非企業(yè)單位，可以按國家的規(guī)定收取合理的費(fèi)用這對維持其生存和發(fā)展是必要的。

如果民辦非企業(yè)單位非營利性特點(diǎn)來否定民辦非企業(yè)單位依法合理收費(fèi)，民辦非企業(yè)單位就無法生存和發(fā)展。

民辦學(xué)校是彌補(bǔ)國家教育力量的不足，促進(jìn)教育事業(yè)發(fā)展。但為了自身生存和發(fā)展，允許其按規(guī)定收取一定的費(fèi)用，并且可以盈利。但盈利的部分資金應(yīng)投入到擴(kuò)大教育事業(yè)中去。其他的民辦醫(yī)療單位、民辦科研單位等，都具有同樣的性質(zhì)。民辦非企業(yè)單位主要分布領(lǐng)域（一）教育事業(yè)，如民辦幼兒園，民辦學(xué)校、大學(xué)，民辦培訓(xùn)（補(bǔ)習(xí)）學(xué)校等；（二）衛(wèi)生事業(yè)，如民辦醫(yī)院等；（三）文化事業(yè)，如民辦藝術(shù)表演團(tuán)體、圖書館、美術(shù)館、畫院、名人紀(jì)念館、收藏館等；（四）科技事業(yè)，如民辦科研院（所、中心）、科技服務(wù)中心、技術(shù)評估所（中心）等；（五）體育事業(yè)，民辦體育俱樂部，民辦體育場等（六）勞動(dòng)事業(yè)，如民辦職業(yè)培訓(xùn)學(xué)?；蛑行模褶k職業(yè)介紹所等（七）民政事業(yè)，如民辦福利院、敬老院、托老所、老年公寓，民辦婚姻介紹所，民辦社區(qū)服務(wù)中心（站）等；（八）社會中介服務(wù)業(yè)，如民辦評估咨詢服務(wù)中心（所），民辦信息咨詢調(diào)查中心（所），民辦人才交流中心等；上海市虹口區(qū)人民法院民事判決書第624號認(rèn)定“律師與律師事務(wù)所之間為勞動(dòng)關(guān)系”第三條依法成立的會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，屬于勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位。主要依據(jù)就是------身份隸屬性。身份隸屬性判斷控制論：用人單位對勞動(dòng)者支配管理組織論：勞動(dòng)者的工作是用人單位業(yè)務(wù)組成部分律師人事組織關(guān)系都在律師所、該律師的業(yè)務(wù)也是律師所的組成部分。律師事務(wù)所對其進(jìn)行管理，對其業(yè)績進(jìn)行考核，為其繳納社會保險(xiǎn)?！秾?shí)施條例》第3條立法目的是為了明確諸如此類的組織和基金會與雇用勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，消除爭議。

專題介紹專題一：《勞動(dòng)合同法》的實(shí)踐與應(yīng)用

管理意識轉(zhuǎn)變

人工成本提高違法成本加重用工風(fēng)險(xiǎn)增長管理難度加大用工規(guī)范加強(qiáng)用工方式調(diào)整人才競爭加劇勞動(dòng)爭議增多異地管理統(tǒng)一

一、企業(yè)管理意識的轉(zhuǎn)變1、對強(qiáng)勢弱勢的重新理解；企業(yè)從經(jīng)濟(jì)和財(cái)力上講是強(qiáng)勢，但是從法律上講正逐步向勞動(dòng)者傾斜，由于勞動(dòng)立法的確認(rèn)，勞動(dòng)者逐步變得強(qiáng)勢（規(guī)章制度的制定，合同解除權(quán)，舉證責(zé)任的設(shè)置等）。2、對企業(yè)居高臨下姿態(tài)的調(diào)整；調(diào)崗、調(diào)薪依據(jù)勞動(dòng)合同的相關(guān)程序協(xié)商，并需要書面確認(rèn)。3、對企業(yè)人本管理的提倡；構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系，構(gòu)建和諧社會，提倡以人為本。企業(yè)人力資源管理開始更加重視人性化的管理，勞資雙方做到平等、尊重、溝通、協(xié)商等。

二、企業(yè)人工成本的提高

勞動(dòng)者入職成本、使用成本，離職、培訓(xùn)、離職補(bǔ)償成本的提高，導(dǎo)致了人工成本的增加。1、入職成本提高：

《勞動(dòng)合同法》對試用期、服務(wù)期的限制，勞動(dòng)者辭職權(quán)擴(kuò)大，解雇保護(hù)的提高，合同終止后經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償增加等；使得單位更加重視“入門關(guān)”。2、培訓(xùn)成本增加：

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前，對違反服務(wù)期約定的勞動(dòng)者，設(shè)置高額違約金，此時(shí)違約金具備補(bǔ)償和懲罰兩項(xiàng)功能；

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，規(guī)定違約補(bǔ)償?shù)慕痤~不得超過培訓(xùn)費(fèi)用，違約金失去了懲罰功能，只保留了補(bǔ)償功能，違約金功能的下降，單位的出資培訓(xùn)風(fēng)險(xiǎn)增加，成本相應(yīng)提高。3、人工使用成本提高：規(guī)章制度：需職工代表大會或全體職工討論，并提出方案和意見，最終與工會或職工代表平等協(xié)商確定。規(guī)章制度的制定由單方行使變?yōu)殡p方共同行使使得勞動(dòng)者的使用成本，如工資、福利、社保、休假、獎(jiǎng)懲等相應(yīng)提高。使用成本的提高還包括：派遣員工的同工同酬，勞動(dòng)者工資正常調(diào)整機(jī)制，勞動(dòng)者人工成本相應(yīng)的增加。4、離職成本提高：以前勞動(dòng)立法規(guī)定：勞動(dòng)合同因期滿終止，用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。新頒布《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，固定期限勞動(dòng)合同期滿，除用人單位維持或提高勞動(dòng)合同約定的條件，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂外，用人單位均應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

