如何消除設(shè)計(jì)合同的風(fēng)險(xiǎn)

學(xué)習(xí)導(dǎo)航通過(guò)學(xué)習(xí)本課程，你將能夠：●了解設(shè)計(jì)合同中的主體；●知道如何確認(rèn)責(zé)任能力；●掌握設(shè)計(jì)合同中的四個(gè)法律技術(shù)性安排；●有效消除設(shè)計(jì)合同的風(fēng)險(xiǎn)。

如何消除設(shè)計(jì)合同的風(fēng)險(xiǎn)一、設(shè)計(jì)合同中的主體確認(rèn)在設(shè)計(jì)合同過(guò)程中，任何一個(gè)法律關(guān)系都離不開主體的確認(rèn)。權(quán)利和義務(wù)需要一個(gè)載體才能展開，這個(gè)載體在法律上稱為主體，只有把主體識(shí)別清楚，才能在此基礎(chǔ)上繪制宏偉藍(lán)圖。

【案例】某民營(yíng)企業(yè)的出納劉某到銀行為企業(yè)取錢，本來(lái)準(zhǔn)備取兩萬(wàn)塊錢，但銀行柜臺(tái)人員因疏忽和大意，多給了他兩萬(wàn)塊錢。劉某把四萬(wàn)塊錢都拿回了公司，然后把其中的兩萬(wàn)塊錢放進(jìn)了公司的保險(xiǎn)柜，把剩下的兩萬(wàn)塊錢拿回了家，據(jù)為己有。

關(guān)于劉某的行為，法律上有四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這屬于典型意義上的貪污罪，應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，這是無(wú)罪，在法律上稱為不當(dāng)?shù)美拿袷滦袨?，相?yīng)的返還給銀行即可；第三個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，這屬于職務(wù)侵占罪，利用職務(wù)便利侵占公司財(cái)產(chǎn)，依法當(dāng)處職務(wù)侵占罪；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，這屬于挪用資金罪。在這個(gè)案例中，劉某到銀行取錢，在法律上稱為職務(wù)行為。也就是說(shuō)，這是企業(yè)的不當(dāng)?shù)美?，而不是劉某的不?dāng)?shù)美?，如果銀行要求把兩萬(wàn)塊錢追回來(lái)，去尋找的償債主體不應(yīng)當(dāng)是劉某，而應(yīng)當(dāng)是劉某背后的公司、企業(yè)；如果銀行不找企業(yè)追回兩萬(wàn)塊錢，而企業(yè)把兩萬(wàn)塊錢入賬，應(yīng)當(dāng)入成營(yíng)業(yè)外收入；如果超過(guò)兩年的訴訟時(shí)效，銀行也不追回這筆錢，這個(gè)不當(dāng)?shù)美蜁?huì)轉(zhuǎn)化成企業(yè)資產(chǎn)。劉某把企業(yè)的不當(dāng)?shù)美麚?jù)為己有，其行為就構(gòu)成了對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的侵占。所以，劉某的行為應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成職務(wù)侵占罪。在判斷和分析民事法律關(guān)系主體的時(shí)候，要有一個(gè)抽象的概念：不能僅僅看到現(xiàn)象就覺得這就是一個(gè)適合的主體，要把普通的社會(huì)現(xiàn)象抽象成為法律現(xiàn)象。1.確認(rèn)責(zé)任主體的組織形式在通常的民事法律關(guān)系中，責(zé)任主體的組織形式主要有三種：自然人、公司、合伙企業(yè)。

自然人自然人欠錢要拿其個(gè)人財(cái)產(chǎn)償還。但由于中國(guó)沒有引入自然人破產(chǎn)的制度，一度讓“老賴”有了可乘之機(jī)。為破解人民法院執(zhí)行難的困境，國(guó)家實(shí)施了一系列措施。最高人民法院在2010年的10月開始實(shí)施新的司法解釋，對(duì)于那些沒有按照人民法院的執(zhí)行通知書履行生效法律文書所確定的相關(guān)義務(wù)的，執(zhí)行人可以向人民法院申請(qǐng)對(duì)被執(zhí)行人進(jìn)行高消費(fèi)的限制令。也就是說(shuō)，如果日后“老賴”再拒絕履行人民法院的判決，企業(yè)可以憑相關(guān)法院的判決書和執(zhí)行通知書，到法院為其申請(qǐng)高消費(fèi)的限制令。

