法的淵源形式與效力

法的淵源形式與效力第一頁，共四十九頁，2022年，8月28日第二頁，共四十九頁，2022年，8月28日

（一）概念

“法源”、“法律淵源”

一般有歷史淵源、理論淵源、政治淵源等

法學(xué)尤其是立法學(xué)上指法的效力來源，包括法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式。第三頁，共四十九頁，2022年，8月28日

（二）對(duì)法的淵源的認(rèn)識(shí)（資源、進(jìn)路、動(dòng)因）

1、歷史淵源；2、本質(zhì)淵源；

3、思想淵源；4、效力淵源；

5、文件淵源；6、形式淵源☆。第四頁，共四十九頁，2022年，8月28日

（三）總結(jié)

我們所說的法的淵源主要指向于法的效力淵源，即主要指向于法的外部表現(xiàn)形式即法律形式。

法律形式是指享有不同立法權(quán)限的國家機(jī)關(guān)創(chuàng)制的具有不同的法的效力的法律規(guī)范的外在形式。

這一概念表明:其一，法律形式反映立法的權(quán)限，即享有不同立法權(quán)限的國家機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律規(guī)范的法的效力不同；其二，法律形式表現(xiàn)不同的法律規(guī)范之間的關(guān)系。第五頁，共四十九頁，2022年，8月28日（一）習(xí)慣法（二）判例法（三）制定法（四）協(xié)議法（五）學(xué)說與法理第六頁，共四十九頁，2022年，8月28日（一）立法（二）國家機(jī)關(guān)的決策和決定（三）司法機(jī)關(guān)的司法判例和法律解釋（四）國家和有關(guān)社會(huì)組織的政策（五）國際法（六）習(xí)慣（七）道德規(guī)范和正義觀念（八）社團(tuán)規(guī)章和民間合約（九）外國法（十）理論學(xué)說特別是法律學(xué)說第七頁，共四十九頁，2022年，8月28日

法的形式，主要指法的具體的外部表現(xiàn)形式，即法律的形式。

當(dāng)代中國主要法的形式（法律形式、廣義法律）：

憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)、行政規(guī)章、國際條約、其他法的形式第八頁，共四十九頁，2022年，8月28日第九頁，共四十九頁，2022年，8月28日（一）規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的概念

將不同國家機(jī)關(guān)制定頒布的各種規(guī)范性法律文件按照一定要求進(jìn)行分類、整理或加工，使之統(tǒng)一、完整、明確和有序。（二)規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的必要性

首先，便于查閱、迅速判明和確定現(xiàn)行法規(guī)范的有效范圍，有利于法的遵守和適用；

其次，有助于實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一，建立與法的體系和諧一致的規(guī)范性法律文件體系；

再次，規(guī)范性文件的系統(tǒng)化在立法工作中也具有重要意義。第十頁，共四十九頁，2022年，8月28日

我國規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方式有三種，即法律匯編、法典編纂和法規(guī)清理。。

第十一頁，共四十九頁，2022年，8月28日

(一)法律匯編

又稱法規(guī)匯編，指在不改變內(nèi)容的前提下，將現(xiàn)行規(guī)范性法律文件按照一定標(biāo)準(zhǔn)(如制定時(shí)間順序、涉及問題性質(zhì)等)加以系統(tǒng)排列，匯編成冊(cè)。特點(diǎn)：

1、法律匯編具有一定的系統(tǒng)性；

2、本身并不是創(chuàng)制法的活動(dòng)；

3、分為官方的和非官方的兩種。第十二頁，共四十九頁，2022年，8月28日

(二)法典編纂

亦稱法律編纂，是指在對(duì)某一部門法全部現(xiàn)行法規(guī)范進(jìn)行審查、整理、補(bǔ)充、修改的基礎(chǔ)上，制定新的系統(tǒng)化的規(guī)范性法律文件——部門法典的活動(dòng)。特點(diǎn):1、法典編纂是法的創(chuàng)制的形式之一；

2、法典編纂具有較強(qiáng)的系統(tǒng)性和科學(xué)性，必須講求高度的立法技術(shù)。第十三頁，共四十九頁，2022年，8月28日

(三)法規(guī)清理

法規(guī)清理又稱法規(guī)整理，是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)按照一定程序，對(duì)一定時(shí)期和范圍的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查，并重新確定其法律效力的活動(dòng)。

