建造師掛靠糾紛第一案引發(fā)的思考

/建立師“掛靠”糾紛第一案引發(fā)的思索──曾某等六人訴重慶某建筑工程有限公司勞動關系糾紛案序言：建立師“掛靠”糾紛案件許多，但是很少起訴到法院，本案作為建立師“掛靠”領域第一案，其審判過程和結果都值得我們深思，本律師作為本案代理人，對其法理進行了具體分析，并提出了自己的法律看法。一、案情簡介申請人曾某等于2010年1月1日和被申請人重慶某建筑工程有限公司簽訂了勞動合同，合同期間從同年1月1日到2011年1月1日止，因為申請人有二級建立師執(zhí)業(yè)資格證，故申請人被聘任為項目經理，單位扣押了申請人的二級建立師執(zhí)業(yè)資格證、二級建立師注冊證，約定了月基本工資為2000元，另約定每年有九千元的二級建立師注冊證資質獎金。2011年1月1日合同到期，被申請人沒有按合同約定支付工資、繳納社會保險費用，并拒絕返還申請人證件。2011年5月23日，申請人找到被申請人要求返還二級建立師執(zhí)業(yè)資格證和注冊證，要求被申請人支付社會保險金、工資、經濟補償、經濟損失。被申請人出具收條一張，證明收到了申請人的二級建立師執(zhí)業(yè)資格證，后在申請人的劇烈要求下，被申請人才返還給了申請人的執(zhí)業(yè)證，但沒有返還注冊證，并拒絕支付各項費用。為維護申請人合法權益，依據相關規(guī)定，特提起仲裁。一、懇求解除勞動合同；二、懇求被申請人支付申請人一年工資24000元；三、懇求被申請人支付申請人經濟補償金2000元；四、補繳社會保險金；五、支付經濟損失4500元；六、返還申請人的二級建立師注冊證。二、勞動仲裁和法院審判后勞動爭議仲裁委員會查明，申請人在被申請人處沒有事實上班（其實是被申請人沒有支配工作給申請人），并認為，雙方沒有建立勞動關系，勞動關系以實際用工為依據，而不能以鑒簽訂勞動合同為依據，仲裁委員會認為是這種行為屬于“非法掛靠”，是法律禁止的行為，為此駁回了申請人的懇求。后申請人不服又起訴法院。在法院通知開庭時間后，我們和主審法官交換了相關看法，當時法官也說要駁回原告的申請，原告已經作好了上訴的打算。而且我們（茍億強和唐建律師）也堅信這個案子的勝訴的機會很大，最主要的是這個案子很特殊，它揭露了當前建立師“掛靠”行為普遍存在的現象，所以我們想贏的心態(tài)比當事人想贏的心態(tài)更劇烈。國外有句名言，“假如你有好的律師，就等于擁有世界上最好的司法系統”，我并不完全同意這個觀點，好律師確定要遇上好的法官，否則一切都就是徒勞。我不知道我是否幸運的，最終法院通過調解，申請人作出了讓步，被申請人同意在調解書約定的時間（即當時庭審后一個半月內）退還申請人的二級建立師注冊證并辦理檔案轉移手續(xù)，同時支付每個申請人五百元的路費，本案和平解決。三、建立師“掛靠”合法的法律分析（一）“掛靠”的含義及特征依據《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>若干證據的看法》（簡稱“民訴看法”）第43條規(guī)定：個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)和其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。該條第一次在法律上運用了“掛靠”一詞，依據該規(guī)定，所謂“掛靠”是指“掛靠者”（個體運輸業(yè)戶、自然人）依附于“被掛靠者”（另外一個經濟實體、企業(yè)法人），對外以“被掛靠者”的名義從事經營活動，被掛靠方供應資質、技術、管理等方面的服務并定期向掛靠方收取確定管理費用的經營方式。事實上這里的“掛靠”是一種掛靠經營，常見的有柜臺出租、汽車掛靠等。掛靠的法律特征：第一、它是一種借用行為。這種借用關系并非一般意義上單純物的借用關系，其內容具有多樣性，如借用資質、證照、經營權、信譽等。為此，分清掛靠經營的內容，明確同目的，是正確評價掛靠經營關系的前提。其次、它是一種獨立自主經營、自負盈虧的行為。從主體上講，掛靠方是一個獨立的民事主體，和被掛靠方地位同等。掛靠方是實體義務的履行者和權利的最終享有者，對經營活動獨立核算、自主經營、自負盈虧。第三、掛靠方要交納確定的費用給被掛靠方。因為是借用被掛靠方的資質、信譽等并對外以被掛靠方名義從事經營活動，掛靠方通常要以管理費、保證金的形式向其交納一些費用。第四、掛靠多數是一種臨時性行為。掛靠作為一種借用行為，這種性質確定了其短暫性，一旦工作完成，這種關系就不再存在。當然也有為了經營的須要長期掛靠關系的存在情形。（二）本案不符合“掛靠”的理由依據上面的觀點，就建立師“掛靠”而言，它的含義應當是建立師個人自己保管、運用證執(zhí)業(yè)并借用其它單位的名義承攬業(yè)務，并向此單位繳納掛靠費用的行為。