內(nèi)部承包經(jīng)營合同法律風險

內(nèi)部承包經(jīng)營合同法律風險篇一：公司內(nèi)部承包經(jīng)營的風險分析及其防范

公司內(nèi)部承包經(jīng)營的風險分析及其防范

XX-1-5【大中小】

一、內(nèi)部承包經(jīng)營風險存在的原因

由于公司內(nèi)部承包經(jīng)營缺乏相應(yīng)的法律制度，增加了發(fā)包公司與承包股東之間的經(jīng)營風險，加之實踐過程中操作不當，很容易使雙方陷入長期的糾紛之中，抑制公司的長期發(fā)展。因此，我們首先要對公司內(nèi)部承包經(jīng)營中風險存在的原因有一個清楚的認識。

1.公司營業(yè)權(quán)不能獨立轉(zhuǎn)讓是內(nèi)部承包經(jīng)營風險存在的直接原因。

承包股東向發(fā)包公司交付一定數(shù)額的承包費后，發(fā)包公司將公司的經(jīng)營權(quán)承包給承包股東，使承包股東在承包期間享有公司的經(jīng)營權(quán)利。但并不是將發(fā)包公司的經(jīng)營在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓給了承包股東，而是承包股東在一定范圍內(nèi)有行使公司經(jīng)營、管理行為的權(quán)利，所以，承包股東并非真正享有經(jīng)營、管理權(quán)。由于企業(yè)經(jīng)營上活動包括企業(yè)構(gòu)成部分、組織與顧客、商品、勞務(wù)，及與資金供應(yīng)者的關(guān)系等，經(jīng)常變動，其客體難以量化，欠缺權(quán)利所應(yīng)具的社會典型公開性，尤其是歸屬及排他的功能。因此，在公司內(nèi)部承包經(jīng)營過程中，公司經(jīng)營權(quán)中哪一部分完全由承包股東行使？哪一部分完全由發(fā)包公司行使？并不能做出明確的劃分。那么，必然導(dǎo)致在經(jīng)營權(quán)在行使過程中，“你中有我，我中有你”。由于權(quán)利的行使人不明確，自然地，產(chǎn)生的相責任人也變得模糊不清，為此，大大增加了發(fā)包公司與承包股東之間利益風險。而且，一旦公司經(jīng)營權(quán)在雙方“犬牙交錯”的行使過程中發(fā)生“交戰(zhàn)”，利益風險將隨時發(fā)生。

2.利益之爭是公司內(nèi)部承包經(jīng)營風險存在的根本原因。

公司作為公司各方參與人利益博弈的平臺，追逐利益的最大化是公司各方參與人參與公司活動的本質(zhì)愿望。然而，公司分配的公司利益是有限的，甚至還會“賠了夫人又折兵”。因此，為防止公司參與人不當轉(zhuǎn)嫁自己應(yīng)承擔的風險，法律設(shè)立了多種法律制度，使公司參與人公平分享利益，平等承擔風險。但這些法律制度畢竟是一種制度上的安排，是人們的一種美好愿望，并非公司的實然狀態(tài)，其間還不可能杜絕道德風險。公司內(nèi)部承包在不改變公司法人獨立性的情況下，不但要面臨公司股東之間、公司與代理人之間、公司內(nèi)部人與外部人之間的利益沖突，還要面臨承包股東與發(fā)包公司之間、承包股東與其他股東之間的利益沖突。誠然，公司在發(fā)包給股東承包前，雙方對各種風險和利益都作了一定的評估。但是，若實際承包經(jīng)營中所產(chǎn)生的風險或利益遠遠地超過先前的評估，完全突破了各方“心理底線”時，由于此種經(jīng)營模式缺乏制度上的保障，那么，利益之爭的戰(zhàn)斗隨時都可能爆發(fā)。這就是為什么在經(jīng)營效益超出尋常豐厚和業(yè)績一敗涂地的內(nèi)部承包公司中，發(fā)包公司與承包股東之間最容易“交火”的根本原因。

3.潛在風險是公司內(nèi)部承包經(jīng)營風險中最為復(fù)雜的原因。

承包股東在按約定的發(fā)包公司交付一定的承包費后，承包經(jīng)營管理期間公司發(fā)生的風險將由承包股東一人承擔。在承包股東承包經(jīng)營前，發(fā)包公司已進行了大量的生產(chǎn)經(jīng)營活動和

其他行為，因此，不可避免遺留下一些隱患。當這些隱患與承包股東承包經(jīng)營行為相結(jié)合而暴發(fā)時，責任將如何劃分？

承包股東在承包經(jīng)營期間，掌握著公司的經(jīng)營管理權(quán)，必然要利用一切可利用的權(quán)利，利用一切可利用的公司資源。如，人事變動；資產(chǎn)處置；技術(shù)資料的掌握等，雖然這些活動在表面上不會給承包公司造成直接的經(jīng)濟損失，但是，若承包股東在承包經(jīng)營期間采用“竭澤而漁”、“殺雞取卵”的經(jīng)營方式，自己牟取暴利后，將一個“皮囊”交還給發(fā)包公司。然后用“腳投票”的方式悄然離去，將因此而產(chǎn)生的風險全部留給發(fā)包公司。

因此，由于公司對各種“潛在危險因素”缺乏“自我免疫力”，而承包經(jīng)營又具有一定期限，使得公司在經(jīng)營中的各種潛在的風險在發(fā)包公司與承包人之間“流動”，極大地增加了公司內(nèi)部承包的風險。

4.公司內(nèi)部承包經(jīng)營合同的效力認定是引起法律風險的原因。

對公司內(nèi)部承包合同的效力，目前主要存在三種不同的觀點：

一是無效說。該觀點認為，將公司以承包合同發(fā)包給股東承包經(jīng)營，實質(zhì)上是以承包經(jīng)營的方式代替董事會親自經(jīng)營管理公司，該行為違反了《公司法》和公司章程關(guān)于董事會職責的具體規(guī)定，違反了《公司法》關(guān)于公司治理機構(gòu)設(shè)置及其職權(quán)的規(guī)定。因此，對承包合同應(yīng)認定無效。

二是有效說。該觀點認為，公司承包經(jīng)營合同符合《公司法》鼓勵公司自治的立法理念。尊重商人和公司的首創(chuàng)精神是培育公司競爭力的關(guān)鍵。根據(jù)公司法自治的思想，在法律沒有明文禁止的情況下，任何公司均可選擇適合自身情況的經(jīng)營模式。只要發(fā)包公司與承包人達成了意思表示真實的承包經(jīng)營合同，而且內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，均屬有效的契約行為。作為公司或者營業(yè)的一種經(jīng)營方式，承包經(jīng)營既適用于傳統(tǒng)企業(yè)（如全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)），也適用于現(xiàn)代公司。

三是區(qū)別說。原則上公司承包合同是有效的，因為公司承包屬于企業(yè)承包的一種，法律允許企業(yè)實行承包經(jīng)營，自然亦應(yīng)允許公司承包經(jīng)營，至少目前尚無任何法律法規(guī)明確禁止。盡管承包經(jīng)營不可避免地要將原本應(yīng)由股東會、董事會行使的部分權(quán)利交給承包人行使，但在法律上可以視為股東會、董事會對承包人的概括性授權(quán)。因此，公司承包經(jīng)營原則上不應(yīng)認定無效。

盡管公司內(nèi)部承包合同有效說已成為一種共識，但是，由于缺乏明確的法律依據(jù)，加上裁判水平的不一，為裁判人員提供了廣闊的自由空間，使承包合同極易產(chǎn)生法律風險。

二、內(nèi)部承包經(jīng)營風險常見的表現(xiàn)形式

公司內(nèi)部承包經(jīng)營在實踐中存在著各種各樣的風險，雖然產(chǎn)生的后果完全不相同，但這些風險不外乎來自公司內(nèi)部和外部。對風險的“路徑”有了客觀的分析，有利于將其“拒之門外”。本文主要從實踐中常見的幾種風險進行探討，但現(xiàn)實中也不僅僅限于這些風險。

（一）來自公司內(nèi)部的風險。

1.承包股東的道德風險。

承包股東在承包經(jīng)營期間，掌握著發(fā)包公司部分決策權(quán)、人事權(quán)、監(jiān)督管理權(quán)。當這種權(quán)力失去必要監(jiān)督，完全為承包股東的個人利益服務(wù)時，必然產(chǎn)生權(quán)力的濫用。

將公司經(jīng)營管理權(quán)概括地轉(zhuǎn)移給另一股東，收取承包費是固然的，但為防止公司在承包經(jīng)營期間給公司造成侵害或者違約，有必要讓承包股東提供一定的擔保。但是多大的數(shù)額才能起到擔保作用呢？公司在經(jīng)營中存在大量的、不確定的風險，但承包股東在承包經(jīng)營期間掌持著超載公司董事會的實際控制權(quán)，為其轉(zhuǎn)嫁這些風險大開方便之門，所以，承包股東的提供的擔保并不一定起到擔保作用。另外，公司在實際經(jīng)營過程中嚴重資不抵債時，承包股東以其承擔有限責任為由，拒絕承擔承包合同約定義務(wù)，那么是公司或其他股東通過什么方式要求承包公司承擔違約責任或賠償責任？

2.特殊股東主張股東權(quán)的風險。

在公司內(nèi)部承包期間，若公司其他股東根據(jù)《公司法》第34條的規(guī)定，要求查閱公司會計賬簿，在承包股東不予配合的情況下，發(fā)包公司如何處理？若該股東向人民法院起訴，要求查閱公司賬簿，在承包股東拒絕提供的情況下，發(fā)包公司如何才能實現(xiàn)股東的賬簿查閱權(quán)？因為承擔股東賬簿查閱的義務(wù)主體是公司，而不是承包股東，所以，股東勿須為此承擔任何責任。

若在公司股東會對內(nèi)部承包進行表決時，反對或棄權(quán)的股東，根據(jù)《公司法》第35條規(guī)定，要求公司根據(jù)該條或章程規(guī)定的分配股利，發(fā)包公司是作如何處理？

