律師如何進行刑事案件辯護

千里之行，始于腳下。第2頁/共2頁精品文檔推薦律師如何進行刑事案件辯護律師如何舉行刑事案件辯護

一、要擅長精確?????歸納并找出辯護的法定理由．

律師憑什么為被告辯護?我國《律師法》其次十八條規(guī)定：“律師擔任刑事案件辯護人的，應該按照事實和法律，提出證實犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益”．《刑事訴訟法》第三十五條也作了內(nèi)容相同的規(guī)定，只不過是該規(guī)定不僅對律師適用，對非律師的其他辯護人也同樣適用．

對于律師辯護的法定理由，我歸納出以下四類．

1、無罪或不負刑事責任辯護的法定理由．在我國《刑法》和《刑事訴訟法》中，可作“無罪辯護”或不負刑事責任辯護的情形大致有三種：一是刑法不認為犯罪的，如《刑法》第三條法無明文不為罪，《刑法》第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的”不為罪，《刑法》第十六條“不行抗力”或“不能預見”緣由造成的危害行為不為罪；《刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項“證據(jù)不足”的無罪推定；二是刑規(guī)矩定不負刑事責任的，如《刑法》第十六條年齡方面未滿十四面歲的人犯罪的不負刑事責任，已滿十四面歲未滿十六周歲的除犯有意XXX、有意致人重傷或死亡、XXX、搶劫、XXX、放火、爆炸、投毒等八項罪名以外的不負刑事責任，《刑法》第十八條精神方面徹低性精神病人犯罪或間歇性精神病人在精神不正常時犯罪的不負刑事

責任，《刑法》其次十條正值自衛(wèi)不負刑事責任，《刑法》其次十一條緊張避險不負刑事責任；三是刑法不予追究的，如《刑法》第八十七條規(guī)定已過追訴時效的不再追究，《刑事訴訟法》第十五條第(四)項規(guī)定自訴案件受害人不起訴或撤回起訴的，不予追究．

2、從輕、減輕或免除處罰辯護的法定理由．在犯罪主體刑事責任能力方面的有：年齡方面已滿十四面歲未滿十八歲的，精神方面間歇性精神病人，生理方面又聾又啞的人、盲人等；在主觀方面惡性程度較小的有：自衛(wèi)過當、緊張避險過當、準備犯、未遂犯、中止犯等；在犯罪作用方面較小的有：從犯、脅從犯；在犯罪后將功折罪的表現(xiàn)有：自首、立功等．此外，還有一些特別規(guī)定，例如，《刑法》第十條規(guī)定在國外受過刑罰的可以免除或減輕處罰；《刑法》第三十七條規(guī)定犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除處罰；《刑法》第四十九條規(guī)定犯罪時未滿十八周歲的人或?qū)徟袝r懷孕的婦女，不適用死刑等．

3、罪輕辯護的法定理由．通過此罪與彼罪之辯轉(zhuǎn)變定性，將重罪辯成輕罪，終于提出罪輕辯護觀點．主要有：一是主觀上的重罪變輕罪，如將有意XXX罪辯成過失XXX罪：二是單一主體上的重罪變輕罪，如公職人員的XXX罪辯成非公職人員的職務侵占罪；三是單一主體變成雙重主體，例如將自然人犯罪辯成單位犯罪，我國對單位犯罪的處罰是對單位適用財產(chǎn)刑，對自然人則刑減一等，特殊是沒有死刑；

四是時光差上的罪輕，《刑法》第十二條規(guī)定，以修訂后的《刑法》實施日1997年10月1日為界，在此前所犯罪行，按從舊兼從輕原則處理；五是多人犯罪中的罪輕，如前所述共同犯罪或犯罪集團中的從犯、脅從犯；六是多罪中的罪輕，按照數(shù)罪并罰原理，將數(shù)罪辯成一罪，以達到罪輕而從輕、減輕處罰的目的．

4、注意抗辯從重處罰的理由．我國《刑法》明文規(guī)定應該從重處罰的情形有：《刑法》其次十九條規(guī)定的“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的教唆犯，《刑法》第六十五條、第六十六條規(guī)定的累犯．實踐中公訴人要求酌定從重處罰的還有：(1)犯罪集團中的首要分子相對于主犯，(2)教唆犯相對于被教唆犯，(3)慣犯相對于偶犯，(4)受過刑事處罰的人重新犯罪(又不構成累犯)相對于初犯，(5)拒不照實坦白供述罪行的，(6)拒不退贓或拒不交代贓款去向的．