【法律規(guī)定】

被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的給付義務(wù)的，人民法院可以限制其高消費(fèi)：第一，乘坐交通工具時(shí)，選擇飛機(jī)、列車軟臥、輪船二等以上艙位；第二，在星級(jí)以上賓館、酒店、夜總會(huì)、高爾夫球場(chǎng)等場(chǎng)所進(jìn)行高消費(fèi)；第三，購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)或者新建、擴(kuò)建、高檔裝修房屋；第四，租賃高檔寫字樓、賓館、公寓等場(chǎng)所辦公；第五，購(gòu)買非經(jīng)營(yíng)必需車輛；第六，旅游、度假；第七，子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校；第八，支付高額保費(fèi)購(gòu)買保險(xiǎn)理財(cái)產(chǎn)品；第九，其他非生活和工作必需的高消費(fèi)行為。

如果人民法院已經(jīng)限制企業(yè)的高消費(fèi)，企業(yè)還繼續(xù)操作，就有可能受到法院的處罰，包括罰款、拘留，情節(jié)嚴(yán)重的還會(huì)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。

公司依照中國(guó)的《公司法》，無(wú)論是股份有限公司還是有限責(zé)任公司，都是有限責(zé)任性質(zhì)的。公司不是拿股東（法定代表人）的錢承擔(dān)義務(wù)，也不能夠拿董事、高管和監(jiān)事的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，而只能用自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)自己的義務(wù)，如果不夠，公司只能選擇破產(chǎn)。有限責(zé)任公司制度實(shí)際上相當(dāng)于防火墻，它隔斷了投資人，也就是股東和公司債務(wù)之間的聯(lián)系。所以有限責(zé)任公司制度其實(shí)是一個(gè)非常重要的發(fā)明和創(chuàng)造，對(duì)鼓勵(lì)投資者興業(yè)投資都起到了非常重要的促進(jìn)作用。股東以出資額為限，對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限度的清償責(zé)任，法律上稱之為有限責(zé)任。

要點(diǎn)提示責(zé)任主體的組織形式：①自然人；②公司；③合伙企業(yè)。

合伙企業(yè)合伙制的企業(yè)，意味著企業(yè)的所有合伙人要對(duì)企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，中國(guó)絕大多數(shù)的律師事務(wù)所都屬于這種性質(zhì)。合伙人和股東的區(qū)別。股東是有限責(zé)任，以出資額為限承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任；合伙企業(yè)的合伙人有著更多義務(wù)，要對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。也就是說(shuō)，如果合伙企業(yè)遇到了巨額債務(wù)，合伙人要同舟共濟(jì)，誰(shuí)有錢誰(shuí)去還，所還的如果超過(guò)了應(yīng)當(dāng)償還的部分，就有權(quán)利向其他合伙人追償。選擇合伙企業(yè)的好處。第一，合伙企業(yè)的形式比有限責(zé)任公司要早。在整個(gè)歷史發(fā)展過(guò)程中，先有合伙企業(yè)，后有有限責(zé)任公司制度。第二，相對(duì)而言，合伙企業(yè)的稅率、稅要比有限責(zé)任公司低一些，尤其是自然人持股的時(shí)候。自然人成為一個(gè)有限責(zé)任公司的股東，要想年終分紅，其實(shí)是兩重征稅，先交企業(yè)的稅負(fù)，自然人還要交自然人的稅負(fù)；合伙企業(yè)的稅負(fù)很多地方是合二為一的，這就降了很多。有限合伙制度。在中國(guó)，當(dāng)平均利潤(rùn)率逐步下降的時(shí)候，一定會(huì)有大量的產(chǎn)業(yè)資本從原來(lái)的常規(guī)產(chǎn)業(yè)中溢出來(lái)，在過(guò)去很長(zhǎng)一段時(shí)間，溢出來(lái)之后的錢都投向了股市和樓市，造成了資產(chǎn)價(jià)格的虛高。2007年，《合伙企業(yè)法》中給出一個(gè)新選擇，叫做有限合伙制度。有限合伙制度，實(shí)際上是把股東和合伙人的優(yōu)點(diǎn)都合在一起，有限合伙企業(yè)可以享受到合伙企業(yè)關(guān)于稅方面的優(yōu)惠政策，同時(shí)有限合伙企業(yè)中的有限合伙人又可以獲得類似于有限責(zé)任公司股東的保障。一個(gè)有限合伙企業(yè)中至少要有一個(gè)普通合伙人，剩下的都可以是有限合伙人，所以有限合伙制度是每個(gè)企業(yè)家要關(guān)注的，從而把有錢的人和有才華的人更好地結(jié)合在一起，通過(guò)一個(gè)又一個(gè)創(chuàng)業(yè)投資基金的發(fā)展和引導(dǎo)，把閑散社會(huì)資本以一種更加科學(xué)的方式組織起來(lái)，重新投回到實(shí)業(yè)，這對(duì)于中國(guó)的產(chǎn)業(yè)升級(jí)換代和發(fā)展是非常重要的制度創(chuàng)新和設(shè)計(jì)。2.確認(rèn)責(zé)任能力