特點(diǎn):1、對(duì)象是已經(jīng)頒布生效的規(guī)范性法律文件；

2、是法律、法規(guī)創(chuàng)制機(jī)關(guān)的專有活動(dòng)；

3、不制定新的法律規(guī)范，不修改原有規(guī)范的內(nèi)容，而是依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行審查，以便重新確定其法律效力；

4、法規(guī)清理的結(jié)果具有法律意義。第十四頁，共四十九頁，2022年，8月28日第十五頁，共四十九頁，2022年，8月28日

法的分類，就是從不同的角度，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，將法律規(guī)范劃分為若干不同的種類。以社會(huì)形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法分為奴隸制法、封建制法、資本主義法、社會(huì)主義法，或者劃分為義務(wù)本位的法和權(quán)利本位的法，等等。

對(duì)法進(jìn)行分類的原則:

第一，使各個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有相對(duì)獨(dú)立性和特性；第二，在標(biāo)準(zhǔn)取定以后，各種類的內(nèi)部劃分要有相對(duì)的對(duì)應(yīng)性，避免發(fā)生交叉。第十六頁，共四十九頁，2022年，8月28日（一）成文法與不成文法

標(biāo)準(zhǔn)：法的創(chuàng)制方式和表達(dá)形式

成文法是指由國家特定機(jī)關(guān)制定和公布，并以成文形式出現(xiàn)的法律，因此又稱制定法。

不成文法是指由國家認(rèn)可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指習(xí)慣法。還包括同制定法相對(duì)應(yīng)的判例法，即由法院通過判決所確定的判例和先例，這些判例和先例對(duì)其后的同類案件具有約束力，但它又不是以條文(成文)形式出現(xiàn)的法，因此也是不成文法的主要形式之一。第十七頁，共四十九頁，2022年，8月28日（二）實(shí)體法和程序法

標(biāo)準(zhǔn)：法律規(guī)定內(nèi)容

實(shí)體法是指以規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利和義務(wù)或職權(quán)和職責(zé)為主的法律，如民法、刑法、行政法等。

程序法是指以保證權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)或職權(quán)和職責(zé)得以執(zhí)行的有關(guān)程序?yàn)橹鞯姆?。第十八頁，共四十九頁?022年，8月28日

（三）根本法和普通法

標(biāo)準(zhǔn)：法律的地位、效力、內(nèi)容和制定主體、程序

適用于成文憲法制國家，根本法即憲法，它規(guī)定一個(gè)國家的根本制度、根本任務(wù)、國體、政體、公民的基本權(quán)利和義務(wù)，因而在一個(gè)國家中享有最高的法律地位和最高的法律效力，憲法的制定主體、制定程序及修改程序也不同于普通法。第十九頁，共四十九頁，2022年，8月28日

（四）一般法與特別法標(biāo)準(zhǔn)：法的適用范圍

一般法是針對(duì)一般人或一般事項(xiàng)，在全國適用的法;特別法是針對(duì)特定的人或特定事項(xiàng)，在特定范圍適用的法。

1、以人為標(biāo)準(zhǔn)的劃分：如民法、刑法、刑事訴訟法；國家公務(wù)員法、婦女權(quán)益保護(hù)法。

2、以事項(xiàng)為標(biāo)準(zhǔn)的劃分：如民法、刑法等；商法、招投標(biāo)法、擔(dān)保法、合同法等。

3、以區(qū)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的劃分：民族區(qū)域自治法；經(jīng)濟(jì)特區(qū)法、特別行政區(qū)法等。特別法效力優(yōu)于一般法，在特別法發(fā)布之后，一般法的相應(yīng)規(guī)定將終止或暫時(shí)停止生效。第二十頁，共四十九頁，2022年，8月28日（五）國內(nèi)法和國際法

標(biāo)準(zhǔn)：法的創(chuàng)制主體和適用主體

國內(nèi)法是指在一主權(quán)國家內(nèi)，由特定國家法律創(chuàng)制機(jī)關(guān)創(chuàng)制的并在本國主權(quán)所及范圍內(nèi)適用的法律。

國際法則是由參與國際關(guān)系的國家通過協(xié)議制定或認(rèn)可的，并適用于國家之間的法律，其形式一般是國際條約和國際協(xié)議等。

國內(nèi)法的法律關(guān)系主體一般是個(gè)人或組織，國家僅在特定法律關(guān)系中(如作為國家財(cái)產(chǎn)所有人)成為主體，而國際法的國際法律關(guān)系主體主要是國家。第二十一頁，共四十九頁，2022年，8月28日