然而非專業(yè)人員經常這樣理解建立師“掛靠”：為了滿意建筑企業(yè)施工資質中對于建立師數量的要求，一些建筑企業(yè)找尋一些建立師注冊到該公司，而不用干脆到該公司上班的行為。這種理解是錯誤的，理由如下：第一、將證照的管理理解為一種掛靠，不符合掛靠“借用”的要件，否認了勞動關系的本質。從法律意義上講，勞動關系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下供應有酬勞的勞動而產生的權利義務關系，它分為腦力勞動和體力勞動。腦力勞動可以具體劃分為四種基本形態(tài)：創(chuàng)建學問的腦力勞動、傳授學問的腦力勞動、管理學問的腦力勞動和實現學問的腦力勞動。曾某等六人作為重慶某建筑工程有限公司的員工，雙方簽訂了《勞動合同》，約定了權利和義務，員工聽從公司的管理，因公司申報資質，員工把建立師交公司申報評級運用，事實上就是創(chuàng)建學問的腦力勞動和實現學問的腦力勞動的一種表現，員工為單位作出的貢獻當然不能理解借用關系。（特殊說明：建立師要受聘于一個有資質的單位后才能執(zhí)業(yè)，而資質等級不是公司成立時就有的，它必需達到確定條件然后逐級評比。重慶某建筑工程有限公司在三級資質條件上，具備上二級條件，當然可以申報二級資質。這資質的條件從那里來，確定是從硬件和軟件上來，硬件就是注冊資金，辦公條件、設備等，軟件就是員工的學歷、資格證等。曾某等六人作為被告的員工，充溢被告的軟件實力，為其評級申報評比創(chuàng)建了條件，怎么能說是個人掛靠。當然，重慶博創(chuàng)建筑工程有限公司可以依附其它公司名下，但這和本案無關。）其次、將是否用工作理解掛靠實質要件，不符合掛靠中“獨立自主經營性”的要件。掛靠的本質是獨立經營，兩者是同等的主體，不是雇傭和被雇傭的關系，也不是勞動者和用工單位的關系?！督焾?zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》其次十四條：建立師經注冊后，有權以建立師名義擔當建設工程項目施工的項目經理及從事其他施工活動的管理。其次十九條：二級建立師可以擔當二級及以下建筑業(yè)企業(yè)資質的建設工程項目施工的項目經理。此條可以看出，建立師的業(yè)務來自公司的安排，而建立師個人不能承攬業(yè)務，也不能以公司的名義對外承攬業(yè)務，和掛靠有實質的區(qū)分。第三、將被掛靠單位承攬業(yè)務理解為掛靠方承攬業(yè)務，不符合掛靠的主體要件。掛靠強調是掛靠方獨立核算、自主經營、自負盈虧，其全部的業(yè)務都是掛靠方自己承攬的。依據《注冊建立師管理規(guī)定》其次十條：“取得資格證書的人員應當受聘于一個具有建設工程勘察、設計、施工、監(jiān)理、招標代理、造價詢問等一項或者多項資質的單位，經注冊后方可從事相應的執(zhí)業(yè)活動。擔當施工單位項目負責人的，應當受聘并注冊于一個具有施工資質的企業(yè)?！睆谋緱l可以看出，注冊建立師它不是個人承攬業(yè)務，而是要公司去承攬業(yè)務，這一點它不符合掛靠的主體要件。第四、將單位發(fā)給員工的獎金或工資理解為掛靠費用，不符合掛靠方要交納費用給被掛靠方“掛靠”的要件。因為掛靠主要是借用被掛靠方的資質、信譽等并對外以被掛靠方名義從事經營活動，其經營獨立自主，只要不損害被掛靠方或社會公共利益即可。在本案中，曾連波等六名員工，一沒有借用重慶某建筑工程有限公司的名義私自承攬業(yè)務，二也沒用向單位交納掛靠費用。怎么可能是掛靠呢？假如這樣理解也是一種掛靠行為，那么本案的真正關系應當是：被告是掛靠者，建立師是被掛靠者，那么單位應當以建立師的名義承攬業(yè)務，而建立師天經地義應當給單位掛靠費才對。事實上也不是這樣的，假如真這樣理解，它不僅違反了“民訴看法”第43條規(guī)定，也違反《注冊建立師管理規(guī)定》其次十四條“注冊建立師享有獲得相應的勞動酬勞的權利”，嚴峻歪曲了法律的內涵，損害了法律的精神。（三）律師的看法民法上的掛靠作為法律明確規(guī)定的一種有效民事行為，其目的是為了激勵交易、發(fā)展經濟，而不是阻礙經濟。就本案而言，通過上面的分析，我們清晰地看到本案完全不符合所謂“掛靠”的構成要件，在建立師領域的法律范圍內，也不存在有“掛靠”的說法，更沒有禁止建立師“領取酬勞”的規(guī)定。據此，我們認為，本案建立師的“掛靠”說法是不成立的，雙方應當依法履行合同。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》第四條：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義和他人簽訂建設工程施工合同的行為無效?！逼鋵嵎傻谋疽馐窍虢埂岸垢こ獭倍皇墙煛皰炜俊保凰胪ㄟ^立法方式來禁止無資質的單位承建工程而不是禁止勞動者和單位