三、單位違法成本加重勞動(dòng)者隨時(shí)解約權(quán)，對未簽訂勞動(dòng)合同的行為科以雙倍賠償金，單位違法解雇成本增加。1、解約的成本增加：對用人單位未繳交保險(xiǎn)和規(guī)章制度違法損害勞動(dòng)者權(quán)益的行為設(shè)置了“隨時(shí)解約權(quán)”和“求償權(quán)”。2、勞動(dòng)合同未簽成本加大：超過一個(gè)月、超過一年未簽訂勞動(dòng)合同，分別承擔(dān)支付雙培工資和依法簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的后果。3、違法解雇的成本增加：用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，不要求或客觀上已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍支付補(bǔ)償金。

四、單位用工風(fēng)險(xiǎn)增長單位用工風(fēng)險(xiǎn)：無因辭職權(quán)、取消脫密期、有因辭職權(quán)（社保、規(guī)章制度違法）、解雇保護(hù)、終止補(bǔ)償?shù)?。脫密期：指用人單位與知悉本單位商業(yè)秘密的勞動(dòng)者約定，該勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的提前通知期（一般不超過六個(gè)月）

1、勞動(dòng)者離職導(dǎo)致企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)的增加：無因辭職權(quán)、取消脫密期、增加有因辭職權(quán)，限制了服務(wù)期（用人單位只能在為勞動(dòng)者出資提供專業(yè)培訓(xùn)時(shí)，才能約定服務(wù)期及違約金），

用人單位即使為勞動(dòng)者提供其他福利待遇，如住房、住房補(bǔ)貼、期權(quán)等，也不得與勞動(dòng)者約定服務(wù)期和違反服務(wù)期的違約金。

----加大了勞動(dòng)者辭職權(quán)的保護(hù)，間接擴(kuò)大了勞動(dòng)者辭職權(quán)。2、勞動(dòng)合同保障：連續(xù)兩次簽約無固定期限合同規(guī)定連續(xù)工作滿十年，超過一年未簽訂勞動(dòng)合同

解雇保護(hù)方面（增加了對可能遭受職業(yè)病危害的勞動(dòng)者和年長勞動(dòng)者的特殊保護(hù)）

勞動(dòng)合同終止補(bǔ)償方面（固定期限期滿，除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件，勞動(dòng)者不同意續(xù)簽外，終止時(shí)均應(yīng)該支付補(bǔ)償金。）

變更勞動(dòng)合同的應(yīng)當(dāng)采用書面形式，從而遏制勞動(dòng)合同短期化行為。透視華為事件2007年9月底開始，華為共計(jì)7000多名工作滿8年的老員工，相繼向公司提交請辭自愿離職。大規(guī)模的辭職是由華為公司組織安排的，辭職員工隨后即可以競聘上崗，職位和待遇基本不變，唯一的變化就是再次簽署的勞動(dòng)合同和工齡變化。全部辭職老員工均可以獲得華為公司支付的賠償，據(jù)了解總計(jì)高達(dá)10億元。華為這一做法，很可能是為了避免與工作了近10年的員工簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

實(shí)施條例第十條3、商業(yè)秘密的保護(hù)對于競業(yè)限制，《勞動(dòng)合同法》予以收緊，規(guī)定只適用于高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他知悉本單位商業(yè)秘密的勞動(dòng)者（原來被限制的多數(shù)勞動(dòng)者被排除在競業(yè)限制的范圍之外）

對于《勞動(dòng)法》中脫密期，《勞動(dòng)合同法》則予以取消；競業(yè)限制爭議（收緊）和脫密期（取消），使得用人單位保護(hù)商業(yè)秘密的手段減少，風(fēng)險(xiǎn)由此加大。

五、企業(yè)管理難度加大：

1、對依法管理的要求提高：

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前，人力資源管理的領(lǐng)域違法狀況相當(dāng)普遍，從合同的簽訂，到工資福利、工時(shí)休假、調(diào)崗調(diào)薪、員工獎(jiǎng)懲、培訓(xùn)、商業(yè)秘密的保護(hù)，一直到勞動(dòng)合同解除和終止等。

《勞動(dòng)合同法》增加了勞動(dòng)者的權(quán)利、加大了用人單位的違法成本、加強(qiáng)了政府監(jiān)管的責(zé)任，這些變化都將依法管理的底線要求提高。人力資源管理的難度由此加大。2、成本與風(fēng)險(xiǎn)控制的要求提高：依法管理是人力資源管理的基本底線，用工成本的降低和用工風(fēng)險(xiǎn)的有效控制是對人力資源管理的另一個(gè)重要要求。

3、工會、職工代表權(quán)利的擴(kuò)大：用人單位制定和修改規(guī)章制度時(shí)，職工代表的權(quán)利由“監(jiān)督權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皼Q定權(quán)”。4、人力資源管理者的地位得到提升：

《勞動(dòng)合同法》對勞動(dòng)者傾斜的保護(hù)措施，導(dǎo)致了法律上勞動(dòng)者的強(qiáng)勢。用人單位為了應(yīng)對這種轉(zhuǎn)變，有效控制用工成本和用工風(fēng)險(xiǎn)，有效實(shí)施人力資源管理，客觀上要求提高人力資源管理者素質(zhì)和能力，從而保障了用人單位管理者特別是人力資源管理者地位提升。

六、單位用工規(guī)范加強(qiáng)

用工規(guī)范：用人單位進(jìn)行勞動(dòng)合同管理時(shí)所遵循和依據(jù)的具有約束力各項(xiàng)規(guī)則：法律法規(guī)類：法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件。規(guī)章制度類：用人單位內(nèi)部規(guī)章制度。勞動(dòng)合同類：員工合同，保密、培訓(xùn)協(xié)議等。

1、規(guī)范的內(nèi)容要合法：用人單位內(nèi)部的“小法”是對“大法”的細(xì)化，《勞動(dòng)合同法》保障了用人單位加強(qiáng)用工規(guī)范力度，確?！靶》ā辈慌c“大法”抵觸。2、規(guī)范的內(nèi)容要完備：用工規(guī)范合法是人力資源管理的底線要求。有效控制用工成本和用工風(fēng)險(xiǎn)，就要求用工規(guī)范，在合法的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)有效的、可操作的具體內(nèi)容，滿足人力資源的更高要求。