3.監(jiān)事會的干與風險。

承包股東在交納承包費后就享有一定自主經(jīng)營管理的權(quán)利，監(jiān)事（會）作為發(fā)包公司的監(jiān)察機構(gòu)，依然要信守發(fā)包公司與承包股東之間的約定。監(jiān)事（會）的法定職權(quán)就被承包經(jīng)營合同的約定所替代，那么，監(jiān)事（會）事實上就起不到什么的制約作用。當監(jiān)事（會）行使法定職權(quán)時，不免會干擾承包股東的經(jīng)營管理活動，若因此給承包股東造成經(jīng)濟上損失，那么，承包股東必然要求發(fā)包公司承擔違約賠償責任。但是在發(fā)包公司承擔賠償責任之后，如何向監(jiān)事（會）追償？

4.董事會爭奪權(quán)力的風險。

董事會作為公司的意思決定機關(guān)，享有《公司法》第47條、第109條第4款所規(guī)定的決策權(quán)、人事權(quán)、監(jiān)督權(quán)。但是在公司承包給股東經(jīng)營后，承包股東就享有了幾乎與董事會的大部分職權(quán)。雖然公司的一部分經(jīng)營管理活動交付給了承包股東，但發(fā)包公司作為獨立法人，其自身依然要運行和發(fā)展，那么董事會就必須承擔起其應(yīng)有的職責。在如此權(quán)力交錯之處，董事會享有比承包股東更有利的優(yōu)勢：一是其職權(quán)法定，可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由活動；二是其由股東會選舉產(chǎn)生，有強大的“后臺”支撐；三是其行使職務(wù)的后果由公司承擔，無后顧之憂；四是其不是承包合同的主體，不受該合同的約束。因此，在公司內(nèi)部承包過程中，若不對董事會的職權(quán)作出有效的限制，內(nèi)部承包合同就如同一張一捅就破的白紙。

5.行為混同的責任風險。

在公司承包經(jīng)營期間，發(fā)包公司的法人獨立行為，承包股東的經(jīng)營管理行為，對內(nèi)對外都是以發(fā)包公司的名義作出的，不然將會導(dǎo)致某些行為無效。責任自負，是一個古老的公理

性法理，但是在公司內(nèi)部承包經(jīng)營過程中，發(fā)包公司的法人獨立行為與承包股東的經(jīng)營管理行為交織在一起，任何一方都有可能將不利后果推向?qū)Ψ?，因此，發(fā)、承包雙方都存在為不明確的“公司行為”承擔風險的可能。

（二）來自公司外部的風險

有限責任公司是帶有一定人合性的資合公司，對來自公司內(nèi)部的風險，可通過內(nèi)部協(xié)商，相互妥協(xié)，將這些風險控制在最低限度。而發(fā)、承包雙方都要面對的是來自公司外部的風險，而且，有的風險是任何一方都無法預(yù)料、無法控制的。

1.來自自愿債權(quán)人的風險。

自有債權(quán)人作為公司參與人，對公司的經(jīng)營模式有比較清楚的了解，一般情況下都遵守“游戲規(guī)則”，隨時決定參與或退出“游戲”。但是，當自愿債權(quán)人自身利益受到一定影響時，他們就很可能打破這種“游戲規(guī)則”，利用公司內(nèi)部承包不影響公司人格獨立的特點，選擇最有利的方式保障自己債權(quán)的實現(xiàn)，使發(fā)包公司和承包股東都得為“各自的債務(wù)”承擔“連帶責任”。更有甚者，以承包股東與發(fā)包公司“人格混同”為由，要求承包股東為其債務(wù)承擔真正的連帶責任，將公司內(nèi)部承包推上風尖浪頭。

2.來自非自愿債權(quán)人的風險。

公司非自愿債權(quán)人，一般不顧及公司采用何種經(jīng)營方式，一旦其權(quán)利受到侵害，矛頭就直指公司。但是公司在經(jīng)營活動中，有些危害后果是漸進發(fā)生的，不是立刻就會顯現(xiàn)。如，化工企業(yè)的環(huán)境污染侵權(quán)；礦山企業(yè)的地質(zhì)災(zāi)害侵權(quán)。賠償責任可能是發(fā)生承包經(jīng)營期間，也可能發(fā)生在承包經(jīng)營期后，特別是在支付了巨額賠償之后，發(fā)、承包雙方如何分擔？

3.來自侵權(quán)人的風險。

侵犯公司知識產(chǎn)權(quán)和者商業(yè)秘密的行為，給公司造成的損害，往往難以做出準確的評估。因此，如何應(yīng)對這種風險？也是公司在承包經(jīng)營時，發(fā)、承包雙方應(yīng)注意的問題。

三、公司內(nèi)部承包經(jīng)營風險的防范

（一）內(nèi)部風險的防范

1.正確對待內(nèi)部承包。

上世紀九十年代初興起的國有企業(yè)承包經(jīng)營的經(jīng)驗和教訓(xùn)告訴我們，公司承包經(jīng)營并非包治百病的“靈丹妙藥”。根據(jù)公司自治原則，如何選擇適合自身的經(jīng)營方式，是公司的自由。而承包經(jīng)營確實又能使一些經(jīng)濟效益差，資金短缺的公司得以“休養(yǎng)生息”，為公司重整雄風提供了有利機會，所以，公司內(nèi)部承包也有其存在的合理性。首先，公司承包經(jīng)營有些類似于委任經(jīng)營。在現(xiàn)代公司法理論中，公司股東會與董事會之間亦為委托經(jīng)營關(guān)系，所以，公司承包經(jīng)營實質(zhì)是將原公司單獨由董事會的履行職責委托給董事會和承包股東共同行使。只是對董事會職權(quán)進行了一定的限制，不必然違背公司法定主義原則，不改變公司法人的治理結(jié)構(gòu)，未動搖公司法人獨立和股東責任有限兩大基石。其次，公司承包經(jīng)營是將公司制度與合同制度巧妙地嫁接在一起，使商人充分利用各種有效資源，最大限度的發(fā)揮公司的經(jīng)濟功

能，為社會創(chuàng)造財富。因此，只要選擇了承包經(jīng)營這種模式，發(fā)、承包雙方都要相信自己的經(jīng)營判斷能力。

2.審慎制訂承包合同。

內(nèi)部承包合同是當事人之間的民事行為，具有私法效果。其合法、有效與否，直接影響到內(nèi)部承包的成敗。同時，承包合同也是發(fā)、承包雙方最大限度降低各自風險的首選工具。因此，承包合同是公司內(nèi)部承包的核心，雙方均應(yīng)認真對待。

首先，內(nèi)容要合法。應(yīng)符合《合同法》、《公司法》、《民法通則》中的相關(guān)規(guī)定，并不得違反其他法律的強制性規(guī)定，否則將導(dǎo)致承包合同無效。

其次，雙方主體要適格。在與承包股東簽訂承包合同時，有的公司以股東會的名義，或以董事會的名義，或以發(fā)包股東的名義。不管是公司股東會，還是董事會，都不具有獨立從事民事行為的能力，自然不具有簽訂承包合同的資格。雖然股東是公司的投資者，但法律沒賦予其享有如國有企業(yè)“投資者”那樣的發(fā)包權(quán)。因此，可參照《關(guān)于承包經(jīng)營中外合資經(jīng)營企業(yè)的規(guī)定》第五條第一款的規(guī)定，由發(fā)包公司與承包股東之間簽訂承包經(jīng)營合同，既可避免承包股東和發(fā)包股東之間簽訂的承包合同內(nèi)容與股東權(quán)或股東會、董事會職權(quán)發(fā)生沖突而導(dǎo)致合同無效，也有利于雙方發(fā)生爭議時通過司法途徑得以救濟。

其三，統(tǒng)一內(nèi)部意見。因公司進行承包經(jīng)營，是重大經(jīng)營活動的調(diào)整。為防止今后發(fā)生爭議，承包合同應(yīng)提交除承包股東外的股東會一致同意，避免法定股東權(quán)與“約定股東權(quán)”發(fā)生沖突或反對股東提起撤銷訴訟。同時，董事會、監(jiān)事會應(yīng)在承包合同上附署相關(guān)意見，盡量減少合同的履行過程中各方的權(quán)力打架。

其四，承包期限應(yīng)適當。若承包合同期限過短，不利于承包股東經(jīng)營管理能力的發(fā)揮，不易實現(xiàn)內(nèi)部承包的效果。若承包期限過長，又增大了雙方的風險。因此，在約定承包合同期限時，應(yīng)盡量把承包期限控制在三年內(nèi)，與《公司法》中的“三年”強制性規(guī)范保持一致。既有利于承包股東組織實施經(jīng)營管理計劃，也可避免因公司人事變化帶來的負面影響。期限屆滿，若雙方繼續(xù)采用承包經(jīng)營方式，還可以總結(jié)先前的不足，重新簽訂承包合同。

3.合理分配（擔）收益和虧損，減少公司內(nèi)部利益斗爭。

雖然公司承包給股東經(jīng)營，但并未改變公司的財務(wù)會計制度，從法律層面上講，承包股東經(jīng)營管理期間的盈利和虧損都是歸屬于公司，所以，公司盈虧完全暴露在股東們的視野之內(nèi)。雖然公司的未來的收益或虧損是無法確定的，但發(fā)、承包雙方都可以根據(jù)公司的生產(chǎn)能力、市場因素等，作一個綜合的評估?？稍诔邪贤屑s定：當承包期間公司的收益超過一定數(shù)額時，超過部分收益由發(fā)、承包雙方按約定比例分享；當承包期間，非承包股東過錯，公司虧損超過一定數(shù)額時，超過部分的虧損由發(fā)、承包雙方按約定比例承擔。這樣，既防止了非承包股東“利益心理”底線的突破，也可減少承包股東“道德風險”的發(fā)生，不至于使承包經(jīng)營嚴重超越股東的期望值和承受能力。

4.明確內(nèi)部各方的權(quán)力，盡力避免內(nèi)耗。

對于《公司法》和公司章程中規(guī)定的股東權(quán)，如賬簿查閱權(quán)、股東直接或派生訴權(quán)、股利分配權(quán)等，不宜在承包經(jīng)營合同中加以限制。由于這些權(quán)利只是對公司的經(jīng)營管理活動起

