民 法.張力 ppt課件 民法總論專題張力教授 - 副本

民法總論專題

講授張力序論——對(duì)民法的基本認(rèn)識(shí)立場何為法律自然法意義上的法律法律應(yīng)當(dāng)是什么，存在于人類向善與可持續(xù)發(fā)展的整體理性中。惡法非法。實(shí)證主義立場上的法律法律實(shí)際是什么，存在于體現(xiàn)國家強(qiáng)制力的現(xiàn)實(shí)規(guī)范里。個(gè)人與國家都可能犯錯(cuò)?！皭悍ā币喾?。何為民法實(shí)證意義上的民法——關(guān)于私人生活的法私人生活，民法典記載與保護(hù)的生活。自然法意義上的民法——為權(quán)利而斗爭之法民法治下的和平的私生活狀態(tài)，是斗爭的結(jié)果；這一狀態(tài)的維持，需要斗爭；民法之治的演進(jìn)，也離不開斗爭。我們的《民法典》是怎么得來的，她應(yīng)當(dāng)怎樣得來？導(dǎo)論、民法總論專題舉要第一題民法的歷史、社會(huì)與法律地位民法的詞源、制度來源、展望民法與公、私法體系二分的關(guān)系民法的體系化、法典化民法法典化時(shí)代民法淵源的識(shí)別——習(xí)慣、判例、法理等，如何作為淵源民法與其他門法的關(guān)系宏觀視角——民法與經(jīng)濟(jì)法、商法微觀視角——行政法、憲法，憲法司法化評(píng)價(jià)民法中的私力救濟(jì)問題。防衛(wèi)、避險(xiǎn)效力在民法與刑法上的差異第二題民法基本原則的流變與發(fā)展基本原則的產(chǎn)生及其歷史上的作用基本原則的項(xiàng)目分解誠實(shí)信用原則之內(nèi)涵包括哪些？權(quán)利不得濫用是獨(dú)立之原則嗎？公序良俗原則是獨(dú)立原則嗎？或者是尋找非正式法律淵源的找法過程與民法適用方法基本原則之司法適用的度——如何防止“向一般原則逃逸”——為基本原則適用尋找制度依托。第三題民事法律關(guān)系研究“民事法律關(guān)系”在民法學(xué)、民法適用中的認(rèn)識(shí)論、方法論意義。什么是動(dòng)、靜態(tài)結(jié)合的民事法律關(guān)系觀民事法律關(guān)系客體的構(gòu)成物，為何被傾向于認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“有體”，物的外延是什么？什么是“智力成果”，智力成果與物，有什么區(qū)別，尤其是導(dǎo)致“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”與“物權(quán)”的區(qū)別由制度的，到法文化的——物權(quán)之“自然權(quán)利”定性，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)之“特權(quán)”化趨勢間的矛盾。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與民法（財(cái)產(chǎn)法）的關(guān)系問題。如何評(píng)價(jià)現(xiàn)在某些國家（如俄羅斯）的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法被納入民法法典化？第四題民法上的“人”民法上的“人”的含義——主體、人格體什么是人格、人格要素、人格權(quán)“人格”與“身份”是什么關(guān)系，什么是現(xiàn)代民法中的身份與身份權(quán)民法上“自然人”的古今含義變遷自然人的認(rèn)定——生命的時(shí)間范圍——生前與死后的“人格保護(hù)問題”。非自然人格的類型化法人——是否僅僅是一個(gè)民事主體資格、公法人的內(nèi)涵與制度功能是什么，對(duì)當(dāng)代公法學(xué)中的法人現(xiàn)象，如“行政法人”、“單位犯罪”，民法作何反應(yīng)？國家與自治地方的民法地位，是否需要借用法人制度來建構(gòu)。法人與非法人組織（無權(quán)利能力社團(tuán)）的關(guān)系法人與信托制度的關(guān)系。法人之人格權(quán)問題第五題民法上的“行為”事件與行為的界限事實(shí)行為與法律行為（表意行為）的界限法律行為概念在中國與西方的區(qū)別意思表示與法律行為的關(guān)系——以契約締結(jié)過程為例第六題代理制度的演變與發(fā)展大陸法與英美法代理制度之比較商事代理，對(duì)民法上代理概念與制度形成的意義——兼看所謂商法獨(dú)立性。直接代理、間接代理、行紀(jì)行為序列化編排的可能性——評(píng)價(jià)合同法第七題中國民法典中的時(shí)效制度設(shè)計(jì)取得時(shí)效與消滅時(shí)效的適用范圍比較第八題民法中的強(qiáng)行規(guī)范第一題民法的歷史、社會(huì)與法律地位第一節(jié)民法的詞源分析一、“市民法”“民法”一詞的古代淵源可追溯至古羅馬時(shí)代的“市民法”（juscivile）。古羅馬法律體系依所調(diào)整社會(huì)關(guān)系的參與主體的國籍身份不同，而分為“市民法”（juscivile）與“萬民法”（jusgentin）。市民法首先關(guān)注的恰恰是羅馬市民——城邦國家公民——在政治生活中對(duì)國家盡義務(wù)，享受政治權(quán)利，繼而才是關(guān)于其他社會(huì)生活方面的法。早期羅馬社會(huì)簡單商品經(jīng)濟(jì)的參與者主要是家長管理下的“羅馬家庭”，并不存在真正意義上的個(gè)人平等主體。羅馬市民法首先在政治領(lǐng)域內(nèi)實(shí)現(xiàn)了羅馬市民——個(gè)人——自家庭脫胎，而在政治生活中獨(dú)立與平等。這種政治領(lǐng)域中的個(gè)人平等，進(jìn)而又帶動(dòng)了與簡單商品經(jīng)濟(jì)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)與人身關(guān)系中的個(gè)人自家庭脫胎，而成為獨(dú)立的民事主體。今日通行之著名民法典或民事法律規(guī)范中民法之詞源，如法語為droitcivil，德語為Burgerliches，荷蘭語為BurgerlyRegt，俄語為Гражданское

право，英語為Civillaw，等等，皆可直譯為“市民法”。思考：所謂民法中的“公民”概念使用的妥當(dāng)性問題。而在我國古代法律典籍中既無“市民法”一詞，又無“民法”一說，直至清末變法圖強(qiáng)，借鑒日本維新經(jīng)驗(yàn)創(chuàng)立新法才有了“民法”這一概念。日本學(xué)者在其維新期間將荷蘭語中的BurgerlyRegt與法語中的droitcivil用日文漢字譯為“民法”，并以德國與法國民法典為藍(lán)本制定明治31年（1898年）《日本帝國民法典》。日文漢字“民法”在同一時(shí)期傳入我國，逐步正式成為中國法律詞匯庫中對(duì)應(yīng)西方“市民法”概念的正式用語，并最終為1930年《中華民國民法典》所采用，直到今天。維新時(shí)代的日本學(xué)者在翻譯歐洲大陸的有關(guān)法律術(shù)語時(shí)，未直譯為“市民法”，而是縮略為“民法”，是考慮到了東方幅員遼闊的鄉(xiāng)村社會(huì)，與歐洲城市為中心的城邦社會(huì)的差別——若以“市民”指代全部民事主體，在東方社會(huì)則意味著將忽略多數(shù)鄉(xiāng)村農(nóng)業(yè)人口的社會(huì)存在。是故在東方世界，只能刪除“定語”——“市”，以“民”概括“城市人”與“鄉(xiāng)村人”，以完整賦予全體國民以民事主體地位，可謂既承繼了市民法的本質(zhì)，又體現(xiàn)了東方特色。二、“民事法”我國春秋之時(shí)與“刑”對(duì)立的“禮”，就是世界最古老最完備的民事法規(guī)。后經(jīng)商鞅變法，禮刑合一，漢代又將約法之三章擴(kuò)充為九章，使其民事法規(guī)主要為“雜”、“戶”兩章統(tǒng)括。至唐代長孫無忌領(lǐng)銜，終完成集中國古代成文法傳統(tǒng)之大乘的《唐律》（含十二篇），然其民事部分，仍舊主要為“戶婚”、“雜律”記載。如此格局又為后世立法所傳承，直至清代的國家基本法《大清律例》，其民事部分散于“田土”、“戶婚”、“錢債”等部分。三、比較與評(píng)價(jià)1、在官方看來，中國之“民事”實(shí)為與“重案”對(duì)應(yīng)的，與江山社稷沒有直接關(guān)系的“小事”（有學(xué)者稱為“細(xì)事”），[1]。如此定位直接導(dǎo)致了民事及民事立法在一國法律體系中地位的降低，它正好對(duì)應(yīng)了中國傳統(tǒng)社會(huì)中商品經(jīng)濟(jì)在局部上、一定階段上、相對(duì)發(fā)展甚至形成繁榮，而在全局上、長遠(yuǎn)的看，與自然經(jīng)濟(jì)相比仍處于弱勢地位的基本國情。在排除了商品經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位以后，中國的“民事”無法成為民事立法大發(fā)展的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)力量。

[1]

黃宗智：《民法的表達(dá)與實(shí)踐——清代的法律、社會(huì)與文化》，上海書店出版社2001年版。2、“民事”的依附地位，使國家無意致力于民事法律規(guī)范體系系化與法典化，然而正是民法典的制定促進(jìn)了歐洲大陸國家三權(quán)分離理念的貫徹，維護(hù)了民事司法的獨(dú)立與統(tǒng)一，促進(jìn)了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。制定法供給的不足，又促使本該是補(bǔ)充淵源的民事習(xí)慣在我國異常發(fā)達(dá)。3、民事的“細(xì)事”地位，反映了我國歷史上缺乏象西方市民法傳統(tǒng)發(fā)達(dá)國家中，得決定政治國家命運(yùn)的基礎(chǔ)性力量——市民社會(huì)，這從根本上導(dǎo)致了我國很難保障民事生活不受政治國家的不當(dāng)干涉，更妨礙了民事法律規(guī)范的體系化與法典化。第二節(jié)民法的性質(zhì)一、民法是市民社會(huì)的法律表現(xiàn)（一）何為市民社會(huì)？1、是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展為條件的人類社會(huì)；2、是普遍的“人格人”組成的主體集合；3、是區(qū)別于“自然狀態(tài)”的文明社會(huì)；4、是區(qū)別于政治領(lǐng)域的私人領(lǐng)域。（二）民法是市民法1、是商品經(jīng)濟(jì)的法律總結(jié)；2、是以保障人類主體性生活為目的的法；3、是以財(cái)產(chǎn)法律制度為基礎(chǔ)的法；4、是以維護(hù)私人生活安全為己任的法；5、是暗含締造、監(jiān)督政治國家的功能的法。二、民法是私法（一）公法VS私法