二、不要忽略對被告有利的酌定情節(jié)．

相對于法定情節(jié)而言，酌定情節(jié)指的是法律沒有明文規(guī)定，但依法學理論和XXX實踐，可以酌情考慮對被告人從輕或減輕處罰的情節(jié)．

隨著公訴人隊伍素養(yǎng)的普遍提高，起訴書和公訴詞的水平越來越高，有人甚至稱贊它是向罪犯宣戰(zhàn)的檄文．對一些可以或應該從輕、減輕被告處罰的法定情節(jié)，如年齡未滿十八周歲、從犯、立功等，起訴書和公訴詞普通都能客觀認定，公訴人還利用法庭辯論階段先于律

師發(fā)言的機會領先向法院提出，大有不讓律師獨做“好人”的趨勢．無數(shù)律師越來越感到有利于被告的法定情節(jié)都讓公訴人先說了，除了在法庭上向公訴人“致謝”外，沒有留下什么可讓律師說的了．我則不以為然，我認為碰到上述狀況時，可以在容易表達認同公訴人(但千萬不行講向公訴人“致謝”的話)發(fā)表的有利于被告的法定情節(jié)的基礎上，騰出更多辯護時光和篇幅多說有利于被告的酌定情節(jié)．下面，我容易排列一下辯護中常作辯題的酌定情節(jié)，并借助法院已藏匿的湛江特大走私受賄案判決的先例，加以說明．

1、性質(zhì)上的酌定情節(jié)．從法理上講，相對于直接有意的間接有意，相對于樂觀作為的消極不作為，都是XXX實踐中常?？紤]的從輕處罰酌定情節(jié)．例如，XXX實踐中同是受賄罪，對被動收賄者的處罰往往輕于主動索賄者，間接有意XXX的處罰也輕于直接有意XXX．

2、主觀惡性程度的酌定情節(jié)．民事糾紛引出的刑事犯罪相對于偶發(fā)的刑事犯罪，突發(fā)性犯罪相對于預謀性犯罪，出于義憤的犯罪相對于無緣無故的犯罪，處罰都輕重有別．

3、犯罪后因交代罪行或退贓而形成的酌定情節(jié)．例如，湛江走私受賄案中XXX陳同慶受賄110萬元，茂名海關關長楊洪中受賄180萬元，依法應該判處死刑，但法院考慮他們樂觀退贓，兩人都被判了死緩，讓陳同慶和楊洪中“撿回一條命”．又如，陳同慶之子陳

勵生犯走私一般貨物罪，數(shù)額特殊巨本該判處死刑，但法院以其“案發(fā)后投案自首并坦白交代罪行”為由，輕判其死緩，留其一命．

4、犯罪次數(shù)上的酌定情節(jié)．相對于慣犯的偶犯，相對于累犯的初犯，都是從輕處罰的酌定情節(jié)．

5、實得利益方面的酌定情節(jié)．湛江走私案中，副市長楊衢青犯走私一般貨物罪，本該判死刑，法院考慮其“并非走私貨主”，乃輕判其死緩．

6、量刑平衡方面的酌定情節(jié)．我國黽未實施判例法，但法院往往都要考慮上級法院和本院對同類案件的量刑，還要考慮同案各被告如何拉開檔次的問題．例如，湛江走私案，省市兩級法院的判決書認定林春華、姜連生、張瑞泉均是主犯，但同時又認定姜連生的犯罪作用較林春華為次，張瑞泉的犯罪作用又比姜連生稍次，結(jié)果判處林春華死刑、姜連生死緩、張瑞泉無期徒刑．我們評價法院的判決實際上將主犯分成“嚴峻的主犯”、“普通的主犯”、“次要的主犯”等三種情形，量刑拉開了檔次．其他案件對從犯按排名挨次拉開量刑檔次，也不在少數(shù)，實際上是將從犯分成了“嚴峻的從犯”“普通的從犯”“次要的從犯”等多種情形．這也是刑事案件中，為何常浮現(xiàn)主犯之間量刑不同、從犯之間量刑也不同的緣由．