篇二：內(nèi)部承包合同風險

篇一：內(nèi)部承包合同法律風險防控

內(nèi)部承包合同法律風險防控

建設(shè)工程施工內(nèi)部承包，這在目前的施工領(lǐng)域中是一種普遍現(xiàn)象。這種承包經(jīng)營模式在給企業(yè)帶來巨大利益的同時，對于施工企業(yè)而言也同時承擔著很大的風險。在本文中，將從建設(shè)工程內(nèi)部承包經(jīng)營可能會遇到的風險種類的角度出發(fā)，對如何防范該類風險的發(fā)生提出一些建議。

在建設(shè)工程施工的過程中，內(nèi)部承包經(jīng)營的風險多種多樣，其中較為常見的主要有以下幾點：

1、經(jīng)濟實力不夠，缺乏履約和賠償?shù)哪芰?。盡管在內(nèi)部承包合同訂立時，明確約定該工程由承包方獨立經(jīng)營，自負盈虧，其所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)與施工企業(yè)無關(guān)。但是一旦風險產(chǎn)生，如果承包方經(jīng)濟實力不夠，不能繼續(xù)履行合同或支付賠款，那么施工企業(yè)就要承擔連帶責任。

2、承包方不積極履行內(nèi)部承包合同，背信棄義。其表現(xiàn)形式有以下幾點：①承包方大量拖欠農(nóng)民工工資且時間較長；②侵吞材料款項，造成材料商直接向施工企業(yè)要求材料款；③承包方以項目部名義借款形成債務(wù)；④與第三方串通，損害施工企業(yè)的利益；⑤承包方騙取工程款后逃逸或偷工減料，不能全面履行合同。

3、缺乏合同管理能力。承包方的合同管理水平低，直接導(dǎo)致其不知道如何進行工程索賠和依法轉(zhuǎn)移風險，在施工過程中，不知道需要經(jīng)常對工程量變更等簽單以及當工程發(fā)生變更時，及時簽訂補充合同或協(xié)議等，從而造成損失。

4、施工技術(shù)管理水平低。在實際的施工過程中，有些項目經(jīng)理本身沒有施工技術(shù)及施工管理知識，與此同時，也不配備專門的技術(shù)管理人員進行嚴格的施工管理，一旦出現(xiàn)工程質(zhì)量問題，甚至是重大的質(zhì)量安全事故或質(zhì)量隱患，從而會造成經(jīng)濟損失和工期延誤。如果出現(xiàn)上述問題，承包方又沒有賠償能力的，那么施工企業(yè)就要承擔連帶賠償責任，同時會對施工企業(yè)的聲譽造成不良影響。針對如何防范建設(shè)工程內(nèi)部承包經(jīng)營的法律風險，可以從以下幾點著手：

1、嚴格審查承包方的資信，提倡擔保承包和合伙承包。必須制定嚴格的承包方資信審查制度，對于那些經(jīng)濟實力不強，沒有履約和賠償能力的，缺乏合同和施工技術(shù)管理水平的，應(yīng)取消其承包工程的資格。與此同時，應(yīng)提倡擔保承包和合伙承包，從而減輕施工企業(yè)所要承擔的法律風險。

2、必須要加強合同管理水平。第一，在與建設(shè)單位簽訂合同時，要充分考慮建設(shè)施工過程中可能出現(xiàn)的各種情況，防止意外風險；第二，使風險型條款合理化，防止由施工企業(yè)獨立承擔風險；第三，在施工過程中加強索賠管理，通過索賠來彌補或減少損失；第四，對內(nèi)部承包合同應(yīng)盡量做到內(nèi)容齊全，條款完整，定義準確，具體詳細，平等互利，并盡可能將風險責任推向承包方。

3、必須加強施工現(xiàn)場的監(jiān)管。施工企業(yè)必須對承包方的施工現(xiàn)場加強監(jiān)管，確保工程質(zhì)量和施工安全，與此同時，也要保證工程能夠按期完成。

【律師補充觀點】

1、注意《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》以下條款：

第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

第九條發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付工程價款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；

三不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

第二十六條實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

2、“沒有用人單位主體資格的個人承包經(jīng)營者違法招用勞動者給勞動者造成損害，勞動者請求損害賠償?shù)模瑧?yīng)當將發(fā)包組織與個人承包經(jīng)營者作為共同當事人?！逼汗こ添椖匡L險內(nèi)部承包協(xié)議書

工程項目風險內(nèi)部承包協(xié)議書

甲方：

乙方：

甲乙雙方本著資源共享、優(yōu)勢互補、互惠互利的原則，就(以下簡稱本項目)投標有關(guān)事宜達成共識，為明確雙方責、權(quán)關(guān)系，簽訂如下合作協(xié)議：

一、甲方根據(jù)本項目需要，準備資料報名，并負責按招標人要求編制投標過程中所有資料；以及安排相關(guān)人員出席投標過程中的所有活動。

二、乙方向甲方支付投標配合費用元，本協(xié)議簽訂前支付（此費用不因其他任何原因而退還）。并負責可能發(fā)生的建造師出場費用、差旅費用，購買招標文件、報名（包括不限以上費用）等用于本項目的其他費用。

三、乙方負責支付投標保證金，制作施工組織和預(yù)算等相關(guān)的投標文件。

四、本項目投標保證金由乙方提前匯至甲方的基本賬戶，再由甲方基本賬戶轉(zhuǎn)到本項目招標代理指定投標賬戶（根據(jù)招標文件轉(zhuǎn)賬要求的規(guī)定，乙方必須確保甲方有充裕的時間辦理轉(zhuǎn)賬手續(xù)）。如甲方未能中標本項目，甲方在收到業(yè)主（或招標代理）退還保證金（或誠信保證金）后五個工作日內(nèi)全額支付給乙方（無息）。

五、甲方根據(jù)招標文件要求提供合法、真實、有效的資格審查文件，并保證不得向乙方以外的任何單位和個人出具參與本項目投標所需的包括甲方資質(zhì)證書在內(nèi)的一切資格審查文件。未經(jīng)乙方同意，甲方（包括甲方的關(guān)聯(lián)方）也不得以任何名義單獨或聯(lián)合他人進行與本項目投標事宜相關(guān)的任何活動。否則甲方應(yīng)承擔一切法律和經(jīng)濟責任。六、乙方有義務(wù)維護甲方企業(yè)形象和聲譽，如因乙方原因?qū)е录追狡髽I(yè)形象、聲譽等受到損害，保證金將不予退還且承擔有關(guān)的法律責任和一切經(jīng)濟損失。

七、根據(jù)甲乙方前期的溝通，若本項目需進行資格預(yù)審，甲方不確保一定能通過資格預(yù)審。

八、如甲方中標本項目，項目由乙方施工，乙方自主經(jīng)營、自負盈虧。甲方將派相關(guān)人員對項目安全、質(zhì)量進行監(jiān)督。乙方必須按照甲方施工管理規(guī)定做好本項目的施工管理。在施工過程中，甲方應(yīng)提供確保本項目正常運轉(zhuǎn)所需的一切服務(wù)（包括提供相關(guān)證照和簽字蓋章、簽署合同協(xié)議等），乙方愿意接受甲方的管理，保質(zhì)按時完成施工任務(wù)，并按本項目最終結(jié)算價的%向甲方支付管理費。該管理費用自業(yè)主單位支付項目的工程款到帳后3個工作日內(nèi)按比例扣除。

九、本協(xié)議一式兩份，經(jīng)雙方簽字、蓋章后生效。雙方各執(zhí)一份，具同等法律效力。若甲方中標本項目，則雙方另行簽訂協(xié)議約定相關(guān)具體事宜后，本協(xié)議自動失效。

甲方：（蓋章）乙方：（簽名）

代理人簽字：乙方：（手?。?/p>

年月日年月日篇三：工程項目內(nèi)部風險承包合同

工程項目內(nèi)部風險承包合同

甲方：

依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建筑安裝工程承包條例》和工程保修辦法及其它有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)公司工程項目施工管理的規(guī)章制度及公司簽訂的建設(shè)工程施工合同，遵循平等、自愿、公平、誠信為原則，結(jié)合本工程的具體情況，

為確保工程質(zhì)量、明確職責，雙方就工程承包施工事項協(xié)商達成一致，特簽訂本合同，以此為約，共同遵守。

一、工程概況

1、工程名稱：

2、工程地點：

3、工程范圍：甲方同業(yè)主的合同范圍內(nèi)的所有內(nèi)容。

二、工程工期：同業(yè)主合同同步

三、工程質(zhì)量：同業(yè)主合同同步

四、工程造價：同業(yè)主合同同步

五、承包方式：實行全額風險承包制（自負盈虧，確保上繳）。

六、承包指標：

1、乙方上繳甲方的管理費為合同價的3%，人民幣（小寫：萬元），合同簽訂后先付人民幣萬元（小寫：萬元），余款6個月內(nèi)付清。

2、包工包料、包工期、包質(zhì)量、包安全完成工程施工的全部內(nèi)容。

3、工程所發(fā)生的費用如總包管理、配合費、稅金、水電費、腳手架費、吊籃費、檢測費、審圖費、住宿等與工程施工一切相關(guān)費用均由乙方承擔。

4、如需甲方管理人員去工地，一切費用由乙方承擔。

七、雙方的權(quán)利和義務(wù)：1、甲方的權(quán)利、義務(wù)：

按照簽訂的建設(shè)工程施工權(quán)對乙方的合同履約、安全生產(chǎn)、文明施工等方面進行監(jiān)督、檢查。

負責對施工組織設(shè)計的審核，有權(quán)對乙方采購的進場材料、物理性能測試、需檢測的材料、質(zhì)保書等相關(guān)資料進行檢查，有權(quán)督促乙方按照備案要求做好檢測、工程竣工驗收的資料整集工作，所發(fā)生的一切費用由乙方承擔。

按照安全項目施工管理的規(guī)定，對乙方的項目班子、施工隊伍進行監(jiān)督管理，有權(quán)督促乙方按照國家現(xiàn)行的施工規(guī)范、規(guī)程、行業(yè)及企業(yè)標準和設(shè)計要求進行施工生產(chǎn)。

公司各職能部門代表公司對構(gòu)件、成品、半成品的加工制作質(zhì)量實行監(jiān)管。甲方隨時對工程的指導(dǎo)、監(jiān)督。如發(fā)現(xiàn)有質(zhì)量問題，甲方有權(quán)提出返工，直至合格為止。