政治國家的法市民社會(huì)的法

維護(hù)公共利益維護(hù)私人利益體現(xiàn)命令-服從關(guān)系以協(xié)商為本參與人有公權(quán)力者民事主體公法與私法關(guān)系三論1、公法與私法無關(guān)論以行政法人之分權(quán)組織法與法人制度之財(cái)產(chǎn)核心間的關(guān)系為例2、公法優(yōu)越論以禁止流通物為例

3、公私法接軌論公法與私法之間存在模糊地帶（二）公、私法的模糊地帶1、私的問題，采用公法手段解決——對(duì)賭博、賣淫等活動(dòng)2、公的問題，通過私的手段解決——發(fā)行國債、國家企業(yè)法人化3、私的問題，民法主調(diào)整，但公法輔助——如民、商事登記，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度確定4、公的問題，主要由公法調(diào)整，但民法輔助之——行政機(jī)關(guān)法人化，政府采購等5、既公且私的問題——環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者保護(hù)、反壟斷等（三）與民法適用有關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)范的多層次性1、前置型強(qiáng)制規(guī)范（1）憲法憲法對(duì)民法存在立法與司法中的強(qiáng)制制導(dǎo)作用。對(duì)于民法基本原則的強(qiáng)制作用對(duì)于民法基本制度設(shè)計(jì)的作用如物權(quán)立法中受到的違憲性疑問（2）行政法規(guī)——主要是行政許可如涉及公共利益而對(duì)生產(chǎn)、流通等環(huán)節(jié)進(jìn)行的禁止、限制、許可等如對(duì)自然資源開發(fā)的準(zhǔn)入限制對(duì)取得特殊職業(yè)資格的行政許可對(duì)重要公共產(chǎn)品與服務(wù)指定強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)企業(yè)等組織設(shè)立的許可2、內(nèi)置型強(qiáng)制規(guī)范對(duì)自治之私法行為設(shè)立最低要求的行為規(guī)范如對(duì)民事行為成立與生效要件的要求曾經(jīng)的擔(dān)保法第49條對(duì)抵押物轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定。第三節(jié)民法與幾個(gè)相關(guān)法律范疇的比較一、民法VS經(jīng)濟(jì)法經(jīng)濟(jì)法的一般特征：縱橫統(tǒng)一、宏觀調(diào)控之法經(jīng)濟(jì)法之出路——由“部門法”向“方法論法”二、民法VS商法商法的一般特征：

1、以“商人”為法律主體

2、調(diào)整具有營利性質(zhì)的商事關(guān)系

3、商法有更為明顯的國際特征

商法是用于調(diào)整商事關(guān)系的民事特別法

三、民法VS婚姻家庭法

一般法特別法市民社會(huì)之法身份世界之法第四節(jié)法典化與民法的淵源

一、歷史脈絡(luò)古典時(shí)代的民法體系化與法典化的工作，可一直追溯到公元前四世紀(jì)的古羅馬《十二銅表》的編纂。其鼎盛時(shí)期，則是簡單商品經(jīng)濟(jì)獲得大發(fā)展、軍事征伐帶來巨大勝利，以及法學(xué)家取得法律解釋權(quán)等特權(quán)，從而在國家立法活動(dòng)中的地位空前提高，等等因素的共同推動(dòng)下，于公元二、三世紀(jì)開始的大規(guī)模法典編纂運(yùn)動(dòng)時(shí)代。該運(yùn)動(dòng)最終在公元六世紀(jì)為東羅馬帝國皇帝查士丁尼集為大成：在查士丁尼的組織下，主要摘錄法學(xué)家著述的《學(xué)說匯纂》、主要作為法學(xué)教科書使用的《法學(xué)階梯》、作為法律和諭令匯編的《查士丁尼法典》，以及記載對(duì)前律的變通內(nèi)容的《新律》，均編纂完成。

《學(xué)說匯纂》將所收錄的39位古羅馬法學(xué)家的9142條言論進(jìn)行的系統(tǒng)的整理與歸類，分別納入了七大部分：第一部分為總則，涉及法的概念、淵源，人的法律地位等內(nèi)容；第二部分涉及“審理”；第三部分“關(guān)于物”；第四部分為“核心”，涉及抵押、利息、航海、文書、證人、證據(jù)、推定、婚姻、監(jiān)護(hù)等內(nèi)容；第五部分“關(guān)于遺囑”；第六部分包括遺產(chǎn)占有、無遺囑繼承、贈(zèng)與、死因贈(zèng)與、占有、所有權(quán)取得等內(nèi)容；第七部分涉及合同、擔(dān)保，債的清償、免除，刑法、捐稅和城邦管理等內(nèi)容。《法學(xué)階梯》是在編纂《學(xué)說匯纂》的同時(shí)被編寫，以為配合的一部法學(xué)教科書，它由四編組成：第一編關(guān)于“人”；第二編論述物的劃分、所有權(quán)、其他物權(quán)等；第三編論述無遺囑繼承與契約之債，第二、第三編合而為“關(guān)于‘物’”；第四編論述侵權(quán)行為與訴訟。至此，對(duì)后世民事立法演進(jìn)影響甚巨的人法、物法與訴訟法三分體系模式，在古羅馬法中正式確立。1804年頒布的法國民法典以《法學(xué)階梯》為藍(lán)本，但將訴訟法分離開來，創(chuàng)民事實(shí)體法與民事程序法分離之先例。該法由總則加三編組成（頒布時(shí)共2281條，至1975年增為2283條）：總則規(guī)定法律的公布、效力與適用；第一編關(guān)于“人”，包括民事權(quán)利的享有與喪失、身份證書、住所、失蹤、結(jié)婚離婚、血緣關(guān)系、收養(yǎng)、親權(quán)、監(jiān)護(hù)等；第二編關(guān)于關(guān)于“財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的各種變更”，包括財(cái)產(chǎn)的分類、所有權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)、役權(quán)及地役權(quán)等；第三編關(guān)于“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”，包括繼承、生前贈(zèng)與及遺囑、契約或合意之債的一般規(guī)定、非合意之債、夫妻財(cái)產(chǎn)契約及夫妻財(cái)產(chǎn)制、買賣等各種契約類型、和解、仲裁、質(zhì)押、優(yōu)先權(quán)及抵押權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行及債權(quán)人之間的順位、時(shí)效及占有，等等。除去非實(shí)體性規(guī)定的總則部分，法國民法典締造了由“人法”、“財(cái)產(chǎn)法”與“財(cái)產(chǎn)取得法”組成的三編制體例。1896年頒布的德國民法典以《學(xué)說匯編》為基礎(chǔ)，經(jīng)由潘德克頓法學(xué)派的進(jìn)一步歸納與總結(jié)而創(chuàng)立五編制體例。第一編為總則，對(duì)人（包括自然人與法人）、物、法律行為、代理、時(shí)效與期間、權(quán)利的行使與保護(hù)等等基礎(chǔ)性、共同性的民事問題進(jìn)行了規(guī)定；第二編為債的關(guān)系法，對(duì)債的內(nèi)容、因契約所生之債、債的消滅、債的移轉(zhuǎn)、多數(shù)人之債等方面進(jìn)行了規(guī)定；第三編關(guān)于物權(quán)，分別對(duì)占有、所有權(quán)、地上權(quán)、役權(quán)、先買權(quán)、土地負(fù)擔(dān)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定；第四編為親屬法，規(guī)定婚姻、親屬關(guān)系及監(jiān)護(hù)等內(nèi)容；第五編為繼承法，包含繼承順序、繼承人法律地位、遺囑、繼承契約、特留份、繼承權(quán)的喪失與拋棄、繼承證書、遺產(chǎn)買賣等規(guī)定內(nèi)容。1926年頒布的瑞士民法典在形式上近似法國模式，在實(shí)質(zhì)上又近似德國模式。又如1942年制定的意大利民法典，對(duì)法國模式與德國模式的雙重借鑒與揚(yáng)棄。這也說明，后世國家與地區(qū)在制定其民法典時(shí)，多是基于本國國情與法律繼受的歷史傳統(tǒng)，更多的以某種模式為基礎(chǔ)，輔以另一模式，取長補(bǔ)短，形成有各自國家與地區(qū)特色的民法典。

（三）民事習(xí)慣法律中的習(xí)慣，是社會(huì)生活中由于人們的自發(fā)反復(fù)行為而形成的行為規(guī)范。

1、民法的歷史性淵源就是“習(xí)慣”

2、現(xiàn)代民法中存在民事習(xí)慣兼有其合理性與局限性

——以“秋菊打官司”一案為例

3、習(xí)慣成為民法淵源的條件（四）關(guān)于“判例”作為民法淵源的問題第五節(jié)民事權(quán)利的救濟(jì)

1、自力救濟(jì)（1）正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件：有現(xiàn)實(shí)的、正在進(jìn)行中的侵害——侵害須為不法——為保護(hù)自己或他人的合法權(quán)益——對(duì)加害人本人實(shí)施

幾種須與正當(dāng)防衛(wèi)比較的概念：

1、假想防衛(wèi)

2、挑動(dòng)防衛(wèi)

3、無限防衛(wèi)——在民法上是否有對(duì)應(yīng)存在？

4、防衛(wèi)過當(dāng)判斷防衛(wèi)過當(dāng)之標(biāo)準(zhǔn)：防衛(wèi)措施為必要之舉動(dòng)，且別無更好選擇必要，再此處為當(dāng)事人個(gè)別判斷，還是依理性人判斷之于是形成理性人標(biāo)準(zhǔn)與個(gè)人判斷標(biāo)準(zhǔn)的沖突。判斷鄧玉嬌案中的防衛(wèi)問題。（2）緊急避險(xiǎn)構(gòu)成要件：略，注意與正當(dāng)防衛(wèi)之構(gòu)成要件進(jìn)行比較注意：緊急避險(xiǎn)造成他人損害的賠償原則：

A、險(xiǎn)情為第三人引起，第三人賠償

B、險(xiǎn)情為自然原因引起，無人賠償，或令避險(xiǎn)人適當(dāng)補(bǔ)償——誠實(shí)信用原則的體現(xiàn)避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)措施最必要——在理性人（或是在當(dāng)事人個(gè)人）合理認(rèn)為的唯一之舉。是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行保護(hù)利益與犧牲利益的價(jià)值比較？（3）自助行為比較自助行為與正當(dāng)防衛(wèi)對(duì)自助行為更要注意與以自助為名的侵權(quán)行為進(jìn)行區(qū)別小結(jié)：私力救濟(jì)都是在公力救濟(jì)暫時(shí)難以有效開展時(shí)的補(bǔ)充，一旦公力救濟(jì)開始，私立救濟(jì)就應(yīng)停止。

2、公力救濟(jì)