法的一般分類是對(duì)世界上所有國家的法律都基本適用的一種分類，而法的特殊分類則是僅適用于某一類和某一些國家的法律的分類。第二十二頁，共四十九頁，2022年，8月28日（一）公法和私法

古代羅馬時(shí)期：《學(xué)說匯纂》烏爾比安“有關(guān)羅馬國家的法為公法，有關(guān)私人的法為私法”

自古代羅馬到中世紀(jì)的法律體系中一直是以私法為主的，17、18世紀(jì)以來，資本主義商品經(jīng)濟(jì)和中央集權(quán)的統(tǒng)一國家的形成，為公法的發(fā)展和公、私法的劃分奠定了基礎(chǔ)。

當(dāng)代，由于公法與私法的界限日益模糊，現(xiàn)代法學(xué)一般認(rèn)為，凡涉及到公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益和上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強(qiáng)制關(guān)系的法，即為公法；而凡屬個(gè)人利益、個(gè)人權(quán)利、自由選擇、平權(quán)關(guān)系的法即為私法。第二十三頁，共四十九頁，2022年，8月28日傳統(tǒng)的私法自治原則絕對(duì)排斥國家權(quán)力的干預(yù)，使其成為污染和破壞環(huán)境者的擋箭牌。環(huán)境保護(hù)與私人追逐利益最大化的目標(biāo)發(fā)生直接沖突，指望私人主動(dòng)履行環(huán)保職責(zé)是不現(xiàn)實(shí)的。這就需要國家的介入，從公共利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益出發(fā)對(duì)有可能對(duì)環(huán)境產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)的私人活動(dòng)進(jìn)行限制，亦即要對(duì)原屬私人自治領(lǐng)域的行為進(jìn)行適度干預(yù)，通過管理實(shí)施環(huán)保目標(biāo)。這體現(xiàn)了私法的公法化。

第二十四頁，共四十九頁，2022年，8月28日

國家環(huán)境管理職能不能僅通過行政手段實(shí)現(xiàn)。環(huán)境保護(hù)需要貫徹預(yù)防為主的原則，相應(yīng)政策的有效實(shí)施在很大程度上依靠社會(huì)的接受程度，因而環(huán)境保護(hù)又必須借助于私人行為來實(shí)現(xiàn)，在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域還要采用大量的指導(dǎo)性、激勵(lì)性手段，通過引導(dǎo)、扶助和激勵(lì)私人進(jìn)行有利于環(huán)境保護(hù)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)自治。實(shí)踐中，各國環(huán)境法采用了廣泛賦予公民和社會(huì)團(tuán)體環(huán)境保護(hù)權(quán)，積極引導(dǎo)、刺激和扶助私人進(jìn)行環(huán)境保護(hù)的法律措施。這是公法的私法化。第二十五頁，共四十九頁，2022年，8月28日

（二）普通法和衡平法

普通法法系國家法的分類方法。

普通法不同于前面法的一般分類中的普通法概念，而是專指英國在11世紀(jì)后由法官通過判決形式逐漸形成的適用于全英格蘭的一種判例法，而衡平法是指英國在14世紀(jì)后對(duì)普通法的修正和補(bǔ)充而出現(xiàn)的一種判例法。第二十六頁，共四十九頁，2022年，8月28日諾曼底公爵威廉征服英國以后，公開宣布保留原有的習(xí)慣法，以示其為英國王位的合法繼承人。但原有的習(xí)慣法極其分散，不利于國家的統(tǒng)一管理，于是，國王便設(shè)立了中央司法機(jī)關(guān)---王室法院，派出巡回法官定期到各地進(jìn)行巡回審判，并對(duì)各地方的司法和行政活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。國王亨利二世時(shí)進(jìn)行司法改革，擴(kuò)大了巡回法官的權(quán)限和管轄范圍，削減了領(lǐng)主的審判權(quán)。巡回法官在各地審判案件時(shí)，除遵循王室法令外，主要依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法。在強(qiáng)大的中央政權(quán)的支持下，通過長(zhǎng)期的巡回審判實(shí)踐，在原來的習(xí)慣法的基礎(chǔ)上摻合上諾曼人的習(xí)慣，以判例的形式，把全國各地分散的習(xí)慣法逐步統(tǒng)一起來，大約從公元13世紀(jì)起就形成了全英國普遍是適用的共同的習(xí)慣法，這就是普通法。第二十七頁，共四十九頁，2022年，8月28日