例如：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，變更勞動(dòng)合同，應(yīng)采用書面形式包括（調(diào)崗、調(diào)薪及調(diào)整工作地點(diǎn)）。在定制勞動(dòng)合同時(shí)，可采取預(yù)先“鋪軌”的方式，在勞動(dòng)合同中，將調(diào)崗、調(diào)薪及調(diào)整工作地點(diǎn)發(fā)生的具體條件、標(biāo)準(zhǔn)、程序等詳細(xì)的設(shè)定在勞動(dòng)合同中，一旦將來發(fā)生這種問題，即可以按照履行勞動(dòng)合同，而非變更勞動(dòng)合同問題來解決，因此勞資無需雙方書面認(rèn)可。巧妙的將合同變更的性質(zhì)轉(zhuǎn)化成了合同的履行性質(zhì)。案例一：調(diào)整工作崗位引發(fā)勞動(dòng)糾紛案

【案情簡介】越騰公司是一家中外合資企業(yè)，2008年，公司與宗某訂立無固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同中約定：“公司聘宗某任分廠副經(jīng)理，但公司可根據(jù)工作需要和宗某的工作能力及表現(xiàn)變更宗某的工作崗位，無正當(dāng)理由，宗某應(yīng)服從調(diào)動(dòng)?！?/p>

2009年，因業(yè)務(wù)需要，宗某被調(diào)至東莞任主管崗位。同年底，越騰公司開始技術(shù)創(chuàng)新和拓展出口業(yè)務(wù)，主管崗位要求熟練的計(jì)算機(jī)操作技能和良好的英語聽、說、讀、寫能力。公司考慮到宗某只有中專文化程度，已不能勝任公司重組后的主管崗位，基于與宗某簽訂的《勞動(dòng)合同》以及《員工手冊》中的規(guī)定，公司決定將宗某調(diào)至人力資源部，任后勤主管，新崗位的工資待遇有較大幅度的下降。

宗某對公司的安排不服，開始休病假，同時(shí)向仲裁委員會申請仲裁，要求公司繼續(xù)履行原勞動(dòng)合同，恢復(fù)其原工作崗位及工資待遇。【公司觀點(diǎn)】

：因?yàn)槠髽I(yè)經(jīng)營結(jié)構(gòu)調(diào)整、規(guī)模擴(kuò)大，對宗某原崗位的要求也按業(yè)務(wù)發(fā)展需要進(jìn)行了調(diào)整。宗某的資歷和能力已經(jīng)無法勝任新崗位的要求，公司為其安排新工作崗位符合《勞動(dòng)合同》的約定，且具有合理性。【爭議焦點(diǎn)】公司調(diào)整宗某的工作崗位和工資是否合理、合法?！景咐u析】1.本案中，宗某與公司2008年簽訂的無固定期限勞動(dòng)合同約定：“公司可根據(jù)工作需要和宗某工作能力及表現(xiàn)變更工作崗位，無正當(dāng)理由，宗某必須服從調(diào)動(dòng)”。這表明雙方在訂立勞動(dòng)合同時(shí)，已經(jīng)對公司可對員工調(diào)崗調(diào)薪達(dá)成一致協(xié)議。公司可以據(jù)此條款對員工崗位進(jìn)行單方面適當(dāng)調(diào)整，該約定并無不當(dāng)，且此條款本身并沒有違反任何國家法律法規(guī)的強(qiáng)制性和禁止性的規(guī)定，因此，公司的做法是合法且合理的。

2.公司對宗某行使勞動(dòng)請求權(quán)是合理、合法的。

《勞動(dòng)合同》中的約定原則上應(yīng)予認(rèn)可，但為防止用工權(quán)的濫用，用人單位調(diào)整崗位時(shí)應(yīng)說明調(diào)整具有充分合理性，否則用人單位的行為不能獲得支持。

為了平衡用人單位利益和勞動(dòng)者的利益，用人單位調(diào)崗、調(diào)薪必須說明，理由充分合理。用人單位擁有勞動(dòng)請求權(quán)，并不意味著可以隨心所欲地支配勞動(dòng)者。

如技術(shù)工程師調(diào)整到門衛(wèi)，將辦公室文員調(diào)整到保潔崗位，這樣的調(diào)崗調(diào)薪明顯超過了合理的范圍，將不能獲得支持。本案中，由于宗某不具備崗位職責(zé)要求的能力，故不能再勝任該職務(wù)，為此，公司調(diào)整宗某工作崗位，不僅符合雙方合同的約定，也是必要和合理的。雙方所簽勞動(dòng)合同對勞動(dòng)報(bào)酬未作具體約定，宗某工資是可以相應(yīng)調(diào)整的，公司根據(jù)不同崗位確定不同的工資標(biāo)準(zhǔn)，也是用人單位行使經(jīng)營自主權(quán)的體現(xiàn)?！咎幚斫Y(jié)果】仲裁裁決未支持宗某請求，宗某又訴至人民法院。法院一審判決不支持宗某的訴訟請求，宗某未提出上訴，法院判決生效。宗某到新的崗位報(bào)到上班。

【案例啟示】在勞動(dòng)爭議中，仲裁與訴訟常將工資變化作為一個(gè)量化合理性的標(biāo)準(zhǔn)，降低工資一般掌握在不能超過原工資標(biāo)準(zhǔn)的20%以內(nèi)。如果用人單位每次對勞動(dòng)者的薪水調(diào)整不超過20%，常常會被認(rèn)定為是合理的。我們認(rèn)為，工資待遇并不是絕對的標(biāo)準(zhǔn)，而只是量化合理性的標(biāo)準(zhǔn)之一，“不能勝任目前工作”也是調(diào)崗調(diào)薪的條件之一。3、規(guī)范制定的程序要合法：

《勞動(dòng)合同法》之前用人單位的規(guī)章制度制定權(quán)掌握在用人單位的手中，單位至多只有公告和告知義務(wù)；

《勞動(dòng)合同法》之后，勞動(dòng)者方面由“監(jiān)督權(quán)”轉(zhuǎn)變成了“決定權(quán)”。規(guī)定用人單位制定涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)與工會或者職工代表平等協(xié)商。用人單位在制定規(guī)章制度的過程中，如何與勞動(dòng)者平等協(xié)商，確保規(guī)章制度程序合法，對于用人單位來說，是一個(gè)新問題。