第二題

民法的基本原則一、民法基本原則的概述（一）概念——民法的基本原則，是效力貫穿民法始終，體現(xiàn)民法的基本價(jià)值，集中反映民事立法的目的和方針，對(duì)各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范起統(tǒng)帥和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。

（二）特征與功能

1、民法基本原則是民法作為獨(dú)立部門法的重要標(biāo)志

2、是民事立法的準(zhǔn)則

3、是民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則

4、民法的基本原則是法院解釋法律、補(bǔ)充法律漏洞的基本依據(jù)

二、民法基本原則的演變規(guī)律（一）民法基本原則由民法制度實(shí)踐總結(jié)而成（二）它是資產(chǎn)階級(jí)大革命與“啟蒙運(yùn)動(dòng)”的法律結(jié)晶（三）它經(jīng)歷了由近代的“個(gè)人本位”向現(xiàn)代的“個(gè)人與社會(huì)和諧發(fā)展”的轉(zhuǎn)變

三、民法基本原則的主要內(nèi)容（一）私權(quán)神圣（民事權(quán)利或權(quán)利神圣）

1、私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利神圣不可侵犯是原則的核心

私人財(cái)產(chǎn)權(quán)是私人生活的依托

私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的普遍性是市民社會(huì)安全的保障

2、人格權(quán)的保護(hù)是原則的先導(dǎo)

3、對(duì)私權(quán)的限制與剝奪有根據(jù)、有程序、有補(bǔ)償，是原則的保障（二）主體平等原則

1、當(dāng)事人法律地位平等

（1）主體平等的起點(diǎn)是民事權(quán)利能力平等（2）無論各主體在政治生活領(lǐng)域中的角色為何，一旦進(jìn)入民事生活領(lǐng)域，一律平等——彼此間無強(qiáng)制性2、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對(duì)等

所謂權(quán)利義務(wù)對(duì)等，不是在任何具體法律關(guān)系中都要體現(xiàn)對(duì)等，而是從總的情況上看，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利，人民相互之間互利互惠，有來有往。而對(duì)于符合自愿原則的權(quán)利義務(wù)非對(duì)等的情況，民法也是允許的。（三）意思自由原則我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。

1、意思自由是主體平等原則的自然延伸

2、是民法乃市場經(jīng)濟(jì)基本法的基本要求

3、它包括“參與自由”與“自己責(zé)任”兩個(gè)邏輯范疇參與自由資格——理性——選擇——成為法律關(guān)系的主體自己責(zé)任為參與自由承擔(dān)相應(yīng)法律后果，無論是其期望的，還是不期望而法律規(guī)定的，無論是對(duì)其有利的，還是不利的。

4、意思自由是平等主體之間的民法上的自由，不因政治自由與政治權(quán)利的剝奪、限制而當(dāng)然的受到剝奪與限制。

5、意思自由是以理性能力為基礎(chǔ)的主觀自由，而不是以現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)利為基礎(chǔ)的客觀性自由。小結(jié)近代性民法原則的局限性與發(fā)展私權(quán)神圣主體平等意思自由進(jìn)步性局限性改良現(xiàn)代民法基本原則（四）誠實(shí)信用原則——民法的“帝王條款”

1、在民事交往中要真實(shí)、全面的向交往對(duì)方提供信息；

2、對(duì)于義務(wù)，要盡力、善意的履行；

3、權(quán)利的行使，應(yīng)與他人、與社會(huì)利益協(xié)調(diào)；

4、對(duì)利益態(tài)度，是不自取太多而予他人太少，即要符合“中庸之道”。

例12002年12月29日，王宗華和妻子經(jīng)過渝中區(qū)文化街48號(hào)鑫龍大廈樓下的過道準(zhǔn)備上樓回家時(shí)，突然，一塊鵝卵石從樓上飛下，砸中王的頭。經(jīng)鑒定，王宗華偏癱屬二級(jí)傷殘，語言部分障礙屬10級(jí)傷殘。形同植物人的王宗華將整幢樓的37個(gè)“嫌疑人”告上法庭。因證據(jù)不足，法院判決王宗華敗訴例2蔣祥發(fā)。2001年9月27日早晨6時(shí)許，他途經(jīng)臨江門文華大廈B座時(shí)，被從樓上墜落的一個(gè)塑料花盆擊中頭部，當(dāng)即昏死過去。醫(yī)院診斷為開放性腦傷、左額葉挫裂傷等。為治病，他花去醫(yī)藥費(fèi)７.１萬余元。次年，市法醫(yī)驗(yàn)傷所鑒定，蔣有輕度智能障礙，且伴有外傷性癲癇，屬7級(jí)傷殘事發(fā)后，公安機(jī)關(guān)進(jìn)行了調(diào)查，但無法確認(rèn)誰是真正的肇事者，而7萬多元的醫(yī)藥費(fèi)已讓蔣祥發(fā)背下沉重的債務(wù)。他一紙?jiān)V狀將文華大廈B座57戶住戶全部告上法庭，要求他們共同賠償醫(yī)療費(fèi)、續(xù)醫(yī)費(fèi)等24萬余元。2003年9月，渝中區(qū)法院對(duì)此案作出一審判決，其中7戶能證明自己不具有墜落花盆的可能性外，其余50戶均不能排除嫌疑。按照過錯(cuò)推定原則，由這50戶共同賠償14萬余元，平均每戶2700多元。住戶們隨即提出上訴。市一中院二審裁決，撤銷原一審判決，發(fā)回重審。例32000年5月10日凌晨1時(shí)許，重慶市的郝躍步行到學(xué)田灣正街65號(hào)、67號(hào)樓下時(shí)，被樓上扔下來的一個(gè)兩公斤重的煙灰缸砸中致重傷。2002年9月29日，重慶市第一中級(jí)人民法院終審判決學(xué)田灣正街65~67號(hào)兩棟樓上的20戶（有媒體報(bào)道為22戶）居民每戶賠償郝躍8100元，共計(jì)17萬元。該案在審理中，法院經(jīng)過多方查證仍然不能查出煙灰缸是誰扔的，于是法院采取了“過錯(cuò)推定原則”：要求被告除了舉證證明你自己沒有侵權(quán)行為以外，你還要說出誰是侵權(quán)人，否則，法院就認(rèn)定你是侵權(quán)人。（五）公序良序原則——民法基本原則的“兜底條款”有學(xué)者力圖從反面概括違反公共秩序與善良風(fēng)俗的行為類型，以反襯公序良俗的范圍：1、危害國家公共秩序類型；2、危害家庭關(guān)系類型；3、違反性道德行為類型；4、射幸行為類型；5、違反人權(quán)和人格尊嚴(yán)的行為類型；6、限制經(jīng)濟(jì)自由的行為類型；7、違反公平競爭行為類型；8、違反消費(fèi)者保護(hù)的行為類型；9、違反勞動(dòng)保護(hù)的行為類型；10、暴力行為類型。該原則并不試圖概括出所謂“公序良俗”的實(shí)體性內(nèi)容，而只不過是要指引人們：如果適用民法具體規(guī)范乃至前述諸項(xiàng)原則都不足以形成公平的法律調(diào)整方案，應(yīng)反璞歸真的回到早已取得社會(huì)共識(shí)的，開放而發(fā)展的一般秩序與一般道德體系中去尋找依據(jù)。當(dāng)然，所要尋找的一般秩序與道德應(yīng)當(dāng)是被有關(guān)民事活動(dòng)直接涉及的而非無關(guān)的，一般秩序應(yīng)當(dāng)是符合同時(shí)代國家基本國策的，而一般道德不僅應(yīng)是通行的，還應(yīng)是與民法的本質(zhì)相協(xié)調(diào)的。某縣醫(yī)院計(jì)劃修建的太平間坐落于新建的醫(yī)療綜合大樓東南側(cè)，長8.4米、寬6.24米、高3米，建筑面積52.4㎡，東墻緊貼原告界墻而與被告王全忠住房相鄰，與張興瓊、張仕瓊住房斜距5.4米；南墻與40米大街相距6.8米；北墻與原告污水處理室相連；與醫(yī)療綜合大樓東側(cè)門相連通道為運(yùn)尸走廊。新建醫(yī)療綜合大樓四周除現(xiàn)址外，已無其他更合適地址修建太平間。醫(yī)院修建太平間，事前并未告知相鄰被告住戶。1999年3月27日，當(dāng)該太平間主體結(jié)構(gòu)工程基本完工之時(shí)，被告以太平間選址不當(dāng)，嚴(yán)重影響被告的居住和生活，致“死人太平，活人不安”為由，阻止原告粉飾和安裝其它設(shè)施。該縣城建局于1998年7月6日，1999年4月8日向縣醫(yī)院頒發(fā)了《建設(shè)項(xiàng)目選址意見書》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。第三題民事法律關(guān)系第一節(jié)概述一、民事法律關(guān)系的基本含義民事法律關(guān)系是平等主體之間發(fā)生的，具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，是民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的結(jié)果。

（一）民事法律關(guān)系是民法對(duì)社會(huì)生活的認(rèn)識(shí)工具與調(diào)整工具，其目的是將紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活用民法的認(rèn)識(shí)論組織起來——將生活語言“翻譯”成“法言法語”。（二）從邏輯上，民事法律關(guān)系分為規(guī)范意義上的法律關(guān)系，與事實(shí)意義上的法律關(guān)系

規(guī)范意義上的法律關(guān)系

對(duì)應(yīng)于民法的事前調(diào)整，是法律對(duì)于某一類行為性質(zhì)的事前評(píng)價(jià)與后果的大體預(yù)測如規(guī)定“侵權(quán)行為”引起“民事責(zé)任”又如：要約邀請(qǐng)——要約——反要約——承諾，引起一個(gè)“合同之債”事實(shí)意義上的法律關(guān)系

根據(jù)具體生活事實(shí)，將抽象的規(guī)范模型援引到生活中來，令法律的事前調(diào)整變?yōu)槭轮小⑹潞笳{(diào)整。例如發(fā)生了具體的侵權(quán)行為，或合同行為，法律關(guān)系在確定當(dāng)事人間發(fā)生了。

二、民事法律關(guān)系的兩種結(jié)構(gòu)

靜態(tài)結(jié)構(gòu)——所謂“靜態(tài)”，僅在認(rèn)識(shí)法律關(guān)系的意義上相對(duì)的存在。即將法律關(guān)系分解為主體、客體與內(nèi)容的要素來認(rèn)識(shí)。

動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)——將靜態(tài)結(jié)構(gòu)前后串接

三、靜態(tài)民事法律關(guān)系的要素（一）主體——民事主體與“準(zhǔn)”民事主體（二）客體物行為智力成果人身利益（三）內(nèi)容權(quán)利義務(wù)責(zé)任四、民事法律關(guān)系的變動(dòng)（一）變動(dòng)的類型

