民法的意義與近代民法的形成

民法的意義與近代民法的形成謝懷栻上傳時(shí)間:2003-5-7一、 民法的意義什么是民法？這要從民法的形成談起。人們常說“民法是一門古老的法律”，這句話應(yīng)如何理解？如果只是說，近代民法中有的制度在羅馬法中就，這還可以。如果說現(xiàn)在民法的全部制度在羅馬法中都已有規(guī)定，就不恰當(dāng)了。近代民法是在市民社會(huì)里形成的。在西方國家，民法是市民社會(huì)里規(guī)定私人(市民)相互之間關(guān)系的普通法，也就是規(guī)定私人之間的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的普通法。所謂“古代民法”、“中世紀(jì)民法”的提法都不恰當(dāng)。奴隸社會(huì)、封建社會(huì)都沒有民法。不僅名稱、概念沒有，連實(shí)質(zhì)上的民法也是不存在的。近代民法是市民社會(huì)的法。民法成為獨(dú)立的部門法，是在市民社會(huì)里才形成的。民法(civillaw)一詞來自“市民法”，即市民社會(huì)的法。馬克思的早期著作中經(jīng)常提到它。在封建社會(huì)末期，從農(nóng)民和領(lǐng)主兩大階級(jí)中逐漸分化出城市中的取得自由權(quán)的自由民，這些人叫“市民”，也是我們常說的“資產(chǎn)階級(jí)”的前身。到了資產(chǎn)階級(jí)革命后，市民不再是一個(gè)特殊的階層，而成為廣大主權(quán)國家的人民，市民法也相應(yīng)的改稱民法。市民社會(huì)的法與其他以前社會(huì)的法是有區(qū)別的。中世紀(jì)的法是等級(jí)的法、身份的法。市民社會(huì)的法，即民法只規(guī)定個(gè)人(市民)相互之間的關(guān)系，而不規(guī)定國家與個(gè)人之間的關(guān)系?！笆忻瘛薄ⅰ八饺恕边@些詞，在初期僅指?jìng)€(gè)人，個(gè)人就是自然人，到了十九世紀(jì)末期以后，私人也包括了法人。簡(jiǎn)單地說，近代民法是市民社會(huì)里規(guī)定私人相互之間關(guān)系的法，統(tǒng)稱私法(privatelaw)，它與公法相對(duì)。公法是規(guī)定國家與個(gè)人之間的關(guān)系的法。民法成了私法的主要組成部分。二、 近代民法的形成近代民法是如何形成的？它有什么特點(diǎn)？為什么封建社會(huì)沒有民法？這些問題值得深入的研究。近代民法是市民社會(huì)的法，是市民社會(huì)的上層建筑，根植于市民社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。在封建社會(huì)如歐洲的中世紀(jì)，我國的清朝以前的歷朝歷代，在經(jīng)濟(jì)方面都以自然經(jīng)濟(jì)為主，這種自然經(jīng)濟(jì)主要就是農(nóng)業(yè)。在自然經(jīng)濟(jì)中，土地占有關(guān)系和人身依附關(guān)系相互結(jié)合在一起，人的關(guān)系融合在土地關(guān)系中。沒有商品生產(chǎn)、商品交換，農(nóng)民的勞動(dòng)是無償?shù)?，也沒有勞動(dòng)力的買賣。農(nóng)民與領(lǐng)主的關(guān)系完全是封建的關(guān)系，地主占有土地，其中有農(nóng)奴與領(lǐng)主之間的人身依附關(guān)系。這種土地占有關(guān)系與市民社會(huì)的土地占有關(guān)系不同。市民社會(huì)的生產(chǎn)關(guān)系完全是純經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的關(guān)系，房主出租房屋給房客，房客向房主交納租金。這種出租關(guān)系就是單純的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，不包括人的因素。而地主租土地給農(nóng)民耕種，其中既有經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，也有人身依附關(guān)系。農(nóng)民因租種地主的土地而交納地租，同時(shí)在人身上又對(duì)地主發(fā)生依附關(guān)系，農(nóng)民有為地主無償勞動(dòng)的義務(wù)，有忠誠的義務(wù)。