不定期對乙方的工作進行抽查和監(jiān)督，由此產(chǎn)生的費用由乙方承擔。

甲方對乙方的不服從管理及影響公司聲譽及品牌形象的施工問題給予處罰：10-20萬元罰款以及更嚴厲的處罰，直至乙方整改并達到要求為止，拒不執(zhí)行甲方的整改指令的甲方視情況是否嚴重影響甲方聲譽，決定是否無償收回工程的所有權(quán)和單方面解除合同的權(quán)利。

乙方拒絕甲方管理時甲方有權(quán)無償收回工程所有權(quán)，且有權(quán)單方面解除合同。

乙方對甲方公司造成重大不良影響時，甲方有權(quán)無償收回工程所有權(quán)，且有權(quán)單方面解除合同。

2、乙方的權(quán)利、義務(wù)：

開工前編制詳細的施工組織設(shè)計、工程進度計劃提交甲方審定，辦好施工所需的各項手續(xù)。

嚴格按照國家現(xiàn)行的施工規(guī)范、規(guī)程、行業(yè)及企業(yè)標準和設(shè)計要求進行施工管理，并接受業(yè)主、總包、監(jiān)理和甲方的監(jiān)督、檢查。

嚴格按照規(guī)范要求組織精心施工，遵照業(yè)主、總包、監(jiān)理的規(guī)章制度及要求強化現(xiàn)場管理，各管理人員和特殊工種應(yīng)具有相應(yīng)的專業(yè)資格，必須持證上崗，接受甲方的指導(dǎo)和檢查。

必須認真履行簽訂的工程施工合同，全面實施質(zhì)量、工期、技術(shù)、安全、標化和文明施工的各項管理工作，設(shè)專職或兼職安全員、資料員（持證上崗）填寫、收集、整理安全臺帳，技術(shù)資料，同時要齊全工程的計劃統(tǒng)計，特殊工種記錄等相關(guān)資料，達到備案規(guī)定要求，提

交竣工驗收資料，并提交1份給甲方存檔。

在本工程施工中如項目資金不到位則自行解決，因建設(shè)方款未結(jié)清，出現(xiàn)超支或虧損及材料款、人工費的拖欠且造成的一切債權(quán)債務(wù)與甲方無關(guān)，均自行負責。本工程的所有對外合同、文件需報甲方審核后備案。項目結(jié)算時需提供合同履行完畢、債權(quán)債務(wù)全部結(jié)清證明材料，如未結(jié)清，甲方有權(quán)扣留相應(yīng)款項作善后處理（不足部分乙方應(yīng)以資產(chǎn)作抵擔保）。

按照國家及政府的相關(guān)規(guī)定和企業(yè)的規(guī)章制度組織項目的施工管理且辦妥相應(yīng)的各項手續(xù)，應(yīng)給其施工管理人員及施工作業(yè)人員辦理人身意外傷害險，對工程涉及的費用，開支等所有費用均自行負責。因發(fā)生意外工傷事故而導(dǎo)致的經(jīng)濟開支、賠償及法律責任均由乙方承擔。

八、安全生產(chǎn)、文明施工、質(zhì)量管理

1、乙方嚴格按照《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》、國務(wù)院《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《安全生產(chǎn)許可證條例》、建設(shè)部《工程建設(shè)標準強制性條文》、《建筑施工安全檢查標準》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》工程所在地省、市頒布的法令、行政法規(guī)、標準、條例操作規(guī)程進行施工生產(chǎn)，采取、落實有效的安全防護措施，杜絕一切安全事故，如發(fā)生安全事故，其經(jīng)濟損失和法律責任均由乙方承擔，負責。2、乙方嚴格按照工程所在地政府，建設(shè)部門，業(yè)主有關(guān)文明標化工地的規(guī)定結(jié)合工程的特點要求進行施工管理，營造文明施工的良好氛圍，維護企業(yè)榮譽，樹立品牌，如受到通報批評、黃牌警告等甲方有權(quán)對乙方進行處罰。

3、乙方嚴格按照現(xiàn)行的施工規(guī)范、規(guī)程、評定標準、行業(yè)及企業(yè)標準進行質(zhì)量管理，嚴把施工生產(chǎn)質(zhì)量關(guān)，杜絕偽劣產(chǎn)品、劣質(zhì)標準進入工地現(xiàn)場，確保工程質(zhì)量達到建設(shè)工程施工合同約定的等級要求，依照《建筑法》、工程保修辦法，乙方對項目工程質(zhì)量負終身制責任，同時對工程質(zhì)量及維修實行終身跟蹤服務(wù)并承擔因質(zhì)量原因造成的一切后果。

九、懲罰條件

1、工程工期、質(zhì)量、安全生產(chǎn)和文明施工的獎罰按照甲方同業(yè)主簽訂的施工合同約定條款，除依據(jù)合同處罰外甲方根據(jù)實際情況有權(quán)酌情再給予處罰10-20萬元的罰款。

2、工程的施工管理受到通報批評或媒體曝光的則按甲方企業(yè)的相關(guān)規(guī)定進行罰款。

3、工程質(zhì)量必須符合設(shè)計，達到合同要求等級，如竣工驗收質(zhì)量等級達不到合同要求，乙方除返工整改直至符合等級要求外，并承擔工程施工合同約定的違約責任，甲方有權(quán)酌情對乙方給予處理。

4、項目在施工過程中如發(fā)生質(zhì)量事故、安全事故、治安事故等，甲方根據(jù)事故的大小、社會影響、企業(yè)信譽的損失程度結(jié)合意見按照企業(yè)的規(guī)章制度有權(quán)對乙方進行罰款處理。

十、違約責任

若由于乙方毀約不能履行本合同，按合同總價的10%罰款并承擔相關(guān)經(jīng)濟、法律責任。十一、其他條款

1、為方便本工程管理，應(yīng)乙方要求，將在富陽當?shù)亻_設(shè)專用銀行帳戶，由甲方派專人與乙方共同管理此帳戶，所發(fā)生的一切費用均由乙方承擔。

2、本合同履約過程中，乙方在工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、施工進度、文明標化、現(xiàn)場管理等方面因管理不善，造成業(yè)主投訴，主管部門批評、媒體曝光或發(fā)生重大事故給甲方企業(yè)造成不良影響，甲方有權(quán)提前終止合同，責任損失由乙方負責承擔。

3、本合同未盡條款按照甲方與業(yè)主簽訂的工程施工合同執(zhí)行，工程施工合同與本合同具同等法律效力。

4、本合同未盡事宜雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，由甲方公司所在的人民法院裁決。十二、合同的生效與份數(shù)

1、本合同經(jīng)雙方代表簽字蓋章后生效。

2、本合同一式貳份，雙方各執(zhí)壹份。

甲方：乙方：代表：代表：

簽訂日期：簽訂日期：

篇三：建筑工程內(nèi)部承包經(jīng)營的風險、分析及法律防范

建筑工程內(nèi)部承包經(jīng)營的風險和防范

建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營，是目前施工領(lǐng)域中的一種普遍現(xiàn)象。所謂建筑企業(yè)內(nèi)部承包，是指建筑施工企業(yè)與其內(nèi)部職能部門或內(nèi)部職工（即內(nèi)部承包人）之間通過簽訂協(xié)議，許可內(nèi)部承包人在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，完成一定的項目施工，實行獨立核算，自負盈虧，而內(nèi)部承包人向施工企業(yè)繳納管理費的一種承包經(jīng)營模式。這種承包經(jīng)營模式在給施工企業(yè)帶來巨大利益的同時，對于施工企業(yè)而言也同時承擔著很大的風險。本文將從建筑工程內(nèi)部承包經(jīng)營可能會遇到的風險種類的角度出發(fā)，對如何防范該類風險的發(fā)生提出一些建議。

（一）名為內(nèi)部承包實為轉(zhuǎn)包的風險：

如果施工企業(yè)與實際施工人之間簽訂的內(nèi)部承包合同只是合同內(nèi)容上體現(xiàn)為內(nèi)部承包，而實際施工人與施工企業(yè)實際上并無勞動關(guān)系，也就是說施工企業(yè)并沒有與內(nèi)部承包人簽訂勞動合同，也沒有為其繳納社保的話，那么該內(nèi)部承包合同實際上為轉(zhuǎn)包合同。而我國法律明確禁止違法轉(zhuǎn)包?！逗贤ā返?72條明確規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。該規(guī)定為法律的強制性規(guī)定，因此，若施工企業(yè)違反該規(guī)定違法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程，則除了會導(dǎo)致該轉(zhuǎn)包合同無效外，還應(yīng)承擔一定的法律責任。根據(jù)《建筑法》第六十七條的規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書；承包單位有違法轉(zhuǎn)包行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。因此，施工企業(yè)在簽訂內(nèi)部承包合同時，應(yīng)規(guī)范合同條款的表述，不得違法轉(zhuǎn)包。

（二）質(zhì)量責任風險：

在內(nèi)部承包這種經(jīng)營模式下，對外承擔質(zhì)量責任的是施工企業(yè)，而不是內(nèi)部承包人，而且依法承擔質(zhì)量責任的期限并因質(zhì)量保修期滿而結(jié)束。實際上，在質(zhì)量保修期滿后，如因施工質(zhì)量問題給他人造成損害的，施工企業(yè)仍負有賠償責任。施工企業(yè)只能在承擔責任后，再根據(jù)內(nèi)部承包合同的約定追究內(nèi)部承包人的責任。但因內(nèi)部承包人一般為建筑企業(yè)的職工，其賠償能力非常有限，即使施工企業(yè)根據(jù)內(nèi)部承包合同起訴內(nèi)部承包人且勝訴，其損失往往也很難挽回。因此，施工企業(yè)在簽訂內(nèi)部承包合同前，應(yīng)嚴格審查內(nèi)部承包人的資信，全面了解內(nèi)部承包人的從業(yè)經(jīng)歷、工作業(yè)績、經(jīng)營管理能力和承擔風險實力。施工企業(yè)可以要求內(nèi)部承包人提供一定的財產(chǎn)作為履行內(nèi)部承包合同的擔保。這種擔保承包，會增強內(nèi)部承包人的風險意識和守法經(jīng)營、安全生產(chǎn)、文明施工等方面的自覺性，從而有利于保證承包經(jīng)營活動的效果。