企業(yè)規(guī)章制度生效三要件：內(nèi)容合法、民主程序、向勞動(dòng)者公示。

七、企業(yè)用工方式調(diào)整

《勞動(dòng)合同法》對標(biāo)準(zhǔn)用工方式進(jìn)行了規(guī)范，同時(shí)對勞務(wù)派遣和非全日制用工等用工方式進(jìn)行了規(guī)定。

《勞動(dòng)合同法》對勞務(wù)派遣的規(guī)范和限制最重要的是兩個(gè)方面：一是同工同酬；二是連帶責(zé)任。同工同酬的規(guī)定使降低用工成本的優(yōu)勢不復(fù)存在；連帶責(zé)任使規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)的優(yōu)勢也不復(fù)存在；兩大優(yōu)勢的消失必然導(dǎo)致用工單位大幅減少采用勞務(wù)派遣這種用工方式。

八、人才競爭加劇

1、勞動(dòng)者辭職權(quán)利的擴(kuò)大：

《勞動(dòng)合同法》從四個(gè)方面擴(kuò)大了勞動(dòng)者的辭職權(quán)，分別是：無因辭職權(quán)、取消脫密期、增加有因辭職權(quán)、限制了服務(wù)期。2、競業(yè)限制的收緊：對競業(yè)限制所適用的人員范圍和期限都作了較原勞動(dòng)立法更為嚴(yán)格的規(guī)定。是對勞動(dòng)者重新?lián)駱I(yè)權(quán)的保護(hù)。3、培訓(xùn)及服務(wù)期的限制：培訓(xùn)服務(wù)期違約金功能的削弱，保護(hù)了勞動(dòng)者的辭職權(quán)和擇業(yè)權(quán)。

九、勞動(dòng)爭議增多

1、新舊法“交叉”與“轉(zhuǎn)型”；雙方對勞動(dòng)合同法的理解不同產(chǎn)生歧義。2、勞動(dòng)者權(quán)利及權(quán)利意識的增加；

《勞動(dòng)合同法》對勞動(dòng)者的保護(hù)更加傾斜，在諸多方面增加了勞動(dòng)者的權(quán)利，加重了用人單位的義務(wù)。使得勞動(dòng)者在法律上的強(qiáng)勢地位得到鞏固和加強(qiáng)，但是權(quán)利越多，侵權(quán)的概率就越高。3、勞動(dòng)者維權(quán)意識的提高：

《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施，使勞動(dòng)者的維權(quán)意識獲得了跳躍式的喚醒和提高。

十、異地管理統(tǒng)一規(guī)范難度加大1、合同統(tǒng)一管理2、社保屬地管理問題3、福利待遇問題總部經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，帶來了員工異地流動(dòng)，但同時(shí)也增加了企業(yè)管理的難度。

《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)條款進(jìn)一步規(guī)范，從保護(hù)勞動(dòng)者利益的角度出發(fā)，明確了異地管理中員工的社保和福利問題。

專題二：勞動(dòng)合同一、勞動(dòng)合同的分類二、勞動(dòng)合同的主體三、特殊的勞動(dòng)合同關(guān)系四、雇傭合同與勞動(dòng)合同五、勞動(dòng)合同的條款（一）勞動(dòng)合同的概念勞動(dòng)合同：是勞動(dòng)者和用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。（二）勞動(dòng)合同的形式勞動(dòng)合同除個(gè)別特殊的勞動(dòng)關(guān)系外，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。主要是指非全日制用工可以采用口頭形式。（三）勞動(dòng)合同的分類方式勞動(dòng)合同的幾種分類方法按照合同的目的分類錄用合同、試用期合同、聘用合同、借用合同、停薪留職合同等；按照合同的期限分類固定期限合同、無固定期限合同、以完成一定任務(wù)為期限的合同等；按照工作時(shí)間分類全日制工作合同和非全日制工作合同按照勞動(dòng)者人數(shù)分類個(gè)人勞動(dòng)合同和集體勞動(dòng)合同（四）勞動(dòng)合同法的主體1、用人單位直接適用《勞動(dòng)合同法》的用人單位1、企業(yè)2、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織3、民辦非企業(yè)單位4、其他組織依照執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》的用人單位1、國家機(jī)關(guān)2、事業(yè)單位3、社會團(tuán)體2、用人單位中用人主體的三點(diǎn)說明（1）關(guān)于民辦非企業(yè)單位：指企、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會力量以及公民個(gè)人利用非國有資產(chǎn)設(shè)立的、從事非營利性社會服務(wù)活動(dòng)的社會組織。（2）目前我國用人單位的范圍未包括：集體所有制生產(chǎn)經(jīng)營組織、農(nóng)戶和公民個(gè)人。3、勞動(dòng)者包括本國人、外國人和無國籍人。達(dá)到法定年齡我國最低就業(yè)年齡為16歲，除文藝體育和特種工藝單位經(jīng)縣級以上勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)外，其他任何單位不得與未滿16周歲的公民發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系。具有勞動(dòng)行為能力公民依法以自己的行為行使勞動(dòng)權(quán)利和履行勞動(dòng)義務(wù)的資格。包括身體、智力、行為自由、勞動(dòng)能力等4、關(guān)于集體合同第五十一條企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，可以就勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)訂立集體合同：集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會或者全體職工討論通過。

集體合同與一般勞動(dòng)合同的區(qū)別：

區(qū)別類型目的簽訂主體合同內(nèi)容法律效力責(zé)任承擔(dān)集體合同維護(hù)整體利益用人單位與單位工會或行業(yè)工會（無工會的為職工代表）涉及勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)的各個(gè)方面（專項(xiàng)集體合同僅涉及某個(gè)方面）對用人單位、工會及代表的全體勞動(dòng)者均有約束力，集體合同的效力高于勞動(dòng)合同。單位違約承擔(dān)包括經(jīng)濟(jì)利益損失在內(nèi)的責(zé)任，而工會方違約通常只能批評教育、糾正錯(cuò)誤。