7、可免牢獄之苦的酌定情節(jié)．只要被告不會繼續(xù)發(fā)生危害社會的行為，對于量刑時可判拘役或三年以下有期徒刑的，辯護律師可建議法院判緩刑；對于《刑法》分則條款有管制刑的，辯護律師可建議法院判管制刑．

除上所述外，我國《刑法》第六十三條還規(guī)定“犯罪分子雖然不具有本規(guī)矩定的減輕處罰情節(jié)，但是按照案件的特別狀況，經(jīng)XXX核準，也可以在法定刑以下判處刑罰．”這一規(guī)定在XXX實踐中雖不常用，但辯護律師仍不行忽略．

三、要敢辯、善辯和明辯．

敢辯與善辯、明辯并不沖突，而是相輔相成的．敢辯而不善辯，就會造成辯護可聽不行??；善辯而不敢辯，人們聽來會感覺辯護觀點圓滑有余，份量不足；善辯而不明辯，其辯護結(jié)果則讓人不知所言何意，所指何物．若把敢辯、善辯、明辯結(jié)合在一起，則會讓人感知你的辯護既有自立見解，又言詞得體，更是目標明確．據(jù)我所知，當事人對辯護律師最故意見的是不敢辯，最埋怨的是不明辯，最挑剔的則是不善辯．

先談敢辯．所謂敢辯，就是敢于講出或?qū)懗鲛q護律師與眾不同并與控方分歧很大的自立見解．把死罪辯成無罪，把重罪辯成輕罪，把

同行公認為沒有方法辯的案件辯得頭頭是道，這都是敢辯的表現(xiàn)．記得1998年11月，我擔任羅榮的辯護人出庭辯護，廣州日報和羊城晚報均載文說羅榮是“XXX大鱷”——廣州市最大的XXX犯．起訴書指控羅榮利用其擔任鴻聯(lián)公司副董事長兼總經(jīng)理之便，將鴻聯(lián)公司2000多萬元財產(chǎn)無償移交給其任董事長的國奧公司，而國奧公司是三人開辦、羅榮獨占所有股權的私人公司，羅榮的行為構成了XXX罪．我作為辯護人則在法庭上舉出26份書證說明，羅榮任董事長的國奧公司由省府一辦設立、資產(chǎn)和利潤屬于省府一辦全部，進而指出羅榮將鴻聯(lián)公司2000多萬元財產(chǎn)移交給國奧公司，屬企業(yè)法人之間的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，即便有何不妥，也不等于是羅榮私吞了，羅榮不構成XXX罪．截止1999年12月，該案尚未作出一審判決．

再談談善辯問題．?？吹綄徟虚L在法庭上這樣打斷或制止律師的發(fā)言：“請辯護人注重不要重復”或“請辯護人注重表達方式”等等，個別的浮現(xiàn)過法官、公訴人、辯護律師在法庭上為辯論是否恰當而發(fā)生爭吵的現(xiàn)象．

有人問我，參加張子強團伙案辯護最難的是什么?我回答：是講XXX管轄權問題．一方面，眾所周知，張子強團伙案尚未開庭公審，XXX傳媒就對“XXX管轄權”問題舉行炒作，有的被告在XXX亦招聘了一流的律師，被告的親屬也明了這個道理，我們假如對“XXX管轄權”問題一聲不吭，就無法向被告及其親屬乃至旁聽的人有個交代；

另一方面，該案是通天大案，中心和省市領導都關注，假如將“XXX管轄權”說多了或說的方式不當，上級有關部門無法接受，在法庭上直言內(nèi)地法院無管轄權還可能薄了審判人員的面子，造成審辯對立于辯不利．這就有個如何掌握分寸講“XXX管轄權”的問題．我當初就實行了兩手策略，一是就XXX管轄權問題先后給市檢察院、市中級人民法院送了一份5000字的分析報告，建議將案件移送XXX處理；二是在法庭辯論中，用少量篇幅簡明扼要地指出該案“犯罪后果地”在XXX，該團伙中葉繼歡等人在XXX僅判輕刑，建議法院從內(nèi)地與XXX定罪量刑輕重有別的角度考慮，要么將所有案犯移交XXX處理，要么則將所有案犯移交廣州法院審判．這樣一來，臺下的人認為我大膽地講了無數(shù)律師不敢講的XXX管轄權問題，被告及其親屬對律師的態(tài)度由將信將疑改變?yōu)閺氐拖嘈?；臺上的人又認為我講的在理，上級領導、審判人員、公訴人都評價我作的辯護最好．