母公司和子公司母子公司是相互獨(dú)立的責(zé)任主體，兩者之間更多闡述的是股權(quán)關(guān)系，是投資和被投資的關(guān)系，所以子公司的權(quán)利和義務(wù)是由子公司獨(dú)立承擔(dān)的。

總公司和分公司總分公司的特點(diǎn)。在中國(guó)的法律制度下，總分公司是非獨(dú)立的，分公司所有的權(quán)利和義務(wù)最終都由總公司承擔(dān)。分公司雖然是一個(gè)民事主體，但是沒有獨(dú)立的償債能力和責(zé)任能力，相當(dāng)于一個(gè)領(lǐng)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的車間。分公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照叫企業(yè)分支機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，上面沒有法定代表人，只有一個(gè)負(fù)責(zé)人；分公司沒有注冊(cè)資本，其名稱一定叫做某某分公司，通過(guò)執(zhí)照可以最清楚地識(shí)別出來(lái)。跟分公司做生意的注意要點(diǎn)。中國(guó)總分公司最典型的體制就是銀行。跟分公司做生意，不用看這個(gè)分公司的規(guī)模有多大，關(guān)鍵在于其背后的總公司的實(shí)力和水平。換句話講，企業(yè)家在進(jìn)行商業(yè)談判時(shí)，要先搞清楚究竟是在和誰(shuí)談判。企業(yè)設(shè)定分公司的注意事項(xiàng)。企業(yè)在創(chuàng)設(shè)組織結(jié)構(gòu)時(shí)，如果沒有非常強(qiáng)大的內(nèi)控能力，沒有非常完善的內(nèi)控機(jī)制，設(shè)定分公司就要慎重，一旦分公司出現(xiàn)問題，要由總公司承擔(dān)全部責(zé)任。

【案例】住所地在長(zhǎng)春的四海公司，在北京設(shè)立了一家分公司。分公司以自己的名義與北京的實(shí)達(dá)公司簽訂了一份房屋租賃合同，租賃實(shí)達(dá)公司的樓房一層。在合同履行過(guò)程當(dāng)中，分公司因?yàn)橥锨纷饨穑c實(shí)達(dá)公司發(fā)生了糾紛。

案例中的法律問題主要有四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，誰(shuí)簽字誰(shuí)擔(dān)責(zé)任，誰(shuí)簽合同誰(shuí)擔(dān)責(zé)任；第二種觀點(diǎn)，分公司不具有民事主體資格，在其簽署合同時(shí)沒有總公司的授權(quán)，所以租賃合同無(wú)效；第三種觀點(diǎn)，合同是有效的，所產(chǎn)生的法律責(zé)任由四海公司承擔(dān)；第四個(gè)觀點(diǎn)，更進(jìn)一步認(rèn)為這個(gè)合同是有效的，所產(chǎn)生的法律責(zé)任由四海公司及其分公司承擔(dān)連帶責(zé)任。很顯然，第一種觀點(diǎn)是不成立的，這個(gè)合同雖然是由分公司簽署的，但是分公司沒有獨(dú)立的責(zé)任能力和償債能力，所以不可能獨(dú)立承擔(dān)。第二種觀點(diǎn)也欠妥當(dāng)，因?yàn)榉止居袪I(yíng)業(yè)執(zhí)照。《民法通則》規(guī)定，有營(yíng)業(yè)執(zhí)照就是合格合法的民事主體，分公司要簽合同，不一定必須要總公司授權(quán)。從交易安全和交易成本最小化的角度考慮，不要求分公司交易的相對(duì)方審查這個(gè)分公司有沒有授權(quán)，因?yàn)榭偡止臼跈?quán)是內(nèi)部的，作為相對(duì)方未必查得清楚，隨時(shí)可以撤掉、修改。當(dāng)公司獲得了營(yíng)業(yè)執(zhí)照之后，就是一個(gè)民事上的主體，所以不能說(shuō)分公司簽訂的租賃合同是無(wú)效的。在第三種觀點(diǎn)中，連帶責(zé)任的潛臺(tái)詞的是：任何一個(gè)責(zé)任主體都能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。分公司不能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，所以談不上和總公司連帶。分公司惹的禍，就是要由總公司承擔(dān)。所以第三種觀點(diǎn)是恰當(dāng)?shù)模谒姆N觀點(diǎn)也是錯(cuò)誤的。