勞動(dòng)合同維護(hù)雙方個(gè)體利益用人單位與勞動(dòng)者個(gè)人簽訂僅涉及雙方勞動(dòng)關(guān)系權(quán)利和義務(wù)僅對用人單位和勞動(dòng)者個(gè)人具有約束力，勞動(dòng)合同的標(biāo)準(zhǔn)不得違反集體合同的規(guī)定違約可能導(dǎo)致一方解除勞動(dòng)合同，過錯(cuò)方須向另一方承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失賠償。勞動(dòng)合同的訂立訂立勞動(dòng)合同但未用工，勞動(dòng)關(guān)系未建立用工之日建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)建立員工手冊，簽訂書面勞動(dòng)合同1個(gè)月簽訂書面勞動(dòng)合同最后時(shí)間約定權(quán)利義務(wù)：集體合同；同工同籌1年雙倍工資推定開始計(jì)算不定期勞動(dòng)合同的起始時(shí)間勞動(dòng)合同的解除5、特殊（勞動(dòng)）合同關(guān)系1、女員工與用人單位的勞動(dòng)合同關(guān)系重點(diǎn)是四期保護(hù)，2、未成年人與用人單位勞動(dòng)合同關(guān)系年滿16周歲未滿18周歲的自然人，3、患病員工與用人單位勞動(dòng)合同關(guān)系工作期間患病或非因公負(fù)傷的員工4、退休返聘員工與用人單位合同關(guān)系不適用《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》5、兼職員工與用人單位勞動(dòng)合同關(guān)系雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系6、外國人與用人單位的勞動(dòng)合同關(guān)系沒有取得定居權(quán)而在中國境內(nèi)從事勞動(dòng)的外國人7、實(shí)習(xí)生與用人單位的勞動(dòng)合同關(guān)系在校實(shí)習(xí)生不能算是《勞動(dòng)合同法》意義上的勞動(dòng)者，與實(shí)習(xí)單位不存在勞動(dòng)關(guān)系

產(chǎn)假規(guī)定

根據(jù)《勞動(dòng)法》第六十二條、《廣東省人口與計(jì)劃生育條例》第三十六條、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)計(jì)劃生育管理辦法》規(guī)定：女職工生育，產(chǎn)假90天，其中產(chǎn)前休假15天難產(chǎn)的增加產(chǎn)假30天。多胞胎生育的，每多生育一個(gè)嬰兒增加產(chǎn)假15天。實(shí)行晚育者（24周歲后生育第一胎）增加產(chǎn)假15天。領(lǐng)取《獨(dú)生子女優(yōu)待證》者增加產(chǎn)假35天170天產(chǎn)假期間給予男方看護(hù)假10天

用人單位不得與“三期”女員工解除或終止勞動(dòng)合同，但下列情形除外（第三十九條）勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同（包括三期女性員工）且不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；致使勞動(dòng)合同無效的；

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。案例二：非婚生育產(chǎn)假待遇糾紛案案情簡介：王小姐與同事未婚同居，懷孕八個(gè)月后，男友突然不辭而別，王小姐萬般無奈的情況下生下了這個(gè)孩子。在家休息兩個(gè)月后，來公司提出要求產(chǎn)假待遇，并要求支付產(chǎn)假期間的工資，公司拒絕支付，引起爭議。爭議焦點(diǎn)：王小姐能否享受剩余產(chǎn)假及工資待遇案例評析：女員工享受產(chǎn)假是生育保險(xiǎn)待遇的一部分，前提是合法婚姻關(guān)系和符合計(jì)劃生育政策為前提的，王小姐違反婚姻法和計(jì)劃生育法，不應(yīng)享受法律的保護(hù)，不能享受產(chǎn)假待遇處理結(jié)果：仲裁委駁回了王小姐的請求。2、未成年人與用人單位的勞動(dòng)合同關(guān)系

是指年滿16周歲未滿18周歲的人。仍然處于生長發(fā)育期，有接受義務(wù)教育的需要，應(yīng)采取特殊的勞動(dòng)保護(hù)措施。1、未成年人不得從事的禁忌勞動(dòng)礦山井下、有毒有害、國家規(guī)定的第四級體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和其他禁忌從事的勞動(dòng)。2、規(guī)定了對未成年人定期健康檢查的制度安排工作崗位前、工作滿一年、年滿18周歲、距前一次體檢時(shí)間經(jīng)過半年。3、規(guī)定了對未成年勞動(dòng)者使用特殊的保護(hù)登記向縣級以上勞動(dòng)行政部門辦理登記，未成年勞動(dòng)者須持有《未成年工登記證上崗》3、退休返聘員工與用人單位的合同關(guān)系

退休返聘員不具備《勞動(dòng)合同法》意義上的勞動(dòng)主體資格，與用人單位建立的不是勞動(dòng)關(guān)系，而是勞務(wù)合同關(guān)系或雇傭關(guān)系。

這種關(guān)系不受《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整，涉及最低工資、工作時(shí)間、工傷待遇等相關(guān)待遇問題。

退休人員的勞動(dòng)主體資格認(rèn)定相關(guān)法律規(guī)定：《勞動(dòng)合同法》第44條規(guī)定為：勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止?！秾?shí)施條例》第21條規(guī)定為：勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。這里就有一個(gè)問題，開始享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的時(shí)間和勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的時(shí)間不一致退休人員的勞動(dòng)主體資格認(rèn)定2008年，為便于《勞動(dòng)合同法》的操作，廣東省高院和勞動(dòng)爭議仲裁委員會聯(lián)合制定了《關(guān)于適用<勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動(dòng)合同法>若干問題的指導(dǎo)意見》（簡稱《意見》）第十七條用人單位招用已達(dá)法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系可按勞動(dòng)關(guān)系處理。用人單位招用已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員（不管是否達(dá)到法定退休年齡），雙方形成的用工關(guān)系應(yīng)按雇傭關(guān)系處理退休人員的勞動(dòng)主體資格認(rèn)定法律適用理解勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡，勞動(dòng)合同終止。無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。4、兼職員工與用人單位的勞動(dòng)合同關(guān)系《勞動(dòng)合同法》允許兼職存在，但兼職員工可能存在兩個(gè)用人單位之間的工作時(shí)間沖突或兩個(gè)單位之間是競爭對手的問題。作為公司的HR：解決辦法（1）盡可能多的了解兼職員工的信息，對與本單位有競爭關(guān)系、利益沖突或工作時(shí)間沖突的員工事先做到心中有數(shù)。（2）必要時(shí)與存在雙重勞動(dòng)關(guān)系的員工簽訂保密協(xié)議，明確商業(yè)秘密的內(nèi)容。（3）對關(guān)鍵崗位的員工，可以補(bǔ)充簽訂禁止兼職協(xié)議，發(fā)現(xiàn)其有兼職行為的，甚至可以直接在勞動(dòng)合同中約定，可立即終止勞動(dòng)關(guān)系。5、實(shí)習(xí)生（在校學(xué)生）勞動(dòng)主體資格認(rèn)定法定最低就業(yè)年齡16周歲勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動(dòng)法》若干問題的意見