1、發(fā)生——相對(duì)發(fā)生與絕對(duì)發(fā)生

2、消滅——相對(duì)消滅與絕對(duì)消滅

3、要素變更——主體、客體、內(nèi)容變更（二）變動(dòng)的原因變動(dòng)流程圖：法律事實(shí)——法律規(guī)范——法律后果——新的法律事實(shí)——法律規(guī)范——新的后果……1、法律規(guī)范本身發(fā)身了變動(dòng)例如對(duì)“拾得遺失物”后果的法律規(guī)定變了

2、發(fā)生了相應(yīng)的法律事實(shí)難點(diǎn)——對(duì)“法律事實(shí)”的把握（三）作為重要變動(dòng)原因的法律事實(shí)法律事實(shí)——能夠引起事實(shí)意義上法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止的客觀情況。反之，縱為客觀情況，不能引起法律后果的也就不是法律事實(shí)。根據(jù)該客觀情況的出現(xiàn)與進(jìn)行是否以人類的意志為轉(zhuǎn)移，分為“事件”與“行為”

1、事件事件是不受人類意志控制的客觀現(xiàn)象——主要是一些自然現(xiàn)象。根據(jù)科學(xué)世界觀，事件與某種后果間的因果聯(lián)系是客觀的、普遍存在的，但只有那些被法律規(guī)定，能直接引起民法上法律后果與效力的事件，才是“民法事件”

2、行為行為是受人類意志控制的人對(duì)外在世界的實(shí)踐過程，這里的“意志”應(yīng)是與“理性”聯(lián)系的意志，所以與理性無關(guān)的某些人類“意志”支配的“行為”，不是法律上的行為，如說夢(mèng)話，精神病人的行為。（1）表意行為與事實(shí)行為表意行為——“心想而事成”*典型的表意行為——民事法律行為*表意行為是意思自由原則的制度化*表意行為只是法律可以根據(jù)當(dāng)事人意志賦予法律后果，而非必然會(huì)。*引起法律后果的主因是行為，而法律規(guī)范則是一個(gè)輔助條件。

事實(shí)行為*是法律對(duì)當(dāng)事人有什么樣的主觀意思、目的概不過問，只要發(fā)生了法律規(guī)定的行為的外觀，就引起一定后果*可能“心想而事不成”，或者“心不想而事成”，但也可能湊巧“心想而事成”*例如“拾得遺失物”，占有而引起時(shí)效取得*引起法律后果的主因是具體法律規(guī)范，而事實(shí)行為只是一個(gè)輔助條件（2）合法行為與違法行為