公元12、13世紀(jì)，英國的經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，出現(xiàn)了普通法沒有規(guī)定的新的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)現(xiàn)象，國王把這類案件委托給御前會(huì)議，依據(jù)其個(gè)人良心所認(rèn)為“公平”、“正義”原則獨(dú)自處理。在普通法之外，就產(chǎn)生了衡平法。

公元14世紀(jì)專門設(shè)立了衡平法院(大法官法院)，與普通法一樣采取先例主義原則，成為英國特有的一種法律形式。也是一種不成文的判例法。英國普通法與衡平法并存，普通法院與衡平法院并存。這兩種法律體制互相配合，相互補(bǔ)充，相輔進(jìn)行。公元17世紀(jì)確立了衡平法效力優(yōu)先的原則，18世紀(jì)末又將衡平法法院和普通法法院一起納入“最高法院”，二者的對(duì)立與沖突急劇減小。第二十八頁，共四十九頁，2022年，8月28日

（三)聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法

這是實(shí)行聯(lián)邦制國家的一種法的分類。聯(lián)邦法是指由聯(lián)邦中央制定的法律，而聯(lián)邦成員法是指由聯(lián)邦成員制定的法律。由于各聯(lián)邦制國家的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、法律關(guān)系各不相同，因此，有關(guān)聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法的法律地位、適用范圍、效力等均由各聯(lián)邦制國家憲法和法律規(guī)定，沒有一種劃一的模式。第二十九頁，共四十九頁，2022年，8月28日第三十頁，共四十九頁，2022年，8月28日

（一）概念

是指法的約束力的統(tǒng)稱。

具體表現(xiàn)為由國家制定或認(rèn)可的法律規(guī)范及其表現(xiàn)形式——規(guī)范性法律文件對(duì)主體行為具有的約束作用，這種約束作用不以主體自身的意愿為轉(zhuǎn)移，并以國家強(qiáng)制力作為外在保障。

（二）內(nèi)容

法的效力包括兩方面的內(nèi)容：法的效力等級(jí)、效力范圍第三十一頁，共四十九頁，2022年，8月28日

（一）含義：

也稱法的效力層次或效力位階，是指一國法的體系中不同淵源形式的法律規(guī)范在效力方面的等級(jí)差別。

（二）影響法的效力層次的因素一般有：

法的制定主體、法的制定時(shí)間、法的適用范圍。第三十二頁，共四十九頁，2022年，8月28日（三）確定制定法規(guī)范的效力等級(jí)通常應(yīng)遵循如下原則:

1、憲法至上原則。（制定機(jī)關(guān)在國家機(jī)關(guān)體系中的地位）

2、上位階法高于下位階法。(同一主體制定的法律規(guī)范中按照特定的更為嚴(yán)格的程序制定的法律規(guī)范效力等次高)3、特殊優(yōu)于一般。（同一主體在某一領(lǐng)域既有一般性立法又有不同于一般立法的特殊立法時(shí)特殊立法的效力通常優(yōu)于一般性立法）

4、后法優(yōu)于前法。（同一主體按照相同的程序先后就同一領(lǐng)域的問題制定的兩個(gè)以上的法律）

5、國際法優(yōu)先于國內(nèi)法？

6、成文法一般高于習(xí)慣法和判例法。

7、授權(quán)立法的效力等同授權(quán)機(jī)關(guān)。第三十三頁，共四十九頁，2022年，8月28日

（四）法律沖突的解決

1、新低位階與舊高位階法律規(guī)范

2、新一般與舊特殊的法律規(guī)范

3、同位階法律規(guī)范

（1）地方規(guī)章與部委規(guī)章

（2）地方性法規(guī)與部委規(guī)章（3）部委規(guī)章之間第三十四頁，共四十九頁，2022年，8月28日

法的效力范圍：指法律規(guī)范的約束力所及的范圍，即所謂法的生效范圍或適用范圍。包括法律規(guī)范的空間效力范圍、時(shí)間效力范圍和對(duì)象效力范圍三個(gè)方面。第三十五頁，共四十九頁，2022年，8月28日