地也主有對(duì)農(nóng)民加以保護(hù)的義務(wù)。也就是說，這里面除了經(jīng)濟(jì)的關(guān)系外，還有政治關(guān)系。由于在自然經(jīng)濟(jì)中，土地占有關(guān)系與人身關(guān)系結(jié)合在一起，因此農(nóng)民與地主處于不平等的地位。從政治上看，封建社會(huì)是被等級(jí)宗法制度支配的。宗法制度總是以宗親、家族為核心的。宗族、家族中的一切成員都要聽命于家長，其他成員處于受族長、家長支配的地位。宗法制度等級(jí)森嚴(yán)，這與羅馬法差不多。在封建社會(huì)，宗族占支配地位，宗教權(quán)力與政治權(quán)力同等地支配人民。在歐洲中世紀(jì)，宗教力量甚至超過了政治力量。中國雖然沒有宗教，但禮教的影響也很大。因此，在自然經(jīng)濟(jì)中，農(nóng)民與雇主是不平等的。在宗法制度中，家長與其他成員是不平等的。在宗教勢(shì)力中，一切宗教頭子處于支配地位。個(gè)人沒有獨(dú)立的地位。每個(gè)人始終依附于另外一個(gè)力量，個(gè)人處于受支配的地位。只有國王、教皇不受支配。所以說，在封建社會(huì)沒有獨(dú)立、平等的個(gè)人。人們之間沒有平等關(guān)系，只有依附關(guān)系。這種支配與被支配的關(guān)系表現(xiàn)在公法方面，就是公法關(guān)系，封建社會(huì)沒有個(gè)人與個(gè)人之間單獨(dú)的關(guān)系，即私法關(guān)系。法制史中常稱，中國封建法律是諸法合體、民刑不分。這種說法并不科學(xué)，實(shí)際上封建社會(huì)只有一個(gè)法即封建法。如果我們用今天的部門法標(biāo)準(zhǔn)去套，那就只有一個(gè)刑法。封建法中即使有戶婚田宅關(guān)系的規(guī)定，也不能當(dāng)作民法來看，而是作為刑法的一個(gè)部分來規(guī)定的。所有的法都有處罰規(guī)定。因?yàn)樵诜饨ㄉ鐣?huì)，不存在獨(dú)立、自由的個(gè)人，沒有個(gè)人之間的平等關(guān)系。人們之間的關(guān)系是支配與被支配的關(guān)系（公的關(guān)系）。談不上有規(guī)定個(gè)人之間的平等關(guān)系的法。不可能有我們今天的民法。到了資產(chǎn)階級(jí)革命后，這種狀況就改變了。市民社會(huì)中，自然經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)，每個(gè)人成為獨(dú)立的產(chǎn)品的生產(chǎn)者和所有者，都能自由進(jìn)入市場(chǎng)參與交換。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展解除了對(duì)農(nóng)民的束縛，農(nóng)民獲得了自由，成為獨(dú)立的個(gè)人。此時(shí)，宗法制度基本上解體了，家族、宗族對(duì)其成員的支配力被大大地消弱。個(gè)人的力量增強(qiáng)了，取得了獨(dú)立的地位。教會(huì)的權(quán)力逐漸為政府的權(quán)力所取代。在歐洲民族國家形成時(shí)，國王代表的政權(quán)與教皇的教權(quán)進(jìn)行了激烈的斗爭(zhēng)，結(jié)果政權(quán)戰(zhàn)勝教權(quán)而取得了勝利。壓在人民頭上的幾種勢(shì)力被推翻，使每個(gè)人取得了獨(dú)立、自由的地位。它們之間發(fā)生了平等的關(guān)系，不再有人身依附關(guān)系，只有國王能夠支配著他們。這些自由的人所構(gòu)成的社會(huì)就是市民社會(huì)，后來發(fā)展成資本主義社會(huì)。我們稱這種個(gè)人之間的平等關(guān)系為“私的關(guān)系”，它是不同于封建社會(huì)中人與人的關(guān)系的一種“新的關(guān)系”，具有以下特點(diǎn)：1、 每個(gè)人都是獨(dú)立、自由的主體每個(gè)人都是自由的人，都有自己的自由意志，不受他人任意支配。一方面，每個(gè)人可以決定自己的一切事務(wù)。換言之，每個(gè)人的事物只能由他本人決定。在資本主義社會(huì)，每個(gè)人都是獨(dú)立的，神圣的，即使是國家，也是由個(gè)人組成的。這被稱為“人的發(fā)現(xiàn)”或“人的解放”。