3、事實(shí)構(gòu)成第四題民法上的人第一節(jié)民法上的人格與身份關(guān)系一、人格人格關(guān)系，是以人格利益為內(nèi)容的人身關(guān)系。“人格”（caput）一詞可追溯到古羅馬法中，是指一個(gè)生物學(xué)意義上的人，成為法律上的主體的資格，是人之為“人”的前提條件。依據(jù)各種社會(huì)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)決定的人格之有、無、圓、缺，就決定了一個(gè)人取得權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的范圍，及由此受到法律保護(hù)與約束的程度。近代資產(chǎn)階級(jí)革命以來，隨著“天賦人權(quán)”、“法律面前人人平等”等啟蒙思想的傳播與貫徹，人格概念逐步固定在兩個(gè)意義層面上使用：其一是繼承古羅馬法之淵源，多與“法律”二字連用成為術(shù)語“法律人格”，表達(dá)人或組織體成為法律主體的資格之意，此時(shí)人格與“權(quán)利能力”基本同義。其二為“人格權(quán)”中的人格，是指人類個(gè)體或組織體作為民事主體不可缺少的，受法律保護(hù)的自然性或社會(huì)性的主體要素。例如支持人類個(gè)體——自然人——作為主體存在的，與生俱來的自然性要素，包括身體、生命、健康等，或非與生俱來的，但對(duì)于個(gè)人順利參與社會(huì)生活不可或缺的社會(huì)性要素，包括姓名、肖像、名譽(yù)、自由、隱私等等。又如支持社會(huì)組織體作為法律主體的社會(huì)性要素，例如法人被法律賦予的名稱、名譽(yù)、商業(yè)秘密等等。作為民法調(diào)整對(duì)象的人格關(guān)系中的人格，主要是第二層含義中的人格。二、身份身份關(guān)系，是以身份利益為內(nèi)容的人身關(guān)系?！吧矸荨钡谋疽馐侵溉嘶谙忍斓难壔蚝筇斓纳鐣?huì)活動(dòng)，在一定的穩(wěn)定社會(huì)組織結(jié)構(gòu)體系中所處的地位。在古羅馬法上，不同的身份，如外國人與本國人、家長與家庭子女、自由人與奴隸，是導(dǎo)致不同人群取得不同的人格，進(jìn)而處于不平等的法律地位的主要社會(huì)與法律依據(jù)。在這里，身份體現(xiàn)了相對(duì)性，即身份總是針對(duì)兩個(gè)以上不同身份擁有者，在穩(wěn)定社會(huì)結(jié)構(gòu)中的不同地位的相對(duì)關(guān)系而言，如上級(jí)與下級(jí)、丈夫與妻子、家長與家庭子女等，在這種相對(duì)關(guān)系中，產(chǎn)生了人格不平等的區(qū)別性效應(yīng)。隨著“天賦人權(quán)”、“法律面前人人平等”等啟蒙思想的傳播與貫徹，身份概念在近代發(fā)生了變化，也逐步固定在兩個(gè)意義層面上使用。第一層含義中的身份發(fā)生在國家社會(huì)組織機(jī)構(gòu)中，與權(quán)力與職責(zé)相聯(lián)系，如行政首長與被領(lǐng)導(dǎo)者間的身份對(duì)應(yīng)、上級(jí)與下級(jí)的身份對(duì)應(yīng)、官與民的身份對(duì)應(yīng)。這樣的身份對(duì)應(yīng)，導(dǎo)致不同身份擁有者在權(quán)力與職責(zé)關(guān)系中，分別居于形式上“不平等”的命令者與服從者的地位上。第二層含義中的身份主要發(fā)生在市民社會(huì)組織結(jié)構(gòu)中，與權(quán)利（身份權(quán)）及義務(wù)相聯(lián)系，如婚姻家庭中的夫妻、父母子女等身份對(duì)應(yīng)關(guān)系。在此，身份的不同并不導(dǎo)致人的主體資格——人格——的等級(jí)差異，而是針對(duì)特殊的社會(huì)關(guān)系結(jié)構(gòu)，專門識(shí)別、確定、保護(hù)那些特殊社會(huì)角色的特殊權(quán)益。例如在婚姻關(guān)系中，法律特別關(guān)注基于配偶身份，所賦予當(dāng)事人的特定身份利益的實(shí)現(xiàn)，從而保障配偶雙方從對(duì)方得到那些在夫妻關(guān)系以外無法實(shí)現(xiàn)的利益，如相互請(qǐng)求撫養(yǎng)幫助、同居、忠實(shí)等等；而在親子關(guān)系中，法律尤其關(guān)注未成年子女從父母處獲取的撫養(yǎng)、照料、關(guān)愛、教育等利益的保障。在第二層含義上，身份雖然同樣意味著社會(huì)關(guān)系中人與人之間的角色“差別”，但卻體現(xiàn)了法律追求的身份關(guān)系中實(shí)質(zhì)意義上的平等，體現(xiàn)了對(duì)弱者特別關(guān)照的人文精神。民法所調(diào)整的身份關(guān)系，主要是關(guān)于這第二層含義上的身份的。但身份終究無法混淆與人格，這使身份關(guān)系中的某些“權(quán)”類型，總與其他民事權(quán)利保持著體系區(qū)別典型的是：監(jiān)護(hù)（權(quán)）權(quán)力（體罰之效力）——權(quán)利（監(jiān)護(hù)人享天倫之樂）——義務(wù)（監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)保護(hù)職責(zé)與侵權(quán)代承責(zé)任）三、人格、主體與人格權(quán)前提假設(shè)：人格權(quán)是與財(cái)產(chǎn)權(quán)同位階之民事權(quán)利人格權(quán)是對(duì)身內(nèi)之物之權(quán)，而財(cái)產(chǎn)權(quán)則對(duì)身外之物疑問點(diǎn)：1、人格在民法中的法學(xué)含義是什么，是否作為人格權(quán)的客體。在民法上、人、人格、人格利益、人格權(quán)、權(quán)利能力究竟是什么關(guān)系民事權(quán)利是否適合保護(hù)人格利益之須。從兩個(gè)方面：A、分析法學(xué)中，權(quán)利是否可以用于解釋與建構(gòu)之用，技術(shù)上的可能性。B、如果在技術(shù)上可能，則在法社會(huì)學(xué)角度，以權(quán)利來保護(hù)人格利益是否妥當(dāng)上一問題的延伸，如果已經(jīng)接受人格權(quán)的技術(shù)結(jié)構(gòu)，則這個(gè)技術(shù)結(jié)構(gòu)在淵源上主要出自憲法更好，還是民法更好？（一）關(guān)于“人”的概念分析復(fù)雜的人族概念：自然人科學(xué)的，人、生物人，門、綱、目、科、屬、種的人這種定性是無法滿足需要的，因?yàn)槿瞬皇侨说募兇獾恼J(rèn)識(shí)對(duì)象，就象動(dòng)物，而是認(rèn)識(shí)與行為的主體。這中符合關(guān)系使人族概念在社會(huì)科學(xué)中建立其無比龐大的體系。（二）關(guān)于“人族”概念的社會(huì)科學(xué)梳理——羅馬法學(xué)羅馬法上：人（自然人）——法律人格（主體）此人到彼人，體現(xiàn)為一個(gè)人類成員的社會(huì)地位的承認(rèn)與鞏固，因此，是一中現(xiàn)實(shí)的獲得利益的過程。人格，這一由身份而確定有無圓缺的成為主體的資格，本身就是生物人的最為本質(zhì)的“社會(huì)利益”。從宏觀的角度看：這是自然人狀態(tài)的人——市民社會(huì)中的市民的跳躍從微觀看：是一個(gè)自然人取得其自然人屬性意義上的利益的合法依據(jù)，與公共保護(hù)的過程——這是社會(huì)契約之債權(quán)，實(shí)在是最本質(zhì)的利益——基本人權(quán)了如果這樣的邏輯被堅(jiān)持，今天的很多疑問也許就不會(huì)提出，但是，在后來的法學(xué)發(fā)展道路上，社會(huì)科學(xué)的極大繁榮，特別是哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫理學(xué)等學(xué)科中對(duì)“人”族概念的空前大討論與體系豐富，反倒使法學(xué)將原本簡單的問題復(fù)雜化了。（三）關(guān)于“人族”概念的其他社會(huì)科學(xué)梳理——主要是哲學(xué)的思考1、哲學(xué)流派中的人族概念A(yù)、人（人的本質(zhì)）與人格蘇格拉底——認(rèn)識(shí)你自己——將對(duì)人類的自然人性“天人合一”之認(rèn)識(shí)，推進(jìn)到人的“主體”地位認(rèn)識(shí)：人的公正、善良、勇敢、節(jié)制，人的“品質(zhì)”——求知與求善斯多葛學(xué)派，人應(yīng)與自然協(xié)調(diào)，同時(shí)因固有的判斷力——理性，獲得了一個(gè)溫情世界的寧靜秩序，以及在艱苦環(huán)境中勇敢生存的力量。11——18世紀(jì)，文藝復(fù)興與啟蒙運(yùn)動(dòng)。人文主義興起，以自由與理性為理論支柱，關(guān)注世俗的人是現(xiàn)實(shí)生活。如：笛卡爾：“我思故我在”，將理性思維，作為人的主體性存在的證據(jù)。這里，笛將人的物質(zhì)實(shí)體與心靈進(jìn)行了區(qū)分，而思考這的心靈，就是其認(rèn)為的，證明人存在的“人格”。洛克認(rèn)為，人格成為理性的化身，與“人”這個(gè)概念則被下降為了物質(zhì)身體性要素——自然人屬性，人格概念遂成為在人的物質(zhì)、自然屬性外探討人的本質(zhì)的工具?？档?，理性作為探討人類本質(zhì)的鑰匙，理性是人之為人而區(qū)別于萬物的資格——人格。黑格爾：“人實(shí)質(zhì)上不同于主體，因?yàn)橹黧w只是人格的可能性，所有的生物一般都是主體。所以人是意識(shí)到這種主體性的主體?！眲t人的自我意識(shí)，目的性，主體性意識(shí)與尊嚴(yán)感，作為特殊的理性，證明這人的存在的合理性。馬克思：人分自然屬性與社會(huì)屬性，能揭示人本質(zhì)的是其社會(huì)屬性——階級(jí)性——人格成為人在一定階級(jí)關(guān)系中的，有特殊身份意義的位格。（四）總結(jié)，人（本質(zhì)）——人格，之間的關(guān)系1、一般的觀點(diǎn)，也是法學(xué)界常用的觀點(diǎn)：由抽象到更加抽象：首先，人們注意到，在所有的近代關(guān)于人的討論中，人這一概念都被劃分成了兩個(gè)部分：人的物質(zhì)存在——人的本質(zhì)，人的本質(zhì)被認(rèn)為需要脫離人的物質(zhì)存在而討論的東西，因此是高度抽象的。但對(duì)于如何形成這一抽象。學(xué)者們各自列舉了他們認(rèn)為重要的所謂“人格方面”——如理性、尊嚴(yán)、自我意識(shí)、階級(jí)屬性?？傊?，人格只是人的本質(zhì)學(xué)說的“總結(jié)”（馬俊駒），是抽象之總結(jié)。2、我的觀點(diǎn)：人格——將人的本質(zhì)由形而上向形下化的反璞歸真的認(rèn)識(shí)努力從哲人創(chuàng)造“人格”概念的初衷來說也許是的。但結(jié)果似乎不是。人本質(zhì)不僅對(duì)一般人，對(duì)大哲們一樣是一個(gè)終其一生也無法達(dá)到彼岸的難題。（壽命不夠長，有希望之時(shí)，死亡到來了）A、人格是人本質(zhì)討論的具體化，是知難而退人格原本是為不斷將人的本質(zhì)的討論引向深入的討論工具，最終達(dá)到的目的，無外是將所有的重要的關(guān)于那“抽象的人”存續(xù)的具體證據(jù)——生命、健康、自由、尊嚴(yán)、隱私、安全、廣義財(cái)產(chǎn)，都如數(shù)家珍般的羅列了出來。黑格爾說：“人格的要義在于，我作為這個(gè)人，在一切方面都是完全被規(guī)定了的和有限的，……我是在有限性中知道自己是某種無限的、普遍的自由的東西。”啟發(fā)之一，人格的要義，正是要將“人的本質(zhì)”這一無限的、普遍的、也無解的追問，化為有限的、規(guī)定的，具體的人格片段。通過人格片段的組合，證明人的無限性與人的本質(zhì)的合理性。啟發(fā)二、連黑格爾都要降格以求，那這人格與人的本質(zhì)相比就真的不是抽象之抽象，而是恰好相反。是具體化，是可衡量化。B、人格本身是人格片段的集合體，它本性并不排斥人自然屬性之片段印象是，人格，脫離人的自然屬性，身體與身體享樂而去發(fā)覺更為本質(zhì)的本質(zhì)，實(shí)際非完全如此，洛克：財(cái)產(chǎn)權(quán)之合理性，就是對(duì)身體“所有權(quán)”——人格權(quán)的合理性，通過勞動(dòng)，為外界打上所謂人格烙印，從而將對(duì)身體的自由支配模式套用到外界中去的。但是人的社會(huì)屬性卻并不是更為清高的一個(gè)層面，當(dāng)所有的清高發(fā)現(xiàn)自己只不過立基于每個(gè)人都只能享有一次，且無可挽回的正在趨向失去的生命時(shí)。就只能反璞歸真，自然人屬性與社會(huì)屬性，關(guān)于人的本質(zhì)的層面，他們都是人的利益，都應(yīng)該叫做“人格”。結(jié)論：人格在哲學(xué)上期望作為人之形上抽象，但實(shí)際上在很大程度上，只是不可知的社會(huì)科學(xué)中“人本質(zhì)”命題的具體化，是“人”的存在證據(jù)，（五）關(guān)于人格——“身內(nèi)之物”與財(cái)產(chǎn)——“身外之物”區(qū)分的評(píng)價(jià)我認(rèn)為，上述認(rèn)識(shí)其實(shí)根源于法學(xué)界對(duì)人在“主、客體”二元哲學(xué)框架下的“誤識(shí)”：（1）在黑格爾那里，主體概念對(duì)動(dòng)物也適用，就是主動(dòng)的行動(dòng)者。因此主體可以是實(shí)體，但人的本質(zhì)恰恰是在脫離實(shí)體的層次上討論的。身外之物方為客體，身內(nèi)之物不為客體，反推，這“身”不就成了主體，而“身”是物質(zhì)屬性的范疇，——主體不也就實(shí)體化了，身內(nèi)外，變成了主體之內(nèi)外，主體不能自己把自己又當(dāng)成了客體。——于是人格權(quán)不是權(quán)利（2）將“身內(nèi)”與“身外”分別附會(huì)到“主體”與“客體”之上，從而令人的權(quán)利形態(tài)分成了兩種類型對(duì)“身外之物”，有實(shí)在法上的客體，于是形成實(shí)在法上的權(quán)利——財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)“身內(nèi)之物”，無實(shí)在法上的客體，于是只有自然法上的權(quán)利——人格權(quán)——且與人格同質(zhì)，防止人的客體化。（3）我的認(rèn)識(shí)——“主體”是“無體的”在民法上，主體是一個(gè)法學(xué)概念，而不是自然科學(xué)的概念1）古希臘以來：A、概念實(shí)體論：任何抽象概念背后都有一個(gè)實(shí)體——情緒化的弦外之音，主體，為了突出人的目的性，借用人身來強(qiáng)化自身的地位。（法人也是一樣）B、概念功能論哈特：與自然科學(xué)不同，法學(xué)中的概念只不過是法律推理中的某種中介，它的功能僅僅在于化繁為簡，本身背后沒有任何實(shí)體性存在。法人權(quán)利義務(wù)集群：Y=A+B+C……追問概念的本質(zhì)不如追問概念的功能羅斯：為了解釋所有權(quán)概念的無本質(zhì)，而僅有功能的觀念，舉了個(gè)例子，叫“圖圖”……對(duì)所有權(quán)的性質(zhì)，對(duì)“法人”的性質(zhì)的追問都是這樣。2）法人是功能性的，是無體的，“自然人”概念也是這樣本來，自然人在后來民法中的概念就是首要的民事主體，而不是生物學(xué)意義上的活人。但人們總忘不了“自然”二字，所以在人格權(quán)場合，又將自然人——主體——實(shí)體化了。按照凱爾森的解釋法人是關(guān)于一組權(quán)利義務(wù)集散的中介性制度，發(fā)揮調(diào)和法人成員與社會(huì)公眾利益沖突的功能。自然人其實(shí)也一樣，“自然人的概念不過是法律規(guī)范綜合的人格化”，它只是一群關(guān)于生物人的權(quán)利義務(wù)集合體而已。所以，自然人其實(shí)也是一種法人（《法與國家的一般原理》109）3）我認(rèn)同上述觀點(diǎn)，并認(rèn)為：如果主體是無體的，那么所有的身內(nèi)、身外之物，不都成了主體的“身外之物”，成了其表現(xiàn)與證據(jù)嗎？那地位不又平等了我是之所以認(rèn)同上述觀點(diǎn)，是因?yàn)樗狭苏軐W(xué)上曾經(jīng)走過的關(guān)于人的本質(zhì)——人格（抽象化）——人格實(shí)在化，這樣的路徑或者說：部門法中的主體，其實(shí)就是法哲學(xué)意義上的“人”，追問主體的本質(zhì)，就是追問人的本質(zhì)是什么，法人的本質(zhì)是什么。這很可能是一個(gè)無解之題（如果在哲學(xué)上是無解的，那法學(xué)界有怎能有解？）。于是退而求次，不再深入主體之內(nèi)（之體內(nèi)），而是在肯定主體的功能，即它其實(shí)就是供人格片段來證明的邏輯上的標(biāo)靶與證明對(duì)象。避虛就實(shí)，著眼與那些法律可以調(diào)整的東西——人格看主體之描述——權(quán)利義務(wù)之所屬我的描述——人格片段之所屬，至于這些人格片段是化為權(quán)利（財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)），還是非借助權(quán)利結(jié)構(gòu)而直接成為利益來保護(hù)，則非所問（4）總之身內(nèi)身外的區(qū)分，是主體實(shí)在化造成的，主體無體化后，沒有什么體內(nèi)與體外之分，財(cái)產(chǎn)權(quán)是權(quán)、人格權(quán)不是權(quán)的區(qū)分理由便難以成立。對(duì)于已經(jīng)人化的主體群落，談人格是為主體的資格是沒有意義的。因?yàn)樗麄円呀?jīng)是主體了，根本不需要一個(gè)什么以為控制手段的資格：在一個(gè)已經(jīng)識(shí)別完畢，所有人都是人的時(shí)代和范圍內(nèi)，人格反被前置于人之前，就是多余的。不是人格取得——主體化而是主體——人格片段的聚合與保護(hù)將人格作為普遍自然人的前提和條件，實(shí)際上是一種邏輯倒置，是一種身份時(shí)代中的認(rèn)識(shí)的遺留。隨著身份世界的過往，它的順序應(yīng)被糾正。即人格不是人為法律人（主體）的資格，正如任何人都有討論自身本質(zhì)的資格，這無須多言一樣，人格成為證明人的法本質(zhì)存在的所有的價(jià)值層次，利益形態(tài)——人的公示、表達(dá)與證據(jù)。法律，只不過是發(fā)現(xiàn)，識(shí)別與保護(hù)這些人證據(jù)而已（5）結(jié)論現(xiàn)狀：主體實(shí)在化了，而人格卻抽象化了反了應(yīng)該，主體抽象化，宣誓功能；人格具體化，保護(hù)功能