勞部發(fā)［1995］309號第12規(guī)定：在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。焦點(diǎn)案例回顧

2007年3月28日，南方報(bào)業(yè)集團(tuán)下屬的《新快報(bào)》揭露廣東麥某勞、肯啥基等涉嫌不執(zhí)行當(dāng)?shù)匦r(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)等違法用工行為，國內(nèi)各大新聞媒體就此事件紛紛進(jìn)行報(bào)道，引起社會廣泛關(guān)注。

4月3日，全總召開專題新聞發(fā)布會，認(rèn)為麥某勞、肯某基等企業(yè)存在：大量使用非全日制勞動(dòng)者不執(zhí)行當(dāng)?shù)匦r(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)超時(shí)勞動(dòng)、設(shè)立過長試用期等行為

違反了《勞動(dòng)法》及相關(guān)規(guī)定，并表示將全力履行工會職責(zé)，堅(jiān)決維護(hù)職工合法權(quán)益。焦點(diǎn)案例回顧4月9日，上海市勞動(dòng)和社會保障局認(rèn)定麥、肯沒有違法用工問題，認(rèn)為麥、肯兼職人員以及學(xué)生不適用非全日制就業(yè)勞動(dòng)者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。4月10日，廣東省勞動(dòng)和社會保障廳認(rèn)定這些企業(yè)存在違法用工問題，但對勤工儉學(xué)學(xué)生的工資待遇是否合法的問題未予正面回答。4月25日，勞動(dòng)和社會保障部新聞發(fā)言人信長星代表勞動(dòng)部首次對此事件表態(tài)：按照法律相關(guān)規(guī)定，在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)是可以不簽勞動(dòng)合同的。第一種觀點(diǎn)是學(xué)生不具備勞動(dòng)者資格，不受勞動(dòng)法保護(hù)。依據(jù)為原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）第12條規(guī)定，即“在校學(xué)生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同”第二種觀點(diǎn)一是學(xué)生具備勞動(dòng)者資格，受勞動(dòng)法保護(hù)。全國總工會和各大新聞媒體、社會輿論持這種觀點(diǎn)。二是原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》規(guī)定五類人員即國家公務(wù)員、參照公務(wù)員制度的事業(yè)單位工作人員、農(nóng)村勞動(dòng)者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆不適用勞動(dòng)法，青年學(xué)生并沒有包括在不適用勞動(dòng)法的人員內(nèi)。解決辦法教育部、財(cái)政部聯(lián)合制定了《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》（教財(cái)[2007]7號）校內(nèi)臨時(shí)崗位按小時(shí)計(jì)酬。每小時(shí)酬金可參照學(xué)校當(dāng)?shù)卣蛴嘘P(guān)部門規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)合理確定，原則上不低于每小時(shí)8元人民幣。校外勤工助學(xué)酬金標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)低于學(xué)校當(dāng)?shù)卣蛴嘘P(guān)部門規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，由用人單位、學(xué)校與學(xué)生協(xié)商確定，并寫入聘用協(xié)議。

只是解決了待遇問題，也沒解決身份問題。案例三：實(shí)習(xí)期間引發(fā)的工傷糾紛案件案情簡介：職高學(xué)生黃某，畢業(yè)前學(xué)校推薦進(jìn)入某廠實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)期間，右手指不慎被機(jī)器壓傷。爭議焦點(diǎn)：黃某與工廠是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，能否認(rèn)定為工傷。工廠是否可以不構(gòu)成工傷拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。案例評析：首先，黃某受傷完全是在實(shí)習(xí)單位工作中造成，從民事角度來講，實(shí)習(xí)單位也應(yīng)對黃某受傷承擔(dān)一定責(zé)任；其次：黃某在實(shí)習(xí)單位付出了其他員工一樣的勞動(dòng)，僅因?yàn)辄S是實(shí)習(xí)生不予賠償，不符合法律的公平原則；再次：盡管司法解釋認(rèn)為，在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)不視為就業(yè)，黃某并非勤工助學(xué)，其實(shí)習(xí)的行為可以認(rèn)定為就業(yè)型實(shí)習(xí)。因此：實(shí)習(xí)單位給與一定賠償是合理合法的。處理結(jié)果：勞動(dòng)仲裁部門認(rèn)為：受傷黃某身份是在校學(xué)生，與該廠不存在勞動(dòng)關(guān)系，此案不屬于勞動(dòng)爭議的處理范圍，因此，作出了駁回黃某申請請求的裁決。黃某不服該裁決，向法院提起訴訟，要求實(shí)習(xí)單位賠償其工傷損失。法院認(rèn)為：黃某雖是實(shí)習(xí)生，但完全是在實(shí)習(xí)單位工作中受傷的，實(shí)習(xí)單位理應(yīng)對其進(jìn)行賠償。該案最后經(jīng)法院主持調(diào)解，黃某與實(shí)習(xí)單位達(dá)成庭前和解協(xié)議，實(shí)習(xí)單位承擔(dān)30%的賠償責(zé)任，之后黃某申請撤訴。案例啟示：用人單位接受實(shí)習(xí)生時(shí)，與實(shí)習(xí)生及學(xué)校簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議，就工傷、意外等明確各方責(zé)任。按照實(shí)習(xí)目的分為：就業(yè)型實(shí)習(xí)、培訓(xùn)型實(shí)習(xí)、勤工儉學(xué)型實(shí)習(xí)三類在校實(shí)習(xí)生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系。在校實(shí)習(xí)生不能算是《勞動(dòng)合同法》意義上的勞動(dòng)者，與實(shí)習(xí)單位不存在勞動(dòng)關(guān)系，不享受社會保險(xiǎn)待遇，在實(shí)習(xí)期間的傷亡事故不具備工傷認(rèn)定的主體資格。