每個(gè)人都有自己的自主權(quán)，其他任何人都應(yīng)尊重他人的自主權(quán)，每個(gè)人有權(quán)保護(hù)自己不受他人侵犯；另一方面，每個(gè)人都應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。在羅馬法中，奴隸主對(duì)奴隸的行為負(fù)責(zé)；在封建社會(huì)中家長對(duì)家屬的行為負(fù)責(zé)；在資本主義社會(huì)，每個(gè)人只服從自己的自由意志，對(duì)自己依自由意志從事的行為負(fù)責(zé)。2、 人與人是平等的個(gè)人不再像過去那樣處于被支配的地位。任何人都不能把自己的意志強(qiáng)加給他人，任何人也不能侵犯他人的利益。如有侵犯，就要負(fù)法律責(zé)任。在平等的個(gè)人相互之間，每個(gè)人都可以通過自己的意思與他人發(fā)生關(guān)系，這是所謂“契約自由”或“合同自由”原則。尊重他人意思，不僅訂立合同的當(dāng)事人雙方要尊重，第三人也必須尊重。3、獨(dú)立自由的個(gè)人只服從國家到了資本主義社會(huì)，封建社會(huì)中支配個(gè)人的種種力量只剩下了國家和法律。國家對(duì)個(gè)人之間的關(guān)系也盡量少于干預(yù)，最大限度的不干預(yù)。表現(xiàn)在法律上，國家不敢與私的關(guān)系，而是保護(hù)私的關(guān)系。國家對(duì)私的關(guān)系有兩種態(tài)度：消極方面，是不干預(yù)私的關(guān)系；積極方面，是對(duì)私的關(guān)系加以保護(hù)。這些都成為近代國家的義務(wù)，近代民法的任務(wù)也是如此。封建社會(huì)的法對(duì)個(gè)人的活動(dòng)盡量加以干預(yù)，同時(shí)也不保護(hù)個(gè)人的權(quán)利。不僅政治上的權(quán)利不保護(hù)，經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利也不保護(hù)。封建社會(huì)強(qiáng)調(diào)的是服從、禮讓。以上是資本主義社會(huì)私的關(guān)系的特點(diǎn)。私的關(guān)系是在資產(chǎn)階級(jí)革命后形成的。一旦形成后，國家需要用法律對(duì)這種新的關(guān)系加以保護(hù)。規(guī)定這樣的關(guān)系的法律，起初稱為市民法，后來演變?yōu)槊穹āＴ诜饨ㄉ鐣?huì)里，只有公法，到了資本主義社會(huì)，才有私法的分化。由私法加以調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，我們稱為私法關(guān)系。從法律上看，私法關(guān)系有以下特點(diǎn)：1、 私法關(guān)系完全由個(gè)人意思決定每個(gè)個(gè)人在私法關(guān)系中都是權(quán)利義務(wù)的主體。私法關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅完全取決于個(gè)人的意思。這種意思要么是單方的意思，要么是雙方的意思。私法關(guān)系如果違反平等原則，則屬無效的，法律不予保護(hù)。2、 國家和法律的任務(wù)只是保護(hù)個(gè)人的意思，而不是干預(yù)個(gè)人的意思。國家只在個(gè)人有所請(qǐng)求時(shí)，才干預(yù)私法關(guān)系。個(gè)人沒有請(qǐng)求的，國家概不干預(yù)。只有很有限的情況下，國家才會(huì)主動(dòng)干預(yù)。民事訴訟法的基本原則就在于此。刑事訴訟法則不同，它采取國家主動(dòng)干預(yù)原則。如果民事訴訟法也采取無限制的干預(yù)，則是完全錯(cuò)誤的。即使國家對(duì)民事關(guān)系加以干預(yù)，也要尊重當(dāng)事人的意思。在民事訴訟中，這意味著民事訴訟的裁判范圍只能以當(dāng)事人請(qǐng)求的范圍為限。如當(dāng)事人沒有提出的，法院皆不能作出裁判。民事訴訟允許當(dāng)事人自己撤訴和或和解，而刑事訴訟則不許可。我國民事訴訟法第131條第1款對(duì)當(dāng)事人的撤訴有限制：宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。