四、關(guān)于人格保護(hù)的人格權(quán)化——技術(shù)性考慮

（一）民事權(quán)利——以所有權(quán)為范式1、主體對(duì)客體的完全物權(quán)客體是物人格權(quán)，絕對(duì)權(quán)，支配權(quán)，也應(yīng)有自己的客體——人格，一種于所有權(quán)之有體物對(duì)等的無體物。然而，人格是否可以進(jìn)行法律上的支配，將受到技術(shù)結(jié)構(gòu)以外的廣泛爭議。分析一下，為什么所有權(quán)一定要有客體2、客體“權(quán)利義務(wù)之所負(fù)”權(quán)利（所有權(quán)）客體是什么，溫德夏特：權(quán)利的客體是物，奧斯丁——關(guān)于物的行為雙重客體說，法律作用于人，權(quán)利不過是授權(quán)性規(guī)范，所以說行為是權(quán)利的客體，不錯(cuò)，但事實(shí)是物權(quán)中多以物為客體，為何？3、物權(quán)客體為物的技術(shù)原因法律首先只能調(diào)整人類行為，一定的權(quán)利，對(duì)方的義務(wù)與禁止，都是指向的行為。但是關(guān)于一項(xiàng)義務(wù)或禁止的行為也許很明確，但關(guān)于權(quán)利——你可以怎樣——就實(shí)在是很難列舉了，所以（1）以“物”象征某一大類行為方式的集合特別發(fā)生在絕對(duì)權(quán)，所有權(quán)中，因?yàn)樗袡?quán)之權(quán)能不可枚舉，只能以物為思考的支點(diǎn)，對(duì)物而發(fā)揮想象，含蓋所有的自由方式。這種物的支點(diǎn)的作用就成為一中建構(gòu)權(quán)利的思維定勢，凡遇到權(quán)利內(nèi)容新穎地考察對(duì)象時(shí)，就去找一個(gè)物，如專利、商標(biāo)啊，網(wǎng)財(cái)啊，甚至人格。但這并非全部界定行為的方式（2）其他無物的方式以行為方式來界定行為的內(nèi)容，如債權(quán)即債權(quán)的行為，以行為方式——請(qǐng)求——來界定權(quán)能較少可見從技術(shù)上看，是不是要找到物與“抽象物”這樣的客體要看是否需要——權(quán)利內(nèi)容不可勝數(shù)？（二）人格權(quán)有什么樣的客體（1）可以不要人格——抽象物——為客體，而直接以行為方式界定行為，組織權(quán)利因?yàn)?，人格?quán)的形式方式很少，消極的支配，防御性的，只能進(jìn)行事實(shí)上的支配，卻很難法律上的處分（專屬性）（2）在必須的場合，以人格為客體商業(yè)化利用場合，用途增加，商事人格權(quán)（三）結(jié)論——人格保護(hù)權(quán)利化，沒有技術(shù)上的障礙五、人格法律保護(hù)權(quán)利化——社會(huì)政策方面的思考（一）要不要權(quán)利化的政策思考權(quán)利化以后會(huì)不會(huì)導(dǎo)致“人的客體化”1、人的財(cái)產(chǎn)性人格被財(cái)產(chǎn)權(quán)利化以后，是歷史的進(jìn)步，還是倒退私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則的建立，其實(shí)就是人的財(cái)產(chǎn)性人格片段采取非權(quán)利化的保護(hù)——公產(chǎn)體、總有團(tuán)下的被保障這地位（與身俱來的，天賦的，這不是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而只是人格片段），向以私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的新的人格片段的保護(hù)。2、如何防止私權(quán)觀念的弊病侵害人格權(quán)討論器官之買賣行為自殺與安樂死人自由，枷鎖加身（二）如何權(quán)利化——民事權(quán)利或憲法權(quán)利就算一般人格權(quán)為憲法設(shè)定權(quán)利，人格權(quán)是否就不是民事權(quán)利了憲法性權(quán)利與民事權(quán)利是排他的嗎以“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”為例站在概念功能論而非實(shí)體論的基礎(chǔ)上。第二節(jié)自然人一、自然人的概念（一）自然人的歷史含義

1、生物學(xué)意義上的活人

2、哲學(xué)意義上的人類

（二）近現(xiàn)代民法上的自然人——首要的，基于自然生命規(guī)律而存在的民事主體1、自然人的自然屬性

A、符合生物學(xué)上“人類”標(biāo)準(zhǔn)的高等動(dòng)物

B、一些判斷對(duì)象是否為人的自然標(biāo)準(zhǔn)：體態(tài)特征、體力腦力、孕育方式等，隨著這些特征的部分直至全部的喪失，“人”的形象逐步模糊。但這些標(biāo)準(zhǔn)逐步由嚴(yán)格走向?qū)捜荩ㄈ鐚?duì)待先天殘疾人、植物人、克隆人的態(tài)度）。

2、社會(huì)屬性—人是一切社會(huì)關(guān)系的總和

A、由“身份”到“契約”

B、人性之假設(shè)，由片面的性善、性惡論，趨向應(yīng)處于不同社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域所須而有不同的人性假設(shè)—民法中的性善論。3、法律屬性——由權(quán)利能力與行為能力制度直接支撐的“人格體”。

二、“自然人”與“公民”的概念比較不同點(diǎn)：民事主體公法主體往往被忽略的聯(lián)系：公民就是負(fù)擔(dān)了“為權(quán)利而斗爭”之義務(wù)的自然人。

三、自然人權(quán)利能力的概念與特征民事主體參與民事生活，取得權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任的基本資格，市民社會(huì)的準(zhǔn)入機(jī)制。其特征是：

1、機(jī)會(huì)的平等性——參與機(jī)會(huì)人人平等、人人完全；

2、內(nèi)容的統(tǒng)一性——權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的共同起點(diǎn)

3、可以包含的權(quán)利內(nèi)容的廣泛性

4、不可處分、不可轉(zhuǎn)讓性

5、在民法以內(nèi)的不可限制、不可剝奪性

四、權(quán)利能力的開始（一）一般的開始——出生

1、出生的含義：“出”——“生”

2、出生時(shí)間的法律確定

3、對(duì)出生時(shí)間的證明方法戶籍記載、醫(yī)院出生證記載、其他證據(jù)（二）對(duì)胎兒利益的特殊保護(hù)胎兒不應(yīng)視為權(quán)利能力的獲得者，但作為將來可能成人的預(yù)備形態(tài)，其利益在繼承法上受到保護(hù)——遺產(chǎn)分割時(shí)應(yīng)保留胎兒的份額，如將來胎兒死產(chǎn)，則保留份額由被繼承人的繼承人繼承（視為未給胎兒保留），如胎兒活產(chǎn)后死亡，胎兒份額由胎兒自己的繼承人繼承。

一個(gè)關(guān)于胎兒利益保護(hù)的爭議話題——胎兒利益是否僅僅應(yīng)局限在繼承法中，對(duì)胎兒是否應(yīng)當(dāng)有條件的承認(rèn)其取得權(quán)利能力，從而為“人”的某種資格。例如在西方的關(guān)于墮胎的合法性的爭議。車禍侵害胎兒之案例

被告駕車不慎撞倒原告A所駕駛之車，致其妻原告B身受重傷。原告B當(dāng)時(shí)已懷胎六個(gè)月，其子原告C出生是患有麻痹，腦部受傷，乃訴請(qǐng)損害賠償，三審均獲勝訴。德國最高法院特別指出：民法第823條旨在保護(hù)出生者身體之完整及健康。在本案無須檢討胎兒是否受有侵害，何時(shí)受有侵害，也無須檢討是否應(yīng)承認(rèn)胎兒享有不受侵害之賠償，而是一個(gè)生而患有疾病之人所受侵害之賠償。侵害行為發(fā)生于“人”之存在及取得權(quán)利能力之前，并不影響德國民法第823條之適用。加害人故意傷害孕婦，婦科醫(yī)師或助產(chǎn)士因醫(yī)療失誤致使胎兒于出生過程中遭受傷害者，均可適用本條之規(guī)定。我國的判例11992年10月27日晚10時(shí)左右，四川希旅游樂城公司（以下簡稱希旅公司）駕駛員胡永紅駕駛本單位小貨車，將正在該處橫穿公路的葉文君撞傷，后葉文君經(jīng)醫(yī)治無效死亡。葉之妻黃學(xué)瓊在葉死亡時(shí)，已懷孕8個(gè)月，并于當(dāng)年12月生一女嬰，取名黃衛(wèi)。黃學(xué)瓊、黃衛(wèi)于1993年3月17日向四川省新津縣人民法院提起訴訟，要求被告希旅公司賠償原告經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)29443.60元（其中黃衛(wèi)生活費(fèi)每月60元，16年共計(jì)11520元）中95%的份額。法院最后判決：希旅公司一次性賠償黃學(xué)瓊、黃衛(wèi)經(jīng)濟(jì)損失23600元。判決后，希旅公司不服，以原判決責(zé)任不明、賠償黃衛(wèi)應(yīng)得生活費(fèi)超過了法律規(guī)定的賠償范圍為理由，上訴于四川省成都市中級(jí)人民法院。二審法院于1993年8月9日判決：駁回上訴，維持原判。我國的判例2江蘇無錫，2001年的7月27日傍晚，當(dāng)時(shí)已經(jīng)懷有6個(gè)多月身孕的裴紅霞，散步時(shí)被后面駛來的錢明偉的摩托車撞到了的肚子。裴紅霞被迫提前兩個(gè)月早產(chǎn)了女兒吳佩穎。在出生醫(yī)學(xué)證明書上，孩子的健康狀況被評(píng)為差，體重只有2公斤。剛出生33天的小佩穎便和她的父母一紙?jiān)V狀將鄰居錢明偉告上了法庭，要求法院依法判決被告索賠孩子的生命健康權(quán)傷害費(fèi)、孩子父母親的醫(yī)藥費(fèi)、護(hù)理費(fèi)及精神損失費(fèi)，共計(jì)6萬3千多元人民幣。法院認(rèn)定了碰撞與早產(chǎn)存在著因果關(guān)系。但法院認(rèn)為，在碰撞發(fā)生時(shí)吳佩穎尚未出生，不具有法律上的“人”的身份。而孩子的父親吳錫兵，不是侵權(quán)的直接對(duì)象，因此法院判決被告錢明偉賠償裴紅霞醫(yī)藥費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣5455元，駁回了嬰兒吳佩穎及其父吳錫兵的訴訟請(qǐng)求。五、權(quán)利能力的終止（一）死亡——權(quán)利能力終止的唯一原因