二、設(shè)計(jì)合同的四個(gè)法律技術(shù)性安排在設(shè)計(jì)合同的過(guò)程當(dāng)中，企業(yè)應(yīng)處理好四個(gè)法律技術(shù)層面的安排：定金，違約金，保證金，所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。1.定金：穩(wěn)固交易

什么是定金在洽商合同時(shí)，定金是經(jīng)常會(huì)遇到的法律命題。定金是一個(gè)法律的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，我國(guó)《合同法》第115條中有規(guī)定：

當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金為債權(quán)的擔(dān)保?！o付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

從國(guó)家的角度講，希望、鼓勵(lì)當(dāng)事人支付定金。因?yàn)楦读硕ń?，就意味著?shí)現(xiàn)交易的可能性大為增加，完成交易就會(huì)產(chǎn)生好的社會(huì)效果。

定金的作用定金就相當(dāng)于擔(dān)保，既然是擔(dān)保，就一定要有正面的保障作用，也要有反面的懲罰作用，法律上稱為“定金罰則”。付定金的一方如果不履行約定的債務(wù)，將沒有權(quán)利要求定金的返還；收定金的一方如果不履行約定的債務(wù)，將要獲得雙倍返還定金的處罰，這就是定金罰則。無(wú)論是付了定金的一方還是收了定金的一方，都會(huì)變得更加地謹(jǐn)慎和小心，這就起到了定金的擔(dān)保作用?！坝喗稹焙皖A(yù)付款，都不產(chǎn)生法律上罰則的要求。

使用定金的注意事項(xiàng)法律規(guī)定，定金的數(shù)額不能夠超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%，否則就變成風(fēng)險(xiǎn)投資。從這個(gè)角度講，在跟對(duì)方談定金的時(shí)候，就要知道法律真正認(rèn)可的只是主合同標(biāo)的額20%的定金，而不是簡(jiǎn)單的雙倍返還。2.違約金：以損失為參考

法律對(duì)違約金裁決的基準(zhǔn)在我國(guó)法院的審判規(guī)則中，違約金是以補(bǔ)償性質(zhì)為原則，而并非是以懲罰性質(zhì)為原則。這個(gè)原則的出發(fā)點(diǎn)決定了在處治相應(yīng)違約金的時(shí)候，更多的是用損失作為參考，而不是以合同上擬約定的天價(jià)違約金作為依據(jù)。

設(shè)定合同違約金的準(zhǔn)則在設(shè)定合同的違約金的時(shí)候，要遵循的法律準(zhǔn)則主要有三個(gè)：第一，在約定違約的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約的情況向?qū)Ψ揭笾Ц兑欢〝?shù)額的違約金；第二，約定損失賠償額的計(jì)算方法；第三，最終裁量權(quán)在法院和仲裁員。如果所約定的違約金比所造成的損失低，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；如果所約定的違約金過(guò)分高于所造成的損失，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。能夠認(rèn)可的違約金，按天算通常是每天萬(wàn)分之五，約定得過(guò)高，法官最終也會(huì)基于公平準(zhǔn)則調(diào)回萬(wàn)分之五。實(shí)際上，萬(wàn)分之五是可以選擇的更加有保障性的約定。3.保證金：落實(shí)擔(dān)保與抵押