國家在一定的法律關(guān)系上承認(rèn)仲裁制度，允許當(dāng)事人可以在一定范圍內(nèi)排除國家審判權(quán)，例如我國仲裁法就規(guī)定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。而在刑事訴訟法中，則不允許當(dāng)事人隨意排除國家審判權(quán)。以上這兩個(gè)方面結(jié)合起來，就是所謂“私法自治”原則。實(shí)行這種私法自治原則的法，就是近代民法。在前資本主義社會(huì)這種私法自治的原則是不可能有的。這樣我們就可以將近代民法定義為：民法（私法）是在權(quán)利平等與意思自治的原則上調(diào)整私人之間的相互關(guān)系的法律部門。從形式上看，民法是規(guī)定個(gè)人之間的關(guān)系的法。個(gè)人之間的關(guān)系有兩類：身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。民法分為身份法和財(cái)產(chǎn)法兩大部分。身份關(guān)系包括夫妻婚姻關(guān)系、父母子女親子關(guān)系、親屬之間的關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等。南斯拉夫稱婚姻家庭法，有的國家叫親屬法。關(guān)于身份法，各國的名稱不同，范圍不一。財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要是指財(cái)產(chǎn)的占有、支配關(guān)系（物權(quán)法）、財(cái)產(chǎn)的交換關(guān)系（債權(quán)法），包括商品的交換、勞動(dòng)力的交換。雇傭關(guān)系在封建社會(huì)是根本沒有的，勞動(dòng)力的買賣只有在資本主義社會(huì)里才存在。從實(shí)質(zhì)上說，權(quán)利平等原則區(qū)分了公法與私法。公法只有權(quán)力與服從的關(guān)系。民法是在意思自治原則上調(diào)整個(gè)人關(guān)系的，它尊重當(dāng)事人的自主意思。有些法律雖也規(guī)定個(gè)人的關(guān)系，但不是以意思自治為原則的，因此也不屬于民法，例如勞動(dòng)法。西方國家“經(jīng)濟(jì)法”調(diào)整個(gè)人之間的關(guān)系。但是在權(quán)力與服從原則之下的，不屬于私法范圍，應(yīng)列為第三類法，即兼有公、私法性質(zhì)的法。近代民法中有許多民法關(guān)系是在市民社會(huì)形成后才有的，如勞動(dòng)力的買賣，承攬關(guān)系等。三、近代民法的性質(zhì)與其指導(dǎo)思想建立在私法自治基礎(chǔ)上的近代民法具有以下特點(diǎn)：1、 個(gè)人本位的法在近代民法中，個(gè)人是民法唯一的主體。十九世紀(jì)以前不承認(rèn)法人為民事主體，之后德國民法典承認(rèn)了，但它也是作為私人出現(xiàn)的。即使是國家，它在參與民事法律關(guān)系時(shí)也與個(gè)人處于同等地位。近代民法的內(nèi)容都是由個(gè)人意思決定的，民事法律關(guān)系均取決于個(gè)人意思。所謂個(gè)人本位的法是指，個(gè)人作為活動(dòng)主體，一切以個(gè)人意思為出發(fā)點(diǎn)的法。在封建社會(huì)，私人關(guān)系由他人決定而不取決于本人的意志。封建社會(huì)的法律中個(gè)人不是主體而是以家庭為主體，一切社會(huì)關(guān)系都取決于身份、地位，個(gè)人意思在封建社會(huì)不起作用。封建社會(huì)中是不存在自由買賣關(guān)系的。而在近代民法中就不同了。在這里，個(gè)人意思決定一切。實(shí)踐中存在的大多是取決于雙方意思的合同關(guān)系。英國著名法學(xué)家梅因曾就此講過一句著名的話：“我們可以說，直到現(xiàn)在，進(jìn)步的、社會(huì)的發(fā)展過程就是由身份到契約的過程”。身份是個(gè)人意思所不能決定的，而契約的訂立則要取決于個(gè)人意思。2、 權(quán)利本位的法一切以權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，權(quán)利的反面即義務(wù)。因而，整個(gè)民法就是規(guī)定個(gè)人權(quán)利的法。封建社會(huì)的法不注重個(gè)人權(quán)利，只注重個(gè)人義務(wù)。