1、醫(yī)學(xué)上的死亡——自然生命體生命現(xiàn)象的不可逆的消亡過程。

2、法律上的死亡：

A、自然人死亡，對(duì)醫(yī)學(xué)死亡的簡化，引起主體資格的徹底消滅。

B、宣告死亡，一種可反駁的死亡推定，引起主體資格有條件的消滅。（二）自然死亡的時(shí)間判斷標(biāo)準(zhǔn)法律對(duì)于醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的簡化與選取。例如以呼吸、心跳停止，腦死亡等這些醫(yī)學(xué)上“死亡過程”中的某些現(xiàn)象的出現(xiàn)，一刀切的作為法律上死亡的“時(shí)間點(diǎn)”。最為科學(xué)的判斷標(biāo)準(zhǔn)——腦死亡，全腦，而不僅僅是大腦不可逆轉(zhuǎn)的功能喪失。（三）自然死亡時(shí)間的證明

1、對(duì)于個(gè)人：

A：一般情況下，由戶籍證、醫(yī)院死亡證明、其他基層組織開據(jù)的死亡證證明。

B：特殊情況下，如死者系被謀殺且案發(fā)時(shí)間不詳，則由法醫(yī)部門以法醫(yī)鑒定結(jié)論的形式證明。

2、二人以上同時(shí)遇難時(shí)死亡時(shí)間先后順序的推定問題推定的前提——各死者之間有繼承關(guān)系，且死亡先后順序無法證明。推定的目的——決定相互有繼承關(guān)系的死者間遺產(chǎn)的流動(dòng)方向（1）互有繼承關(guān)系的幾人在同一事件中死亡，推定沒有繼承人的人先死注意：所謂“沒有繼承人的人”，是指在此次事件以后，當(dāng)事人就再?zèng)]有第一、二順序繼承人了，例如：甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出車禍，甲、乙死，丙重傷，（2）死者各自都有繼承人的，幾人輩分不同，長輩先死；例如甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出車禍，甲、乙死，丙重傷，而丁是甲妻，未同乘一車而幸免，則誰先死？甲先死，遺產(chǎn)流程：甲——乙——丙、丁，甲——?。?）幾人都有繼承人且輩分相同，推定同時(shí)死亡，彼此間不發(fā)生繼承，而由各自繼承人繼承，例如：有甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）?。ū福┧娜耍蝗找?、丙出車禍死亡，無法確定死亡先后，則應(yīng)當(dāng)：同時(shí)死亡，乙丙各自財(cái)產(chǎn)分別由自己的第一順序繼承人繼承，乙丙間不發(fā)生繼承。（四）關(guān)于“身后權(quán)”問題臺(tái)灣的“誹韓案”:有個(gè)叫郭壽華的人在一個(gè)刊物發(fā)表文章，認(rèn)為唐代著名作家韓愈死因是生活不檢點(diǎn)染上風(fēng)流病。韓愈３９代直系親韓思道認(rèn)為此文侵害了韓愈的名譽(yù)，向法院提起“誹謗死人案”。法院審理認(rèn)為“自訴人以其祖先韓愈之道德文章，素為世人尊敬，被告竟以涉于私德而與公益無關(guān)之事，無中生有，對(duì)韓愈自應(yīng)成立誹謗罪，自訴人為韓氏子孫，因先人名譽(yù)受侮，而提出自訴，自屬正當(dāng)”，因而判郭壽華誹謗已死之人，處罰金３００元”。此判決一出，輿論為之嘩然.荷花女案1987年4月18日，作家魏錫林創(chuàng)作的小說《荷花女》在天津《今晚報(bào)》上連載。小說的內(nèi)容是描寫二十世紀(jì)40年代藝名為“荷花女”的藝人吉文貞（1944年病故）的藝術(shù)和生活經(jīng)歷。在小說的內(nèi)容中，虛構(gòu)了吉文貞的戀愛經(jīng)過，以及被惡霸奸污等情節(jié)，損害了死者的名譽(yù)。死者的母親向法院起訴，請(qǐng)求法院確認(rèn)作者和《今晚報(bào)》的行為侵害了死者的名譽(yù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在本案中,學(xué)術(shù)界和司法界對(duì)死者的名譽(yù)權(quán)法律保護(hù)問題進(jìn)行了極為深入的討論。在這次討論中，各種觀點(diǎn)進(jìn)行了激烈的交鋒，最終，雖然在對(duì)死者名譽(yù)利益民法保護(hù)的理論依據(jù)上仍然有不同的意見，但是，對(duì)于死者名譽(yù)利益必須進(jìn)行民法保護(hù)的結(jié)論，卻是一致的。最高人民法院集中了學(xué)術(shù)界和司法界的討論意見，作出司法解釋，規(guī)定對(duì)侵害死者名譽(yù)權(quán)的，受害人的近親屬可以向法院提起訴訟，請(qǐng)求民法保護(hù)。最高人民法院2001年3月10日發(fā)布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中規(guī)定：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）以侮辱、誹謗、丑化或者違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害死者隱私；（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害遺體、遺骨。”第三節(jié)法人反思之前見：法人者，“法律擬制之人”，而“擬制”即“假想”，本非如此而“想象”為如此。法人乃擬制之人，意味著與首要的民事主體——自然人——相比，它本非民事主體，而不過由于某種對(duì)自然人有利的考慮，而在本“無人”之處，硬是“假造”了一具人格面具確立由社團(tuán)與財(cái)團(tuán)組成的法人群落的平等“私人”地位、將法人“化簡”為替代多數(shù)成員以方便交易的外部財(cái)產(chǎn)性人格、剝離“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”的分析框架、將民法法人制度局限于私法領(lǐng)域，是否是民法法典化時(shí)代法人制度值得遵循的思路？一、社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人——從類型到“模型”（一）社團(tuán)與財(cái)團(tuán)的類型對(duì)立成論社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人代表彼此外延封閉，內(nèi)涵自恰的法人群落：社團(tuán)法人包括公司、合作社、協(xié)會(huì)團(tuán)體等等，而財(cái)團(tuán)法人包括基金會(huì)、慈善機(jī)構(gòu)、宗教團(tuán)體等；二者結(jié)構(gòu)不同，社團(tuán)是有成員的，成員個(gè)別意志集中為團(tuán)體“加總意志”，并據(jù)此“自律”的法人，而財(cái)團(tuán)是沒有成員的，是揚(yáng)棄“加總意志”而引入社會(huì)管理人，從而“他律”的法人；二者社會(huì)功能不同，社團(tuán)是可營利的，而財(cái)團(tuán)是公益性的；二者還存在歷史中的非同源性，社團(tuán)法人成熟于近代公司制度，財(cái)團(tuán)法人則主要取材于中世紀(jì)的教會(huì)組織社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人有著近源性——其觀念可以說都取材于古羅馬國家結(jié)構(gòu)；二者之間相互角力，形象的說，如果社團(tuán)法人代表了“社團(tuán)性”，防止法人財(cái)產(chǎn)（法人加總與獨(dú)立意志）與法人成員（個(gè)別意志）間法律上的距離過大的話，那財(cái)團(tuán)法人則代表了“反社團(tuán)性”，拉大法人財(cái)產(chǎn)（法人獨(dú)立意志）與法人成員（個(gè)別意志）間法律上的距離，反與社會(huì)公共目的接近，二力相角，常令具體法人類型因社會(huì)功能之特性，而在具體程度上“傾向于”社團(tuán)法人或財(cái)團(tuán)法人；二者之間還有互補(bǔ)性、互變性，例如當(dāng)法人財(cái)產(chǎn)與法人成員之距離被拉大或縮小，超出了社會(huì)公平與效率對(duì)該法人類型允許程度時(shí)，作為角力對(duì)手的社團(tuán)法人或財(cái)團(tuán)法人的觀念將引導(dǎo)有關(guān)制度的反向調(diào)整，甚至發(fā)生具體法人類型在社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的身份域?qū)匍g的互變。在羅馬法上以國家社團(tuán)性為基礎(chǔ)的國家所有權(quán)，在帝國時(shí)期向國庫——財(cái)團(tuán)法人的雛形——轉(zhuǎn)化；教會(huì)法人在財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)上搖擺于羅馬模式與日耳曼模式之間，最后生成由“信仰”支撐的目的財(cái)產(chǎn)制（仍可以認(rèn)為是財(cái)團(tuán)法人）；近代以來，一人公司、控股股東對(duì)公司社團(tuán)性的瓦解、公司企業(yè)背負(fù)社會(huì)責(zé)任日重、獨(dú)立董事代表社會(huì)公共利益的呼聲日高、法人財(cái)產(chǎn)運(yùn)轉(zhuǎn)中心由成員總會(huì)向社會(huì)公共意志游移，“自律的法人”也需加入“他律”的因素；