擔(dān)保古語(yǔ)講“一不做媒，二不作?！保褪侵覆灰S隨便便地給別人做擔(dān)保，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)不好控制。而企業(yè)之間相互做擔(dān)保，是值得鼓勵(lì)和提倡的，但不能忽略風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。在我國(guó)，擔(dān)保分成兩個(gè)部分：第一，一般擔(dān)保；第二，連帶責(zé)任擔(dān)保。一般擔(dān)保。一般擔(dān)保的責(zé)任相對(duì)比較淡。依照我國(guó)《擔(dān)保法》的規(guī)定，在主合同的糾紛沒有經(jīng)過(guò)審判仲裁，并且債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)沒有強(qiáng)制執(zhí)行，不能履行債務(wù)之前，一般擔(dān)保的擔(dān)保人可以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。比如，李某是一般擔(dān)保人，發(fā)生債務(wù)糾紛的時(shí)候，債權(quán)人不能先告李某，而是要先告?zhèn)鶆?wù)人，把官司打贏之后，去執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，如果執(zhí)行完之后還不夠，才能夠去找擔(dān)保人。債權(quán)人告?zhèn)鶆?wù)人，從起訴開始到最終執(zhí)行的塵埃落定，排除二審發(fā)回重審的情形，差不多要經(jīng)過(guò)兩年的時(shí)間。其中，一審6個(gè)月，二審3個(gè)月，中間遞送材料至少1個(gè)月，如果案件審理過(guò)程中認(rèn)為有重大疑難，還要分別再加上3個(gè)月和1個(gè)月，基本上就過(guò)去了15個(gè)月。強(qiáng)制執(zhí)行差不多也得6個(gè)月，再拍賣，再公告。連帶責(zé)任擔(dān)保。連帶責(zé)任的擔(dān)保人相當(dāng)于第二個(gè)債務(wù)人，如果主債務(wù)人不還錢，債權(quán)人可以直接找連帶責(zé)任的擔(dān)保人。這是一般擔(dān)保與連帶責(zé)任擔(dān)保的最主要區(qū)別。債權(quán)人肯定希望擔(dān)保人是連帶責(zé)任擔(dān)保人，擔(dān)保人肯定希望自己是一般擔(dān)保人。然而很多合同中寫的是“承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”，沒說(shuō)自己是一般或連帶。世界各國(guó)的《擔(dān)保法》大多約定，如果沒說(shuō)清楚是一般還是連帶，沒有約定或者約定不明，都視為一般擔(dān)保責(zé)任。但中國(guó)例外，《擔(dān)保法》規(guī)定，如果沒有約定或者約定不明，擔(dān)保方推定為負(fù)連帶責(zé)任?？傊瑢?duì)于企業(yè)或個(gè)人來(lái)說(shuō)，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任時(shí)最好能寫成一般擔(dān)保人；如果企業(yè)或者個(gè)人是債權(quán)人，就讓擔(dān)保人承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，從而起到應(yīng)有的效果。

抵押抵押是一個(gè)物權(quán)行為。簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單地把房產(chǎn)證放到別人家里不算抵押成功，簽抵押協(xié)議書、到公證處公證，也不是法律上認(rèn)可的抵押形式。法律認(rèn)可的抵押形式，是到房屋的登記機(jī)關(guān)、土地的登記機(jī)關(guān)去做抵押物的抵押權(quán)屬登記。通常會(huì)在產(chǎn)權(quán)證上蓋一個(gè)抵押登記章，給抵押權(quán)人單獨(dú)發(fā)一個(gè)他項(xiàng)權(quán)利證書等。最高人民法院曾經(jīng)在一個(gè)《司法》解釋中提到：

如果抵押的房產(chǎn)是被執(zhí)行人、債務(wù)人的唯一住所，等到真的執(zhí)行的時(shí)候，不能隨意把他從這個(gè)房屋里清出去，不能讓他變得居無(wú)定所，因?yàn)榉蛇€要維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

也就是說(shuō)，當(dāng)債務(wù)人拿唯一住所做抵押時(shí)，將來(lái)可能會(huì)面臨執(zhí)行難的問題。企業(yè)家要未雨綢繆，清楚地認(rèn)識(shí)到這個(gè)問題。4.所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移

貨物標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)在交付完成才發(fā)生移轉(zhuǎn)

【案例】周某到某家具城購(gòu)買家具，看中了一套甲公司生產(chǎn)的110號(hào)紅木家具。雙方達(dá)成協(xié)議，價(jià)款10000元,周某預(yù)付3000元，甲公司保證三天之內(nèi)將貨送到周某家，且雙方都在110號(hào)的紅木家具上做了標(biāo)記。令人始料不及的是，當(dāng)天晚上這個(gè)家具城著火，家具都被燒了。

對(duì)于這個(gè)案子，有四個(gè)觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由周某承擔(dān)損失