（三）勞動關(guān)系的風險：

內(nèi)部承包合同當中通常會約定由內(nèi)部承包人自行招聘員工，安全事故責任概由內(nèi)部承包人負責，但是這種約定違反了法律的規(guī)定，是無效的。根據(jù)05年勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條的規(guī)定，

建筑施工企業(yè)將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者承擔用工主體責任。因此，若內(nèi)部承包人不具備用工主體資格，不論員工是由施工企業(yè)還是內(nèi)部承包人招聘的，也不論內(nèi)部承包合同如何約定，用工主體均是施工企業(yè)。因此，施工企業(yè)必須防止工傷事故和拖欠工資的風險。施工企業(yè)可通過從工程款中扣款，強行代繳保險的方式來減少將來可能帶來的風險。

（四）施工期間給第三人造成的侵權(quán)損害給施工企業(yè)帶來的風險：

內(nèi)部承包人在施工期間給第三人造成的侵權(quán)損害，如施工致第三人死亡，應(yīng)首先由施工企業(yè)對外承擔責任。雖然施工企業(yè)對外承擔責任后可根據(jù)內(nèi)部承包合同的約定追究內(nèi)部承包人的責任，但因內(nèi)部承包人的賠償能力有限，施工企業(yè)的損失往往難以挽回。此類風險只能靠加強管理來盡量避免。施工企業(yè)應(yīng)加強對施工現(xiàn)場的監(jiān)管，密切關(guān)注內(nèi)部承包人的活動。要通過定期和不定期的檢查，對內(nèi)部承包人在經(jīng)營管理能力、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、職工分配等方面進行監(jiān)管，及時發(fā)現(xiàn)問題，及時消除隱患，及時堵塞漏洞。

（五）采購材料等對外債務(wù)的風險：

內(nèi)部承包人在承包經(jīng)營期間所為的經(jīng)營活動實質(zhì)上仍是以施工企業(yè)的名義而不是以內(nèi)部承包人的名義實施的，因此，由此產(chǎn)生的債務(wù)仍然要由施工企業(yè)對外承擔。雖然雙方在內(nèi)部承包合同中約定內(nèi)部承包人獨立經(jīng)營，自負盈虧，所產(chǎn)生的債權(quán)、債務(wù)與施工企業(yè)無關(guān)，但該約定只能約束合同雙方，不具有對抗第三人的效力。一旦發(fā)生糾紛，第三人將直接起訴要求施工企業(yè)承擔責任。施工企業(yè)只能先對外承擔責任后再根據(jù)約定追究承包人的責任。除非施工企業(yè)能夠證明內(nèi)部承包人的行為不是承包經(jīng)營行為而是與承包經(jīng)營完全無關(guān)的純個人行為。以在承包期間采購材料為例，若供應(yīng)商能證明采購的是工程材料，采購時間又是發(fā)生在工程施工期間，送貨地又是工地，則施工企業(yè)就很難證明內(nèi)部承包人的行為是純個人行為。因此，施工企業(yè)應(yīng)嚴格管理對外采購等合同，防止上述風險的發(fā)生。施工企業(yè)可親自負責本工程對外采購等合同的簽訂和履行。即，從簽訂合同到簽收貨物到支付貨款均由施工企業(yè)親自實施，待施工企業(yè)收到貨物后，再作為供貨方將貨物供應(yīng)給內(nèi)部承包人，而應(yīng)付貨款則由施工企業(yè)直接從工程款中扣下。這種方式可以有效預(yù)防內(nèi)部承包人在取得大量材料后拒不付款或只付少量貨款，給施工企業(yè)留下大量債務(wù)。

（六）因構(gòu)成表見代理而給施工企業(yè)帶來的風險：

內(nèi)部承包人構(gòu)成表見代理，是指施工企業(yè)并沒有給內(nèi)部承包人某方面的代理權(quán)，但相對人有理由相信其有代理權(quán)的，該代理行為有效，對施工企業(yè)具有約束力。也就是說，若內(nèi)部承包人的行為構(gòu)成表見代理，則施工企業(yè)應(yīng)對該行為承擔責任。如果內(nèi)部承包人故意炮制一些承包經(jīng)營行為，施工企業(yè)就比較難擺脫其惡意所帶來的麻煩。因此，此類風險是難以杜絕的。為防止表見代理所帶來的風險，實踐中，有施工企業(yè)在內(nèi)部承包合同中對工程的簽約權(quán)進行限定，但并沒有對合同的履行進行把關(guān)，而是要求內(nèi)部承包人結(jié)算時提供材料采購發(fā)票。但是提供發(fā)票并不能證明內(nèi)部承包人已付清了材料款，因此這種方法不能很好的降低施工企業(yè)的風險。施工企業(yè)除應(yīng)在內(nèi)部承包合同中明確雙方的權(quán)限外，還應(yīng)對內(nèi)部承包人的經(jīng)營行為進行嚴格管理。下列是一些具體的防范措施：

（１）明確簽約權(quán)限。如限定工程材料采購等對外合同的簽約權(quán)只能由施工企業(yè)行使且必須經(jīng)施工企業(yè)法定代表人簽字蓋章后才有效；內(nèi)部承包人無權(quán)代表施工企業(yè)對外簽訂合同。在這種情況下，即使構(gòu)成表見代理，至少也可以保證事后施工企業(yè)有權(quán)追究內(nèi)部承包人的越權(quán)責任。

（２）加強印章管理，項目部印章應(yīng)由施工企業(yè)委派的技術(shù)員保管，不能由內(nèi)部承包人保管。

（３）在日常行為當中，杜絕以內(nèi)部承包人名義對外采購，然后施工企業(yè)直接向第三人付款的行為，這種行為顯然構(gòu)成表見代理。

總之，建筑企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營這種經(jīng)營模式在給施工企業(yè)帶來巨大利益的同時，也讓施工企業(yè)承擔了很大的風險。施工企業(yè)應(yīng)意識到建設(shè)工程內(nèi)部承包經(jīng)營可能存在的各種法律風險，并引起足夠的重視。在采取這種經(jīng)營模式時，應(yīng)針對可能存在的不同法律風險，采取相應(yīng)的措施，防范該類風險的發(fā)生。

公司內(nèi)部承包經(jīng)營的風險分析及其防范

一、內(nèi)部承包經(jīng)營風險存在的原因

由于公司內(nèi)部承包經(jīng)營缺乏相應(yīng)的法律制度，增加了發(fā)包公司與承包股東之間的經(jīng)營風險，加之實踐過程中操作不當，很容易使雙方陷入長期的糾紛之中，抑制公司的長期發(fā)展。因此，我們首先要對公司內(nèi)部承包經(jīng)營中風險存在的原因有一個清楚的認識。

1.公司營業(yè)權(quán)不能獨立轉(zhuǎn)讓是內(nèi)部承包經(jīng)營風險存在的直接原因。

承包股東向發(fā)包公司交付一定數(shù)額的承包費后，發(fā)包公司將公司的經(jīng)營權(quán)承包給承包股東，使承包股東在承包期間享有公司的經(jīng)營權(quán)利。但并不是將發(fā)包公司的經(jīng)營在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓給了承包股東，而是承包股東在一定范圍內(nèi)有行使公司經(jīng)營、管理行為的權(quán)利，所以，承包股東并非真正享有經(jīng)營、管理權(quán)。由于企業(yè)經(jīng)營上活動包括企業(yè)構(gòu)成部分、組織與顧客、商品、勞務(wù)，及與資金供應(yīng)者的關(guān)系等，經(jīng)常變動，其客體難以量化，欠缺權(quán)利所應(yīng)具的社會典型公開性，尤其是歸屬及排他的功能。因此，在公司內(nèi)部承包經(jīng)營過程中，公司經(jīng)營權(quán)中哪一部分完全由承包股東行使？哪一部分完全由發(fā)包公司行使？并不能做出明確的劃分。那么，必然導(dǎo)致在經(jīng)營權(quán)在行使過程中，“你中有我，我中有你”。由于權(quán)利的行使人不明確，自然地，產(chǎn)生的相責任人也變得模糊不清，為此，大大增加了發(fā)包公司與承包股東之間利益風險。而且，一旦公司經(jīng)營權(quán)在雙方“犬牙交錯”的行使過程中發(fā)生“交戰(zhàn)”，利益風險將隨時發(fā)生。

2.利益之爭是公司內(nèi)部承包經(jīng)營風險存在的根本原因。

公司作為公司各方參與人利益博弈的平臺，追逐利益的最大化是公司各方參與人參與公司活動的本質(zhì)愿望。然而，公司分配的公司利益是有限的，甚至還會“賠了夫人又折兵”。因此，為防止公司參與人不當轉(zhuǎn)嫁自己應(yīng)承擔的風險，法律設(shè)立了多種法律制度，使公司參與人公平分享利益，平等承擔風險。但這些法律制度畢竟是一種制度上的安排，是人們的一種美好愿望，并非公司的實然狀態(tài)，其間還不可能杜絕道德風險。公司內(nèi)部承包在不改變公司法人獨立性的情況下，不但要面臨公司股東之間、公司與代理人之間、公司內(nèi)部人與外部人之間的利益沖突，還要面臨承包股東與發(fā)包公司之間、承包股東與其他股東之間的利益沖突。誠然，公司在發(fā)包給股東承包前，雙方對各種風險和利益都作了一定的評估。但是，若實際承包經(jīng)營中所產(chǎn)生的風險或利益遠遠地超過先前的評估，完全突破了各方“心理底線”時，由于此種經(jīng)營模式缺乏制度上的保障，那么，利益之爭的戰(zhàn)斗隨時都可能爆發(fā)。這就是為什么在經(jīng)營效益超出尋常豐厚和業(yè)績一敗涂地的內(nèi)部承包公司中，發(fā)包公司與承包股東之間最容易“交火”的根本原因。

3.潛在風險是公司內(nèi)部承包經(jīng)營風險中最為復(fù)雜的原因。

承包股東在按約定的發(fā)包公司交付一定的承包費后，承包經(jīng)營管理期間公

司發(fā)生的風險將由承包股東一人承擔。在承包股東承包經(jīng)營前，發(fā)包公司已進行了大量的生產(chǎn)經(jīng)營活動和其他行為，因此，不可避免遺留下一些隱患。當這些隱患與承包股東承包經(jīng)營行為相結(jié)合而暴發(fā)時，責任將如何劃分？