最后講明辯問題．有的辯護人說了半天，臺上的人不知所言，臺下的人聽著昏昏欲睡，而有的辯護人發(fā)言，全場靜氣，人人注目．為什么會浮現(xiàn)這種反差呢?這就看辯護人是否抓住了要害，是否提出了明確的辯護意見．例如，某共同犯罪案中，起訴書認定某被告是從犯，應該從輕或減輕處罰．該被告的辯護律師念了《刑法》其次十七條有關從犯如何處罰的規(guī)定，他長篇大論說被告罪行輕得很，從輕處罰是不夠的，但直到發(fā)言完畢，還未講明既然對他的被告從輕處罰不夠，應如何處罰．其實，《刑法》對從犯的處罰方式有三種，一是從輕，

二是減輕，三是免除處罰，既然從輕處罰不夠，而該案被告免除處罰又不行能，辯護律師就應直截了當?shù)靥岢觥皽p輕處罰”的辯護意見，不宜東拉西扯，搞得法官和聽眾不知所言何物．

《刑法》上有的條文從輕、減輕、免除處罰或三者兼而有之，或三者僅有其一二，但立法表述在挨次上有考究的，我們就應考慮相應的辯護意見．例如《刑法》第十條規(guī)定在中國領域外犯罪的，“在外國已經(jīng)歷過刑罪處罰的，可以免除或者減輕處罰”．這里“免除處罰”擺在“減輕處罰”之前，律師為此類被告辯護，就可提出哀求法院優(yōu)先考慮“免除處罰．”

《刑法》上有的條文在從輕、減輕、免除處罰方面，用的是“可以”或“應該”，律師對于是“應該”而非“可以”的，就應該明確指出，以期判決對被告有利．

四、切忌歪辯、亂辯和錯辯．

所謂歪辯，就是歪曲事實、曲解法律、顛倒是非的辯護．舉個例子講，在某特大走私案中，公訴人指控被告的走私行為沖擊了國內(nèi)市場，給國內(nèi)同類企業(yè)造成了巨大傷害．而某辯護律師竟然說，封閉國內(nèi)市場不利于我國企業(yè)開展國際競爭，被告的走私行為讓老百姓受到價格優(yōu)待，以較少的錢購更多的物，因此這種走私從某種意義上講是

有益無害的，甚至走在了開放市場的前頭……辯護律師這種“走私有XXX”的辯解，明顯就是一種歪辯．如此歪辯，不僅公訴人、法官無法接受，連被告及其親屬也認為是徒勞的無聊辯護．

那么，什么又是亂辯呢?簡言之，前后沖突，自己打自己嘴巴的辯護就是亂辯．亂辯常見的情形有：前面才說他的被告不構成犯罪，后面又說他的被告是從犯，其錯誤表現(xiàn)在忽略了從犯的前提是構成犯罪；剛說全案事實清晰，證據(jù)充分，定性精確?????，跟著又說對他的被告定罪證據(jù)如何不充分，事實如何不清晰，甚至定性如何不精確?????，這種錯誤表現(xiàn)在無視他的被告所作所為是全案的組成部分．

至于錯辯，簡言之是指錯誤的辯護．這類辯護本意大概是好的，但方式不對，結(jié)果則恰得其反．例如，在某特大綁架犯罪案辯護過程中，有幾位辯護律師為了使其被告受到較輕處罰，本想說他的被告是如何的罪輕，可能是沒有找到恰到益處的表達方式，結(jié)果他說相對本案的犯罪集團中的首犯XX，他的被告所作甚少，所得甚少．結(jié)果馬上被主犯的辯護律定，由于起訴書認定該案是普通共同犯罪，沒有認定是集團犯罪，也沒有認定誰是首要分子，該律師將普通共同犯罪說成是嚴峻的集團犯罪，將“主犯”說成是“首犯”，可能加重全案被告的處罰，不符合法律規(guī)定的辯護人職責．

五、律師辯護應敬重托付人或被告意見．

違反被告意志辯護常見的狀況有：被告要求作無罪辯護，而辯護人堅持作有罪但罪輕的辯護；被告要求作轉(zhuǎn)變定性之辯，而辯護人堅持按起訴之罪作罪輕