（一）法的空間效力范圍（空間地域范圍）

1、域內(nèi)效力（1）法律規(guī)范的效力及于制定機(jī)關(guān)管轄的全部領(lǐng)域（2）地方國家機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例及規(guī)章等在制定機(jī)關(guān)管轄的行政區(qū)域內(nèi)有效

（3）法律規(guī)范的制定機(jī)關(guān)也可以根據(jù)具體情況，規(guī)定法律規(guī)范只適用于具體管轄的部分區(qū)域

2、域外效力（1）有的法具有域外效力，由法律本身明文規(guī)定

（2）國際法一般適用于締約國和參加國（保留除外）第三十六頁，共四十九頁，2022年，8月28日

(二)法的對(duì)象效力（法的適用對(duì)象也稱對(duì)人的效力）

1、原則

（1）屬地主義；

（2）屬人主義；

（3）保護(hù)主義；

（4）結(jié)合主義。

中國和大多數(shù)國家采用結(jié)合主義第三十七頁，共四十九頁，2022年，8月28日2、效力對(duì)象（1）對(duì)中國公民

①領(lǐng)域內(nèi)——一律適用中國法

②在國外——仍適用中國法律，也需遵守所在國的法律。（2）對(duì)外國人

①在中國領(lǐng)域內(nèi)——一律適用中國法律。（享有外交特權(quán)和豁免權(quán)除外）

②在中國領(lǐng)域外——犯罪最低刑為三年以上且中國與其犯罪地的法律都認(rèn)為該行為是犯罪第三十八頁，共四十九頁，2022年，8月28日

(三)法的時(shí)間效力范圍

指法律規(guī)范的有效期間，包括何時(shí)開始生效、何時(shí)終止生效和有無溯及力的問題。

1、法律規(guī)范的生效

（1）自法律頒布之日起生效；

（2）法律通過并頒布后經(jīng)過一段時(shí)間再開始生效。

（3）已到達(dá)期限為生效時(shí)間第三十九頁，共四十九頁，2022年，8月28日

2、法律規(guī)范終止生效（明示、默示）

（1）法律本身規(guī)定了終止時(shí)間。

（2）完成歷史任務(wù)后自然失效。

（3）新法取代舊法。

（4）有關(guān)立法機(jī)關(guān)發(fā)布專門文件宣布某一規(guī)范性文件終止。第四十頁，共四十九頁，2022年，8月28日

3、法的溯及力問題（1）法的溯及力發(fā)生的幾種情況：新法生效而過去無舊法、新法取代舊法存在、新法和舊法共存

（2）主要理解：從舊原則；從新原則；從輕原則；從新兼從輕；從舊兼從輕（我國）。第四十一頁，共四十九頁，2022年，8月28日

（3）通行的原則

“法律不溯及既往”原則；

“有利追溯”的原則。

（4）必要的思辨過程

A、法律是滯后的；

B、可推定人的理念領(lǐng)先于法的理念；（新法有利）

C、相反的情況出現(xiàn)時(shí)不可強(qiáng)加給當(dāng)事人這一義務(wù)。（舊法有利）第四十二頁，共四十九頁，2022年，8月28日

2003年12月8日的《光明日?qǐng)?bào)》：新疆大學(xué)培訓(xùn)學(xué)院2003級(jí)中文系學(xué)生小姜（化名）將就讀的學(xué)校投訴到了當(dāng)?shù)毓ど趟?，要求學(xué)?；謴?fù)他的學(xué)籍。校方說，他自2003年10月底至11月19日共曠課70節(jié)，按學(xué)校有關(guān)規(guī)定就應(yīng)該將他開除。而小姜認(rèn)為自己缺課事出有因，他在校上學(xué)是一種教育消費(fèi)，自己是教育消費(fèi)者，“作為消費(fèi)者我有權(quán)根據(jù)自身情況有選擇地聽課，校方無權(quán)讓我退學(xué)，否則就是侵權(quán)?！蹦敲?，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法能否管得到學(xué)校，換言之，學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系是否是經(jīng)營者與消費(fèi)者的關(guān)系，進(jìn)而適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法呢？第四十三頁，共四十九頁，2022年，8月28日

2003年1月25日，洛陽市中級(jí)法院開庭審理一起因種子糾紛引起的賠償案件。判決書中的一段話卻引出了大問題，助理審判員李慧娟寫道：“《種子法》實(shí)