承包股東在承包經(jīng)營期間，掌握著公司的經(jīng)營管理權(quán)，必然要利用一切可利用的權(quán)利，利用一切可利用的公司資源。如，人事變動；資產(chǎn)處置；技術(shù)資料的掌握等，雖然這些活動在表面上不會給承包公司造成直接的經(jīng)濟損失，但是，若承包股東在承包經(jīng)營期間采用“竭澤而漁”、“殺雞取卵”的經(jīng)營方式，自己牟取暴利后，將一個“皮囊”交還給發(fā)包公司。然后用“腳投票”的方式悄然離去，將因此而產(chǎn)生的風險全部留給發(fā)包公司。

因此，由于公司對各種“潛在危險因素”缺乏“自我免疫力”，而承包經(jīng)營又具有一定期限，使得公司在經(jīng)營中的各種潛在的風險在發(fā)包公司與承包人之間“流動”，極大地增加了公司內(nèi)部承包的風險。

4.公司內(nèi)部承包經(jīng)營合同的效力認定是引起法律風險的原因。

對公司內(nèi)部承包合同的效力，目前主要存在三種不同的觀點：

一是無效說。該觀點認為，將公司以承包合同發(fā)包給股東承包經(jīng)營，實質(zhì)上是以承包經(jīng)營的方式代替董事會親自經(jīng)營管理公司，該行為違反了《公司法》和公司章程關(guān)于董事會職責的具體規(guī)定，違反了《公司法》關(guān)于公司治理機構(gòu)設(shè)置及其職權(quán)的規(guī)定。因此，對承包合同應(yīng)認定無效。

二是有效說。該觀點認為，公司承包經(jīng)營合同符合《公司法》鼓勵公司自治的立法理念。尊重商人和公司的首創(chuàng)精神是培育公司競爭力的關(guān)鍵。根據(jù)公司法自治的思想，在法律沒有明文禁止的情況下，任何公司均可選擇適合自身情況的經(jīng)營模式。只要發(fā)包公司與承包人達成了意思表示真實的承包經(jīng)營合同，而且內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，均屬有效的契約行為。作為公司或者營業(yè)的一種經(jīng)營方式，承包經(jīng)營既適用于傳統(tǒng)企業(yè)（如全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)），也適用于現(xiàn)代公司。

三是區(qū)別說。原則上公司承包合同是有效的，因為公司承包屬于企業(yè)承包的一種，法律允許企業(yè)實行承包經(jīng)營，自然亦應(yīng)允許公司承包經(jīng)營，至少目前尚無任何法律法規(guī)明確禁止。盡管承包經(jīng)營不可避免地要將原本應(yīng)由股東會、董事會行使的部分權(quán)利交給承包人行使，但在法律上可以視為股東會、董事會對承包人的概括性授權(quán)。因此，公司承包經(jīng)營原則上不應(yīng)認定無效。

盡管公司內(nèi)部承包合同有效說已成為一種共識，但是，由于缺乏明確的法律依據(jù)，加上裁判水平的不一，為裁判人員提供了廣闊的自由空間，使承包合同極易產(chǎn)生法律風險。

二、內(nèi)部承包經(jīng)營風險常見的表現(xiàn)形式

公司內(nèi)部承包經(jīng)營在實踐中存在著各種各樣的風險，雖然產(chǎn)生的后果完全不相同，但這些風險不外乎來自公司內(nèi)部和外部。對風險的“路徑”有了客觀的分析，有利于將其“拒之門外”。本文主要從實踐中常見的幾種風險進行探

篇四：承包經(jīng)營法律責任問題

業(yè)承包經(jīng)營法律責任問題

企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營責任難逃

原告系經(jīng)營調(diào)料的商行，XX年與被告內(nèi)部的食堂之間形成供需調(diào)料的合同，原告長期向被告供應(yīng)調(diào)料，以往都是本期送貨次月結(jié)算，XX年12月份被告未能結(jié)算，尾欠貨款三萬余元，原告起訴后，被告辯稱原告未與被告形成購銷關(guān)系，原告只是給被告的內(nèi)部食堂送調(diào)，而內(nèi)部食堂由安微人宋某承包經(jīng)營，原告向法庭提交了入庫單，以證明送貨及收驗貨的事實，被告對此證據(jù)認可，但辯稱該入庫單上沒有被告的公章及驗貨人簽名，收貨的是承包人的員工，原告稱入庫單抬頭寫的是被告的名稱，系被告提供的制式單據(jù)，針對被告的辯解，原告還提供了食堂曾付款的銀行入賬單，付款人是被告之名，

被告對上述事實沒有異議，僅以承包經(jīng)營提出抗辯。

法院審理認為，被告關(guān)于承包的事實，只是被告與承包人之間的內(nèi)部法律關(guān)系，不能對抗原告，證據(jù)可見，雖有承包行為，但承包人對外是以是被告的名義與原告發(fā)生法律事實，依據(jù)合同法規(guī)定，應(yīng)由被告承擔責任，被告與其承包人之間的法律關(guān)系，另案處理。

《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要》（六）關(guān)于承包企業(yè)在承包期間發(fā)生的債務(wù)糾紛如何確定訴訟主體和承擔責任的問題：對具備法人資格的企業(yè)在實行承包期間發(fā)生的債務(wù)，債權(quán)人起訴的，可按以下辦法處理：發(fā)生訴訟時，承包人仍在承包的，以該企業(yè)為訴訟當事人承擔責任，承包人可作為企業(yè)的法定代表人參加訴訟。承包人與發(fā)包人之間的糾紛按照承包合同另行處理。發(fā)生訴訟時，原承包合同已經(jīng)期滿或被依法解除，由企業(yè)向?qū)Ψ疆斒氯顺袚熑?，由承包人按照承包合同向企業(yè)承擔責任。我國《合同法》第159條規(guī)定：買受人應(yīng)當按照約定的數(shù)額支付價款。對價款沒有約定或者約定不明確的，適用本法第61條、第62條第二項的規(guī)定。第107規(guī)定：當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。在公司承包經(jīng)營模式下，承包人往往以發(fā)包公司的名義對外開展經(jīng)營活動，創(chuàng)設(shè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。針對公司對外債務(wù)的承擔問題，多數(shù)公司承包經(jīng)營合同約定:承包人以其自有全部財產(chǎn)對其承包期間的全部公司債務(wù)承擔清償責任。這是否意味著，公司的債權(quán)人只能追究承包人的債務(wù)清償責任、而不能追究公司的債務(wù)清償責任呢？鑒于發(fā)包公司的法人資格在承包經(jīng)營期間并不消失，發(fā)包公司作為法人具備獨立的民事責任能力，公司與承包人之間的合同關(guān)系屬于公司內(nèi)部關(guān)系、公司與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系屬于公司外部關(guān)系，作為一般法律原則，公司仍應(yīng)對自己債務(wù)負責。換言之，在對外關(guān)系中，債權(quán)人有權(quán)直接追究發(fā)包公司的民事責任，人民法院或者仲裁機構(gòu)也應(yīng)把公司列為被告或者被申請人，而不應(yīng)把承包人列為被告。但是，在對內(nèi)關(guān)系中，發(fā)包公司在承擔債務(wù)清償責任之后，有權(quán)向承包人追償。至于發(fā)包公司能否從承包人悉數(shù)獲償，則取決于發(fā)包公司協(xié)議，為了防范自身的法律風險、強化承包經(jīng)營的風險鎖定功能，發(fā)包公司可在承包經(jīng)營合同中要求承包人預(yù)先提供真實、合法、有效、充分的擔保手段（包括但不限于風險保證金）。

所謂企業(yè)承包經(jīng)營，就是指政府指定的有關(guān)部門或企業(yè)的所有者（簡稱“企業(yè)主管部門”）在完全享有企業(yè)產(chǎn)權(quán)的前提下，將企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營管理權(quán)授予企業(yè)，與企業(yè)承包經(jīng)營者（本文僅指自然人）代表企業(yè)同發(fā)包方訂立承包經(jīng)營合同，以一定的經(jīng)濟利益為目的，約定雙方責權(quán)利的一種企業(yè)經(jīng)營管理方式。在承包經(jīng)營合同中，發(fā)包方為政府指定的有關(guān)部門或企業(yè)的所有者，承包方為實行承包經(jīng)營的企業(yè)，企業(yè)承包經(jīng)營者就是通常所說的承包人。根據(jù)《條

例》和《規(guī)定》，企業(yè)承包經(jīng)營責任制的主要內(nèi)容是，包生產(chǎn)經(jīng)營任務(wù)；包稅收和利潤上繳；包企業(yè)提留；包產(chǎn)品質(zhì)量，技改任務(wù)，安全生產(chǎn)；包固定資產(chǎn)流動資金的增值；實行工資總額與經(jīng)濟效益掛鉤。企業(yè)民事主體資格的取得和法律地位。

法人企業(yè)：具備法人條件的企業(yè)取得企業(yè)法人資格。民法通則》第36條規(guī)定，法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。企業(yè)法人是法律擬制人，依法成立后，就具有獨立的人格，享有獨立的民事權(quán)利，獨立實施其民事行為能力范圍內(nèi)的一切民事法律行為，并在享有獨立財產(chǎn)基礎(chǔ)上，對外獨立承擔民事責任。

非法人企業(yè)：最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第40條規(guī)定了《民事訴訟法》第49條所說的其他組織，是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，其中包括依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構(gòu)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)?？梢姡痪邆浞ㄈ藯l件的企業(yè)雖不能成立企業(yè)法人，但其具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，可以作為相對獨立于出資人的經(jīng)營單位，取得合法經(jīng)營的資格。就法人分支機構(gòu)而言，與企業(yè)法人不同的是，領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)分支機構(gòu)作為原告的可獨立參加訴訟，但作為被告，以企業(yè)分支機構(gòu)和企業(yè)法人為共同被告參加訴訟。