關(guān)于非法用工概念：是指用人單位及勞動(dòng)者一方或雙方主體不符合法律規(guī)定，而建立勞動(dòng)關(guān)系的情形。非法用工的類別：未經(jīng)登記、備案的單位招用員工；依法撤銷、吊銷執(zhí)照的單位招用員工；使用童工；在國內(nèi)聘用未經(jīng)批準(zhǔn)就業(yè)的外國人。使用童工的法律責(zé)任：使用一名童工每月處5000元處罰，限期不改正可處每人每月1萬罰款；

雇傭合同和勞動(dòng)合同的區(qū)別

雇傭合同的概念：是指雇用人與受雇人約定，受雇人為雇用人提供勞務(wù)，雇用人向受雇人支付報(bào)酬的協(xié)議。

兩者區(qū)別：雇傭合同勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人之間的法律地位不同平等的民事主體，僅在雇傭范圍內(nèi)聽取雇主的指示存在隸屬關(guān)系，是管理與被管理的關(guān)系，受國家強(qiáng)制干預(yù)的程度不同對合同的條款和內(nèi)容有較大的協(xié)商的余地法律強(qiáng)制性規(guī)定了合同的條款，對合同的內(nèi)容進(jìn)行干預(yù)建立法律關(guān)系的形式不同可以書面口頭或其他形式應(yīng)當(dāng)是書面的，否則用人單位承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任購買社會保險(xiǎn)不同雇主無需為雇員繳納社會保險(xiǎn)為勞動(dòng)者購買社會保險(xiǎn)是用人單位的法定義務(wù)工作中發(fā)生傷亡賠償?shù)囊罁?jù)不同根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身傷害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定按照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)賠償發(fā)生爭議處理的方式不同當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴一般經(jīng)過協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟幾個(gè)程序處理勞動(dòng)爭議適用法律不同《民法通則》和《合同法》《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》

勞務(wù)關(guān)系

勞務(wù)關(guān)系屬于民事關(guān)系的一種，是指平等民事主體之間就一方向另一方提供勞務(wù)，另一方接受勞務(wù)并支付報(bào)酬而形成的關(guān)系。如：加工、委托、承攬、保管、信托關(guān)系等。勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系相似之處在于：都是以勞動(dòng)為內(nèi)容，接受勞動(dòng)的一方支付報(bào)酬。

勞動(dòng)合同的條款一、必備條款二、補(bǔ)充條款三、特別條款四、禁止條款

一、必備條款（一）用人單位名稱、住所和法定代表人或主要負(fù)責(zé)人（二）勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼（三）勞動(dòng)合同期限（含試用期）（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)（五）工作時(shí)間和休息休假（六）勞動(dòng)報(bào)酬：約定不明確的，重新協(xié)商，協(xié)商不成適用集體合同，沒有集體合同或集體合同未作規(guī)定實(shí)行同工同酬（第18條）（七）社會保險(xiǎn)（八）勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。如勞動(dòng)紀(jì)律、違反勞動(dòng)合同的責(zé)任等。（一）關(guān)于必備條款《勞動(dòng)合同法》第十七條在原來《勞動(dòng)法》的基礎(chǔ)上做了調(diào)整：其中工作地點(diǎn)、社會保險(xiǎn)、工作時(shí)間和休息休假、職業(yè)病危害防護(hù)四項(xiàng)為《勞動(dòng)合同法》新增必備條款。《勞動(dòng)法》規(guī)定的勞動(dòng)紀(jì)律、勞動(dòng)合同終止條件、違反勞動(dòng)合同的責(zé)任等兩項(xiàng)內(nèi)容不再作為必備條款。二、關(guān)于補(bǔ)充條款：

某些事項(xiàng)，法律不做強(qiáng)制性規(guī)定，由當(dāng)事人根據(jù)意愿選擇是否在合同中約定。1、試用期約定（19）2、培訓(xùn)條款（22）3、保守商業(yè)秘密條款（23）4、補(bǔ)充保險(xiǎn)條款5、福利待遇條款6、違約金和賠償條款（25）三、特別條款1、競業(yè)限制條款2、廉潔條款針對特定身份和重要崗位的人員。如業(yè)務(wù)員不得在經(jīng)濟(jì)往來中違反有關(guān)規(guī)定，以各種名義收取回扣、中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)等歸個(gè)人所有；高級管理人員不準(zhǔn)利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取或其他非法手段占有公司財(cái)物等。四、關(guān)于禁止條款

禁止條款是指法律明確規(guī)定會使勞動(dòng)合同無效或部分無效的條款，即便寫入勞動(dòng)合同文本，也會因?yàn)檫`反法律規(guī)定而被認(rèn)定無效。第二十六條下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。

對勞動(dòng)合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)

專題三：企業(yè)規(guī)章制度一、法定節(jié)假日二、職工帶薪年休假三、標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間四、假期及其他福利管理五、企業(yè)規(guī)章制度合法性及公示辦法

企業(yè)規(guī)章制度一、概念：

企業(yè)規(guī)章制度是由企業(yè)內(nèi)部有權(quán)部門針對企業(yè)的一般事務(wù)性的工作指定的在本企業(yè)范圍內(nèi)有效的勞動(dòng)人事管理規(guī)章。通常表現(xiàn)為員工手冊、規(guī)定、辦法、通知等。二、內(nèi)容：企業(yè)規(guī)章制度雖然不能與國家的法律體系相比，但也同樣具備相應(yīng)的表現(xiàn)形式和實(shí)體內(nèi)容，是企業(yè)內(nèi)部的一項(xiàng)綜合管理規(guī)范體系。包含了企業(yè)勞動(dòng)人事管理中的大大小小的事務(wù)，如考勤管理規(guī)定、獎(jiǎng)懲規(guī)定、加班制度、休假制度、福利待遇等。三、企業(yè)規(guī)章制度的功能