近代民法中權(quán)利與義務(wù)關(guān)系建立在自主自愿原則基礎(chǔ)上，而封建社會(huì)的權(quán)利與義務(wù)是建立在身份之上的。近代民法學(xué)者認(rèn)為，個(gè)人主張自己的權(quán)利不僅僅是為了保護(hù)個(gè)人的利益，也是為了維護(hù)社會(huì)正義。主張個(gè)人權(quán)利與自私自利間不能劃等號(hào)。在西方啟蒙運(yùn)動(dòng)學(xué)者的眼中，理想的社會(huì)就是：在這個(gè)社會(huì)里，每個(gè)人都主張自己的權(quán)利；個(gè)人保護(hù)個(gè)人的權(quán)利即正義，只有每個(gè)人都維護(hù)自己的權(quán)利，社會(huì)正義才能實(shí)現(xiàn)；個(gè)人保護(hù)自己的利益的同時(shí)也不能侵犯別人的權(quán)利，即每個(gè)人都不受侵犯，也不去侵犯別人，這才是正義的社會(huì)。如果每一個(gè)人允許別人來侵犯，則不僅個(gè)人權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)，而且社會(huì)正義也受到了破壞。退讓是非正義的。在近代民法中，權(quán)利與義務(wù)是非常清楚的。由于近代民法具有以上特點(diǎn)，就決定了它有以下幾個(gè)重要原則：1、人格平等原則每個(gè)人都有完全的權(quán)利能力。人格、權(quán)利能力都是近代民法的產(chǎn)物。在近代民法中沒有特權(quán)階級(jí)，也沒有特權(quán)概念，每個(gè)人都是平等的。這個(gè)平等表現(xiàn)在各個(gè)方面：人們可以平等地享有財(cái)產(chǎn)，按照各自的意思參加交換，自由自主地享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)。所以，近代民法是全民的法，而不再是某個(gè)階層的法。這與封建社會(huì)的法律形成鮮明的對(duì)照，后者是特權(quán)階層的法?！斗▏穹ǖ洹返?條明文規(guī)定：“所有法國人都享有民事權(quán)利”。這中規(guī)定表現(xiàn)了鮮明的反封建思想。德國民法典第1條規(guī)定了權(quán)利能力，將法國民法典的一個(gè)國內(nèi)的人擴(kuò)充到人，這是私法關(guān)系中一個(gè)很大的進(jìn)步。在奴隸社會(huì)，只有奴隸主是人，奴隸是客體；到了封建社會(huì)，地主是人，農(nóng)民事不完全的人格者；在資本主義時(shí)期，法國民法典把權(quán)利能力賦予所有的法國人，而德國民法典則把權(quán)利能力賦予了全體人，這樣一切人都成為法律上的人。2、 尊重私的所有權(quán)的原則“尊重私的所有權(quán)”原則也就是“所有權(quán)神圣不可侵犯”原則。“私的所有權(quán)”換句話說就是“個(gè)人所有權(quán)”。所有權(quán)制度自古存在。在原始社會(huì)，人對(duì)自己的用品就有了所有權(quán)。到了奴隸社會(huì)，所有權(quán)的范圍組建擴(kuò)大。在封建社會(huì)，所有權(quán)主要就是家族的或民族的所有權(quán)，以家族為本位。只有到資本主義時(shí)期，才承認(rèn)個(gè)人所有權(quán)。個(gè)人所有權(quán)發(fā)展下去，產(chǎn)生了法人所有權(quán)。近代民法的所有權(quán)是私有權(quán)、個(gè)人所有權(quán)。人們不僅在生存期間可以自由處分自己的財(cái)產(chǎn)，而且可以在生前留下遺囑處分自己死后的財(cái)產(chǎn)歸屬，而他人要尊重私者的處分意見，因而有了遺囑自由原則。封建社會(huì)人們?cè)谏嫫陂g都沒有自由處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，更談不上對(duì)自己死后財(cái)產(chǎn)的處分了，所以自由繼承制度只是近代民法的產(chǎn)物。3、 契約自由原則契約自由即交換自由。它包括兩方面；一是商品交換自由，二是勞動(dòng)交換自由，這兩者都要通過契約的形式來實(shí)現(xiàn)。契約自由原則包括以下內(nèi)容：訂立契約的自由，即個(gè)人有決定是否訂立契約的自由。選擇對(duì)方的自由，即個(gè)人有