企業(yè)承包經(jīng)營者的法律地位：《條例》第30條規(guī)定，企業(yè)經(jīng)營者是企業(yè)的廠長（經(jīng)理），企業(yè)的法定代表人，對企業(yè)全面負責。《規(guī)定》第16條也明確企業(yè)經(jīng)營者是企業(yè)的廠長（經(jīng)理），企業(yè)實行廠長（經(jīng)理）負責制。廠長（經(jīng)理）是企業(yè)的法定代表人，對企業(yè)全面負責，代表企業(yè)行使職權(quán)。由此可見，企業(yè)承包經(jīng)營者在承包期間就是企業(yè)的法定代表人，與企業(yè)主管部門直接任命的廠長（經(jīng)理）具有相同的法律地位?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。企業(yè)法定代表人在代表企業(yè)對外進行的一切經(jīng)營活動，其個人人格被企業(yè)人格所吸收。其在權(quán)限內(nèi)所為的一切經(jīng)營行為，均為企業(yè)本身行為，其行為后果應(yīng)由企業(yè)承擔，而不問企業(yè)是否倒閉，有無財產(chǎn)清償債務(wù)，是否繼續(xù)承包經(jīng)營。那么，為什么因承包經(jīng)營而產(chǎn)生的法定代表人要對倒閉的無財產(chǎn)清償債務(wù)的企業(yè)對外承擔民事責任呢？同樣理由，承包經(jīng)營者在承包期滿后，也不能作為第三人參加有關(guān)于企業(yè)為被告的訴訟。

企業(yè)作為民事主體資格的物質(zhì)基礎(chǔ)：企業(yè)從事經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎(chǔ)是其享有的獨立財產(chǎn)。企業(yè)在對外進行經(jīng)濟交往時，是以企業(yè)所享有的獨立財產(chǎn)為一般擔保。正如前述，承包經(jīng)營責任制，只是將企業(yè)的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離。企業(yè)經(jīng)營者不享有獨立的企業(yè)產(chǎn)權(quán)。企業(yè)承包經(jīng)營后，企業(yè)名稱、性質(zhì)、生產(chǎn)經(jīng)營場所、條件以及經(jīng)營范圍沒有發(fā)生質(zhì)的變化，變化的只是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理方式。企業(yè)作為民事主體資格的法律地位絲毫沒有改變。因此，企業(yè)經(jīng)營者以企業(yè)名義對外設(shè)立民事法律關(guān)系時，該民事法律關(guān)系中的權(quán)利由企業(yè)享有，義務(wù)由企業(yè)承擔。民事主體只能是企業(yè)，而不是經(jīng)營者本人。

承包經(jīng)營者與發(fā)包方訂立承包合同的效力認定：發(fā)包方在與承包經(jīng)營者代表企業(yè)訂立承包合同時，無一例外都約定企業(yè)實行自主經(jīng)營，自負盈虧，承包期間的一切債務(wù)與發(fā)包方無關(guān)，有的合同甚至明確約定債務(wù)由經(jīng)營者個人負擔。持經(jīng)營者為訴訟當事人承擔民事責任的觀點，就是依據(jù)承包合同中有關(guān)債務(wù)條款的約定。根據(jù)合同相對性原理，這種約定只能約束合同當事人。發(fā)包方、企業(yè)及經(jīng)營者一切責權(quán)利糾紛均在承包合同框架內(nèi)處理，但對與業(yè)發(fā)生法律關(guān)系的第三人則沒有任何拘束力，企業(yè)不能以此對抗承包合同關(guān)系之外的第三人。嚴格意義上講，承包合同當事人只有兩個，一方為發(fā)包方，一方為承包方，即企業(yè)。企業(yè)是合同中“自主經(jīng)營、自負盈虧”的主體，自然也是民事責任主體。而企業(yè)經(jīng)營者作為企業(yè)法定代表人，對企業(yè)的經(jīng)營活動不享有民事主體資格，因此企業(yè)的任何民事責任不應(yīng)由經(jīng)營者承擔。很難想像，一個企業(yè)在承包期滿后要求其法定代表人承擔任期內(nèi)企業(yè)對外民事責任。

關(guān)于企業(yè)內(nèi)部承包的問題：所謂企業(yè)內(nèi)部承包，就是指企業(yè)將生產(chǎn)、經(jīng)營指標，層層分解到企業(yè)內(nèi)部各生產(chǎn)經(jīng)營單位，與單位負責人訂立承包合同，約定雙方責權(quán)利的一種企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟責任制。《條例》第41條和《規(guī)定》第38條作了相似的規(guī)定，承包經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當建立健全內(nèi)部經(jīng)濟責任制，加強內(nèi)部經(jīng)營管理，搞好內(nèi)部承包。可以說，企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營，是企業(yè)調(diào)動職工積極性，加強內(nèi)部經(jīng)營管理的一種方式，是一種針對性更強的生產(chǎn)經(jīng)營責任制。但企業(yè)內(nèi)部承包合同不可能改變各生產(chǎn)經(jīng)營單位的屬性，不可能改變企業(yè)民事主體的法律地位。一方面，企業(yè)各生產(chǎn)經(jīng)營單位的負責人作為企業(yè)工作人員，在承包期間的經(jīng)營活動屬于執(zhí)行企業(yè)職務(wù)行為，由此產(chǎn)生的民事責任由其所屬的企業(yè)承擔。另一方面，由于企業(yè)內(nèi)部各生產(chǎn)經(jīng)營單位為企業(yè)分支機構(gòu)，無營業(yè)執(zhí)照，不具有訴訟主體資格，有關(guān)其訴訟，應(yīng)由企業(yè)法人參加。

總之，無論是企業(yè)承包，還是企業(yè)內(nèi)部承包，被承包的企業(yè)民事主體資格沒有喪失，民事法律地位沒有動搖，在民事交往中始終以一個完整的獨立的主體活躍在市場經(jīng)濟這個舞臺上。不排除在企業(yè)承包經(jīng)營者中，有惡意經(jīng)營、嚴重損害國家、集體和企業(yè)利益，謀取個人非法利益的人。經(jīng)營者在承包期間的惡意行為，給國家、集體和企業(yè)造成重大損失的，可追究其經(jīng)濟責任、行政責任，直至刑事責任。對全民所有制和勞動群眾集體所有制企業(yè)來說，進一步轉(zhuǎn)變企業(yè)經(jīng)營機制，實現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)重組和結(jié)構(gòu)調(diào)整，避免承包經(jīng)營責任制的弊端，最好的辦法就是對企業(yè)實行股份制、公司化，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，這正是目前企業(yè)改革的主流和方向。

篇五：企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟風險責任承包合同

工程編號：

合同編號：

企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟風險責任承包合同

（版本：）

工程名稱：

年

企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟風險責任承包合同甲方：（發(fā)包方）乙方：（承包方）自份證號：

為加強企業(yè)管理，調(diào)動企業(yè)內(nèi)部的積極性，明確責任，切實做到權(quán)、責、利相結(jié)合，本著公平，自愿的原則，甲方同意將工程施工委托給乙方全責承擔經(jīng)營，為明確雙方責任義務(wù)，特訂立合條款如下：

一、工程概況：

1、工程名稱：2、建筑面積：3、結(jié)構(gòu)類型：4、質(zhì)量目標：5、安全文明施工目標：6、工程造價：二、承包方式及范圍：

1、承包范圍：甲方除本合同規(guī)定的費用后乙方全額經(jīng)濟責任承包，項目中發(fā)生一切費用都由乙方承擔，由乙方組成項目施工方程組（報甲批準備案），乙方負責全面履行本合同的的所有條款，承擔由此產(chǎn)生的法律責任，乙方獨立核算，自負盈虧。（注：鋼筋、混凝土由甲方組織貸源，保證施工進度的需求，在乙方認同材料價格和付款方式的基礎(chǔ)上以項目部的名義簽訂供貸合同，貸款在甲方付乙方工程款時按比例扣除后由甲方直接付給供貸商。甲方付款后由乙方簽字。）

門窗、電梯、樁基礎(chǔ)工程由甲方另行分包，部分主要材料、設(shè)備和外墻材料由甲方指定品牌和價格。

三、工程造價的計算方式：

1、計價依據(jù)：

本合同執(zhí)行的定額及《材料價格信息》：本合同執(zhí)行定額為：《河南省建筑工程工程量清單綜合單價A建設(shè)工程》（上、下冊XX版）；《河南省建筑工程工程量清單綜合單價B裝飾裝修工程》（XX年版）。河南省建筑工程工程量清單綜合單價C安裝工程》（XX年版）。本合同執(zhí)行《材料價格信息》為：施工期間工程所在每月的《建設(shè)工程材料市場價格信息》。

2、設(shè)計修改、發(fā)包人變更通知、隱蔽工程記錄、工程變更作工程聯(lián)系單、經(jīng)營簽證均由發(fā)包人、臨理單位、承包人共同會審并辦理簽證，所有簽證采用三方共同認可的簽證單。承包人應(yīng)于簽證事實發(fā)生后30個工作日辦理，按定額規(guī)定取費或計稅標準及簽證事實發(fā)生當月施工所在地《建設(shè)工程材料市場價格信息》相關(guān)價格執(zhí)行，計算出每筆簽證的金額，作為最終結(jié)算依據(jù)，承包人超過30個工作日未辦理的簽證，即作為承包人的優(yōu)惠，不再計取任何費用，如雙方對于簽證的事實及涉及金額存在爭議，另行協(xié)商解決，并辦理簽證的書面延期。

3、如遇定額缺項或進度款審核中雙方有爭議的項目時，由發(fā)包人、監(jiān)理單位、承包人共同現(xiàn)場測定工、料、機消耗量，參考相類似的定額或咨詢相關(guān)的標準定額后協(xié)商解決，在協(xié)商期間，承包人應(yīng)當

正常施工，不得以爭議理由影響工程進度，否則工期不予順延，并且承擔進度延遲期間全部損失。

4、取費標準：本工程所有取費均按上述定額中相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。各類工程的業(yè)主通知、設(shè)計修改、工程變更均按各類工程的標準同比例執(zhí)行。