《勞動(dòng)合同法》總則（第四條）中明確：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利，履行勞動(dòng)義務(wù)。規(guī)章制度是企業(yè)根據(jù)現(xiàn)實(shí)管理的需求制定的，目的是為了維護(hù)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的正常秩序。

企業(yè)規(guī)章制度的目的不單純是用來管人的，同時(shí)也是勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)傘。制度一經(jīng)制定，對整個(gè)企業(yè)勞資雙方都有效，除員工受其約束外，企業(yè)也同樣須嚴(yán)格遵守，企業(yè)管理者也不得任意妄為，從而保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

企業(yè)規(guī)章制度與勞動(dòng)合同不能等同，勞動(dòng)合同的簽訂是規(guī)章制度適用的前提，規(guī)章制度同時(shí)又是勞動(dòng)合同履行的保障。四、規(guī)章制度的生效要件1、內(nèi)容合法2、職工討論的民主程序3、向勞動(dòng)者公示五、職工代表大會與工會職工代表大會：是企事業(yè)單位職工參與民主決策、民主管理、民主監(jiān)督的基本形式，是職工行使民主管理的機(jī)構(gòu)，是由企業(yè)全體職工直接民主選舉產(chǎn)生的職工代表組成。工會：是職工自愿結(jié)合的群眾組織，工會代表大會是工會的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。

企業(yè)規(guī)章制度制定的法定程序五、勞動(dòng)合同與規(guī)章制度的關(guān)系

規(guī)章制度是針對企業(yè)內(nèi)部不特定的多數(shù)人制定的勞動(dòng)人事管理規(guī)則，是具有普遍效力的企業(yè)的“內(nèi)部法”，目的是維護(hù)企業(yè)經(jīng)營管理秩序。

勞動(dòng)合同是一對一簽訂的，對不同的人可有不同的約定。屬于雙方當(dāng)事人的特殊約定，按照法理上特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的基本原則，勞動(dòng)合同的效力應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于單位規(guī)章制度。最高人民法院的司法解釋也印證這一法理分析，“規(guī)定用人單位制定的規(guī)章制度與集體合同或勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容不一致的，勞動(dòng)者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持?！币簿褪钦f，在判定勞動(dòng)合同與規(guī)章制度的效力問題的，要以有利于勞動(dòng)者為原則。勞動(dòng)合同與規(guī)章制度的區(qū)別

勞動(dòng)合同規(guī)章制度性質(zhì)雙方法律行為單方法律行為依據(jù)《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》《公司法》《勞動(dòng)法》程序平等自愿協(xié)商民主程序公示程序功能確立勞動(dòng)關(guān)系，明確權(quán)利義務(wù)規(guī)范企業(yè)秩序，維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益效力（沖突時(shí)）高低案例四：勞動(dòng)合同與規(guī)章制度的效力案例解析：某公司根據(jù)《獎(jiǎng)懲條例》的相關(guān)規(guī)定，在與銷售總監(jiān)王某簽訂的勞動(dòng)合同約定：根據(jù)公司《獎(jiǎng)懲條例》相關(guān)規(guī)定，如公司年終利潤比上年同期增長50%以上，年終時(shí)將給予王某公司凈利潤的2%作為分紅獎(jiǎng)勵(lì)。該公司經(jīng)營業(yè)績一直不錯(cuò)，王某在每年年終也依約獲得了很高的分紅獎(jiǎng)勵(lì)。隨著公司業(yè)務(wù)日漸壯大，利潤額也逐年攀升，公司修改了《獎(jiǎng)懲條例》中的分紅獎(jiǎng)勵(lì)制度，將年終分紅比例改為0.5%，王某也簽字確認(rèn)收到了修改后的制度，但勞動(dòng)合同一直未作變更。爭議焦點(diǎn)：王某與公司就分紅比例問題產(chǎn)生爭議，這個(gè)比例應(yīng)當(dāng)依據(jù)勞動(dòng)合同還是修改后的規(guī)章制度？

案情分析：應(yīng)當(dāng)依據(jù)勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同的效力高于一般內(nèi)部規(guī)章制度，雖然上述案例中，勞動(dòng)合同約定分紅比例的依據(jù)是《獎(jiǎng)懲條例》，公司對該條例進(jìn)行變更王某也是知曉的，但勞動(dòng)合同并未隨之協(xié)商變更。因此，即使日后發(fā)生爭議也只能依據(jù)勞動(dòng)合同的約定來確定。仲裁結(jié)果：仲裁機(jī)構(gòu)采信了王某的意見。

三、標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間

根據(jù)《勞動(dòng)法》和《國務(wù)院關(guān)于工作時(shí)間的規(guī)定》的規(guī)定，我國目前實(shí)行勞動(dòng)者每日工作8小時(shí)，每周工作40小時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度，及勞動(dòng)者每日的工作不超過8小時(shí)，每周工作時(shí)間不超過40小時(shí)。二○○七年十二月十四日國務(wù)院發(fā)布的《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》規(guī)定，全體公民的節(jié)日假期由原來的10天改為11天。職工工作時(shí)間也做相應(yīng)調(diào)整計(jì)算方法：1、年工作日：365-104（休息日）-11（法定節(jié)假日）=250日2、月工作日：250日÷12月=20.83/月實(shí)踐中，計(jì)算加班工資時(shí)，使用的計(jì)酬天數(shù)為21.75天。由于法定節(jié)假日用人單位應(yīng)當(dāng)支付工資，所以折算日工資、小時(shí)工資時(shí)不剔除國家規(guī)定的11天法定節(jié)假日1、日工資=月工資收入÷月計(jì)酬天數(shù)2、月計(jì)酬天數(shù)=（365天-104天）÷12月

=21.75天五、企業(yè)規(guī)章制度合法性及公示辦法規(guī)章制度的生效要件1、內(nèi)容合法2、職工討論的民主程序3、向勞動(dòng)者公示人事管理實(shí)踐中的常見的公示辦法：

1、將規(guī)章制度作為