5、本工程多層暫按每平元計算，高層暫按每平方元計算，作為撥付工程進度款的依據(jù)。

四、付款方式：

（一）、多層（一八層）：

二層結(jié)構(gòu)完成付暫定金額的15%（含安裝），到結(jié)構(gòu)5層付至暫定價的30%（含安裝）結(jié)構(gòu)封頂付至暫定金額的60%（含安裝），內(nèi)墻抹灰完付至暫定金額的70%（含安裝）。要求架拆除后付至暫定價的75%（含安裝），具備竣工驗收條件付至暫定金額的85%，竣工驗收并審計完成后45天內(nèi)付至審計結(jié)算額的95%，別余額部分作質(zhì)量保修金，質(zhì)量保修期滿后一個月內(nèi)付清。

（二）、高層（十二-三十層）：

二層結(jié)構(gòu)完成付暫定金額的10%（含安裝），八層結(jié)構(gòu)完成付至暫定價的20%（含安裝），十四層結(jié)構(gòu)完成付至暫定金額的30%（含安裝），二十層結(jié)構(gòu)完成付至暫定金額的40%（含安裝），二十六層結(jié)構(gòu)完成付至暫定金額的50%（含安裝），結(jié)構(gòu)封頂完成付至暫定金額的60%（含安裝）以后部分的工程款支付同多層結(jié)構(gòu)。

五、雙方職責和義務(wù)：

甲方職責和義務(wù)：

1、協(xié)助乙方辦理有關(guān)本合同項目的施工手續(xù)，督促項目負責人及時組成項目管理班子，及時審查項目班子成員資質(zhì)，批準即視為我公司管理人員。

2、按照甲方管理體系，對乙方的工程質(zhì)量、安全、進度、財務(wù)等工作全程監(jiān)督管理，及時派員指導(dǎo)處理項目部所涉及工程難點、疑點，指導(dǎo)項目部經(jīng)營管理工作。

3、甲方如發(fā)現(xiàn)乙方有嚴重違法行為或有損害甲方利益行為時，甲方有權(quán)終止本合同，一切責任由乙方承擔，并向甲方支付由此造成的一切損失。

乙方職責和義務(wù)：

1、乙方遵守國家和當?shù)赜嘘P(guān)法規(guī)及發(fā)包人管理制度，并全面履行發(fā)包人與簽訂工程建設(shè)施工合同中所有條款和本合同中規(guī)定的所有條款，承擔該工程全部技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟、法律責任。

2、乙方在工程開工前或開工后一個月內(nèi)必須向發(fā)包人遞交工程詳細預(yù)算書。

3、每月必須配合財務(wù)、預(yù)算、工程部門一起編制項目管理臺賬。詳細在臺賬中反映項目進展，已完成工程量、人工、材料、機工的定額含量、實際材料用量、人工消耗數(shù)、機械的租賃費、建設(shè)單位撥款情況，項目部資金使用情況，各合同履行情況等。

4、工程發(fā)生的稅費（不含企業(yè)所得稅）、規(guī)費、罰款均由乙方負責繳納，所發(fā)生的債務(wù)均由乙方承擔。

篇六：建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營的法律風險控制

建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營的法律風險控制

建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包是我國經(jīng)濟體制改革的產(chǎn)物，也是當前廣大建筑施工企業(yè)普遍采用的一種經(jīng)營模式。隨著我國建筑市場的逐步規(guī)范，該模式面臨著越來越多的法律風險，一旦操作不慎，可能導(dǎo)致建筑施工企業(yè)巨大的經(jīng)濟損失。鑒于對我司幾年來各種訴訟糾紛的總結(jié)，就建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營的法律風險控制作簡要的分析，試探求解決方法，減少風險的發(fā)生。

一、目前建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營的突出法律風險

無容置疑，工程項目承包的模式確實曾為施工企業(yè)發(fā)展做出了不可磨滅的貢獻，但隨著行業(yè)的發(fā)展與內(nèi)部承包人日益的“成熟”，該經(jīng)營模式的弊端也日益顯露。更有甚者，有些建筑施工企業(yè)到了談內(nèi)部承包而變色的程度。許多企業(yè)因內(nèi)部承包而遭受巨大經(jīng)濟損失，以下幾點就是目前較為突出的風險。

（一）材料款、設(shè)備和租賃款的支付風險

關(guān)于材料款、設(shè)備租賃款的支付風險，涉及到內(nèi)部承包人與施工企業(yè)之間的關(guān)系問題，也涉及到內(nèi)部承包人的行為性質(zhì)。司法實踐中，因內(nèi)部承包人的行為被定性為個人行為、職務(wù)行為或表見代理行為，企業(yè)責任承擔也有所不同。

1、構(gòu)成職務(wù)行為的，法律后果由施工企業(yè)承擔

《民法通則》第四十三條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任”。構(gòu)成職務(wù)行為的前提是內(nèi)部承包人為施工企業(yè)的工作人員。至于工作人員如何認定，如果內(nèi)部承包人與企業(yè)簽訂了勞動合同，那認定起來相對簡單，有勞動合同的情況下一般情況下就可以認定為施工企業(yè)的工作人員；如果內(nèi)部承包人與企業(yè)沒有簽訂勞動合同，就比較復(fù)雜，可參考以下規(guī)定予以認定。

（1）勞社部發(fā)〔XX〕12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)的事項的通知》第二條規(guī)定：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。其中，(一)、（三）、（四）項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責任”。

（2）浙江省高院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》第二十八條規(guī)定：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的，人民法院認定雙方是否存在勞動關(guān)系時，可審查下列證據(jù)：（一）工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等身份證件；（三）考勤記錄；（四）勞動者填寫的用人單位“招聘登記表”、“報名表”等招用記錄；

（五）其他相關(guān)證據(jù)”。

根據(jù)上述規(guī)定，如果內(nèi)部承包人與企業(yè)沒有簽訂勞動合同，企業(yè)也沒有為其繳納社會保險等，僅憑內(nèi)部承包人在部分工程施工技術(shù)資料或例會紀要等上面有所簽字就認定內(nèi)部承包人在該項目上的行為就是職務(wù)行為顯然不對，近來是司法實踐也表明法院也越來越少甚于此種情況來認定職務(wù)行為。

2、構(gòu)成表見代理的，法律后果由施工企業(yè)承擔

關(guān)于表見代理的認定比較復(fù)雜，各地法院的認識也不統(tǒng)一。我們認為，有二點應(yīng)該明確：(1)不能僅憑材料運至施工現(xiàn)場就認定構(gòu)成表見代理；(2)蓋有施工企業(yè)技術(shù)專用章的買賣合同并不是認定表見代理的強化因素，而是弱化因素。在買賣合同糾紛中，根據(jù)合同的相對性，只有合同的簽約人承擔合同的權(quán)利義務(wù)，買賣標的物是誰在利用并不影響合同相對性，很簡單誰買的誰埋單，至于買來的材料給誰用是買受人的權(quán)利而不能向標的物的使用人主張權(quán)利。買賣合同蓋有項目技術(shù)專用章同樣也不能構(gòu)成表見代理，表見代理強調(diào)的是相對人的善意而且無過錯，相對人無從知道無代理權(quán)且這種不知情并非由于相對人的疏忽所致。作為市場交易主體，相對人在買受人簽訂買賣合同加蓋技術(shù)專用章的情況下怎么會善意相信內(nèi)部承包人有代理權(quán)呢，如果其真相信承包人有代理權(quán)那又為什么不進一步探究內(nèi)部承包人為什么在買賣合同上加蓋技術(shù)專用章而非企業(yè)公章或項目部印章呢，技術(shù)專用章顧名思義技術(shù)專用怎能用在買賣合同上呢，可見，蓋有施工企業(yè)技術(shù)專用章的買賣合同并不是認定表見代理的強化因素，而是弱化因素，越是蓋有技術(shù)專用章越表明沒有代理權(quán)。

（二）施工企業(yè)的用工責任風險

內(nèi)部承包人招用的人與施工企業(yè)之間究竟是怎樣的關(guān)系，內(nèi)部承包人招用的人的工資風險、人身傷害風險、工傷風險等由誰承擔，這些都是施工企業(yè)不得部面臨的問題。在內(nèi)部承包人不具有用工主體資格的，其與招用人員之間發(fā)生的用

工糾紛，施工企業(yè)將承擔用人單位的責任或連帶責任，具體依據(jù)如下：

1、《勞動合同法》第九十四條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任”。

2、勞社部發(fā)〔XX〕12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)的事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任”。

3、勞社部發(fā)〔XX〕22號《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工資支付管理暫行辦法》第十二條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔清償拖欠工資連帶責任”。

4、《最高院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任”。

5、浙江省高院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行)》第十一條規(guī)定：“在建設(shè)工程層層轉(zhuǎn)包、分包中，作為實際施工人的自然人與其招用的勞動者發(fā)來勞動爭議的，最近的上一層轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系中具備合法用工主體資格的單位應(yīng)作為當事人；也可視案情需要，將實際施工的自然人及違法轉(zhuǎn)包人、分包人作為共同當事人”。

根據(jù)上述規(guī)定不難看出，內(nèi)部承包人招用的農(nóng)民工工資不能拖欠；農(nóng)民工進場施工還要簽訂勞動合同，不簽就要承擔雙倍工資；農(nóng)民工遭遇工傷，企業(yè)無條件應(yīng)予以賠償。更有甚者，內(nèi)部承包人與其招用的人惡意串通來損害企業(yè)利益、少部分農(nóng)民工惡意討薪甚至詐騙，而我們的政府部門或人民法院在處理此類糾紛時又過多地向農(nóng)民工有所傾斜，更導(dǎo)致我們施工企業(yè)苦不堪言。

（三）內(nèi)部承包人中途撤場引發(fā)的法律風險

在內(nèi)部承包項目實施過程中，最令施工企業(yè)頭痛也往往會給企業(yè)帶來巨大經(jīng)濟損失的情況是內(nèi)部承包人中途銷聲匿跡，帶給企業(yè)的是無休止的訴訟。在這種情況下，有的內(nèi)部承包人收取下面施工班組的保證金沒有返還；有的將材料轉(zhuǎn)移或者藏匿，甚至與供應(yīng)商、設(shè)備出租方等惡意串通形成假交易；有的干脆以內(nèi)部

承包工程為名進行合同詐騙。區(qū)分不同情況，內(nèi)部承包人可能構(gòu)成犯罪并涉嫌以下罪名：

1、合同詐騙罪2、侵占罪、職務(wù)侵占罪3、偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪4、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪

二、建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營的法律風險控制

（一）選對人，做對