反之，國有企業(yè)日益講求政企分開、投資多元，塑造真正社團(tuán)性的法人主體資格，“他律的法人”也尋求自律的發(fā)展凱思斯（Cairns）認(rèn)為：“模型的本質(zhì)是，不能給其中的變量函數(shù)填入真實(shí)的值……一個(gè)模型的目標(biāo)是把半永恒的或相對(duì)不變的要素從波動(dòng)著的暫時(shí)的東西中分離出來，以便得到一種對(duì)后者進(jìn)行思考的邏輯途徑和取得對(duì)時(shí)間序列的理解?！本C觀各國法人制度實(shí)踐，某種具體組織形式被歸入了社團(tuán)法人或者財(cái)團(tuán)法人，那還不是“從波動(dòng)著的暫時(shí)的東西中分離出來”的“半永恒的或相對(duì)不變的要素”，沒有必要將其強(qiáng)化到旨在一勞永逸的，且各法人類型間涇渭分明的，法人“類型法定主義”的高度上去?！吧鐖F(tuán)法人”與“財(cái)團(tuán)法人”并不代表兩個(gè)周延的法人群落，而應(yīng)是那社會(huì)背景各異，功能屬性不同的法人們可選擇的生活方式——模型。因此是很難通過將企業(yè)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人與基金會(huì)等法人具體類型，強(qiáng)行歸入要么社團(tuán)、要么財(cái)團(tuán)這上位類型范疇，去增加法人制度的“法學(xué)意味”的。二、法人本質(zhì)學(xué)說述評(píng)從社團(tuán)與財(cái)團(tuán)被做“模型”理解說起相較于“類型”，“模型”更講求暫時(shí)性、局部性、開放性，與彼此間對(duì)特定調(diào)整對(duì)象的配合協(xié)作。所謂社團(tuán)與財(cái)團(tuán)“兩種”模型本身，也不過是約定俗成之論。為盡可能清晰的揭示其序列化思維，可以將社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人兩“模型”之角力，由法人內(nèi)部財(cái)產(chǎn)制之角度，還原為就法人“財(cái)產(chǎn)”的，法人意志與法人成員個(gè)別意志二者控制力之爭。那于二力之各自方向上，在歷史上必形成了互有勝負(fù)的各種平衡點(diǎn)，這些平衡點(diǎn)本身就代表著比社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人更為具體的，次位階的模型。近代西方民法學(xué)界（尤以德國民法學(xué)為最）關(guān)于法人本質(zhì)的論爭，正可看作是這些平衡點(diǎn)的形成過程。如是，社團(tuán)與財(cái)團(tuán)法人之模型，繼而是法人本質(zhì)學(xué)說體系，可以在相當(dāng)程度上通過法人財(cái)產(chǎn)制度的研究框架加以還原，而排列為具備歷史感與方向性的“矢量坐標(biāo)”——這正是有效調(diào)整法人功能性序列的，由“社團(tuán)——財(cái)團(tuán)”模型展開的，關(guān)于法人結(jié)構(gòu)的序列化思維。（一）關(guān)于法人本質(zhì)學(xué)說的今日民法學(xué)中的“成見”——彼此對(duì)立日本及我國學(xué)界往往認(rèn)為，參與法人本質(zhì)之爭的有法人擬制說、法人實(shí)在說、法人否認(rèn)說三派，此種劃分在我國最早為梅仲協(xié)先生于上世紀(jì)30年代歸納。在此三說之下，又可以做進(jìn)一步細(xì)分，法人實(shí)在說可以分為“法人有機(jī)體說”與“法人組織體說”，法人否認(rèn)說又可以分為“目的財(cái)產(chǎn)說”、“管理人財(cái)產(chǎn)說”與“受益人財(cái)產(chǎn)說”。在傳統(tǒng)理論中，法人否認(rèn)說為法人擬制說與實(shí)在說所反對(duì)，法人擬制說與法人實(shí)在說之間，又因?yàn)閷?duì)法人存在方式的認(rèn)識(shí)分歧——是法律擬制意義上的，還是偏向生活事實(shí)上的，相互存在爭斗。而在法人否認(rèn)說內(nèi)部，法人實(shí)在說之內(nèi)部，各次級(jí)學(xué)說之間的爭斗也是存在的。對(duì)于這爭論本身，我國學(xué)界早已自認(rèn)能辨證揚(yáng)棄，如鄧鋒博士認(rèn)為：“在很多情況下，這不是一個(gè)層面的問題，拿一個(gè)來反對(duì)另外一個(gè)，在某種程度上，類似于‘關(guān)公戰(zhàn)秦瓊’”。但我認(rèn)為這類見解是值得商榷的：同樣在很多情況下，只要不僅僅拿一個(gè)來反對(duì)另一個(gè)，法人本質(zhì)論是可以在“一個(gè)層面”（如法人財(cái)產(chǎn)制框架）上全盤通考的。（二）諸本質(zhì)說的關(guān)系1、關(guān)于擬制說教會(huì)法學(xué)家，教皇英諾森四世(InnocentⅣ)在1245年宣布：“教會(huì)所能救贖或剝奪的只有靈魂與信仰。教會(huì)不能救贖或剝奪社會(huì)團(tuán)體的教籍，因?yàn)檫@些團(tuán)體既沒有靈魂、也沒有信仰，還沒有意志與知覺，它們只是抽象的概念、法律的擬制與虛構(gòu)的人”。而后來被學(xué)界奉為經(jīng)典的薩維尼（Savigny）的擬制說，其核心論點(diǎn)已發(fā)生了變化：“擬制”是指針對(duì)“新興社會(huì)團(tuán)體”的設(shè)立過程的特許理論，或者說“法律先于法人”、“法律選擇法人”。

值得注意的是，薩維尼將社會(huì)組織分為三種類型，第一種是“自然法人”，主要包括社區(qū)（Curiae、Decemviri）、城市（Civitas、Decurion、Municipium等）、村莊（Tribus）以及羅馬殖民地（Coloniae）等，這些組織在羅馬國家成立以前即已存在，薩氏稱其為“必然或必要的法人”，對(duì)此，國家無緣置喙。第二類是工匠行會(huì)及類似組織，對(duì)于某些歷史悠久的行會(huì)，國家也只能承認(rèn)其歷史上形成的特權(quán)，而對(duì)于新建或歷史存續(xù)發(fā)生中斷的行會(huì)則需要國家的許可方能存在?！餐瑫r(shí)承認(rèn)“有機(jī)體說”第三類即各種廣義的社團(tuán)與財(cái)團(tuán)，這實(shí)際上就是新興的各種社會(huì)組織，薩氏稱之為“人為且意定的”法人，這一類法人則需要國家的特許。2、關(guān)于實(shí)在說學(xué)界往往認(rèn)為，在與擬制說進(jìn)行對(duì)比時(shí)，實(shí)在說的不同點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)團(tuán)體之主體資格不由法律賦予。但是在很多情況下，實(shí)在說并不是作為擬制說的對(duì)立面存在的。（1）實(shí)在說中的有機(jī)體說被認(rèn)為是“法人先于法律的”支持者，在支撐該說的巨擘基爾克看來，“有機(jī)體”的生活素材是以勞動(dòng)聯(lián)合為基礎(chǔ)的團(tuán)體，諸如家庭協(xié)同體、氏族公社等日耳曼社會(huì)固有的“合作社團(tuán)體”，而不是資合公司等“新興社會(huì)團(tuán)體”。合作社的特征是：團(tuán)體與成員在財(cái)產(chǎn)支配格局中“不即不離”的“總有”格局；團(tuán)體強(qiáng)于共有的松散聯(lián)合，但卻因無法吸收全部成員權(quán)利，而無法取得外在于成員的完全的主體地位；團(tuán)體輕外部交易而重內(nèi)部利益分配、保障機(jī)能。（2）組織體說，其核心恰恰與有機(jī)體說相反，它認(rèn)為組織體是一個(gè)與成員劃清界限的獨(dú)立人格，組織體通過內(nèi)部的民主集中制而形成獨(dú)立意志。如果是這樣的話，法人組織體說就很難說由法國人米修(L.Michoud)和薩萊耶斯在近代提出，而是早在很久以前的古羅馬法中就已經(jīng)被提出了。烏爾比安（Ulpianus）說過，“法人所有并不同于個(gè)人成員所有，也不同于全體成員所有?！睆某珜?dǎo)成員與團(tuán)體人格不即不離的有機(jī)體說，到要求成員與團(tuán)體人格較高度分離的組織體說，二者間的跨越之大，也許遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了將二說統(tǒng)一于所謂法人實(shí)在說中的共同性——法人先于法律產(chǎn)生。實(shí)際上，法人先于法律產(chǎn)生，也僅僅在有機(jī)體說中得到了堅(jiān)持，而在組織體說中，早就發(fā)生了對(duì)國家事前控制的承認(rèn)了。籠統(tǒng)的說法人擬制說與法人實(shí)在說的對(duì)立，而忽視法人實(shí)在說內(nèi)部的重要分歧，是不準(zhǔn)確的。3、關(guān)于否認(rèn)說法人否認(rèn)說與法人擬制說之間同樣存在各自主要說明對(duì)象上的異位階性。法人否認(rèn)說主要不是關(guān)于法人先于還是后于法律的問題的學(xué)說，而是關(guān)于對(duì)法人財(cái)產(chǎn)，其支配重心的實(shí)際分布情況的學(xué)說。（1）“受益人財(cái)產(chǎn)說”。按照其創(chuàng)始人耶林（Jhering）的主張，“法人的財(cái)產(chǎn)歸屬享受其利益的個(gè)人，在社團(tuán)，財(cái)產(chǎn)屬于其會(huì)員，在財(cái)團(tuán)則屬于其捐贈(zèng)人而不是受益人。這許多受益的個(gè)人僅系基于實(shí)用的理由，以思考之方式當(dāng)成一個(gè)整體。”受益人財(cái)產(chǎn)說無疑代表了財(cái)產(chǎn)與法人成員在法律上的“零距離”，而與法人團(tuán)體的“無限距離”的極端狀態(tài)。從法人財(cái)產(chǎn)的支配重心看，它與法人有機(jī)體說都重視成員人格的不被隱沒，只不過比法人有機(jī)體說更重視成員個(gè)別意志的顯現(xiàn)。（2）德國學(xué)者荷爾德（Holder）和賓德（Binder）提出法人的“管理人說”，認(rèn)為法人財(cái)產(chǎn)，實(shí)際屬于依章程為管理而任命的董事會(huì)或現(xiàn)實(shí)進(jìn)行法人財(cái)產(chǎn)管理的人，因此法人不過是為管理者存在的概念而已，管理者才是真正的主體。管理人說代表了財(cái)產(chǎn)與法人成員在法律上的“無限距離”，而與法人團(tuán)體的“零距離”的另一個(gè)極端狀態(tài)。從法人財(cái)產(chǎn)的支配重心看，它與法人組織體說都不重視成員人格，但又比組織體說更重視對(duì)法人的實(shí)際控制者法律地位的承認(rèn)。（3）而布爾茲（Brinz）提出目的財(cái)產(chǎn)說，認(rèn)為法人的財(cái)產(chǎn)不屬于任何主體，而僅圍繞特定目的存在，受目的拘束。本說代表了財(cái)產(chǎn)與法人成員、與法人，在法律權(quán)利上均等的“無限距離”的，第三種極端狀態(tài)。從法人財(cái)產(chǎn)的支配重心看，它與法人組織體說都不重視成員人格，但又比組織體說在拋棄成員的道路上走得更遠(yuǎn)。這樣一來，籠統(tǒng)的說法人否認(rèn)說與法人實(shí)在說對(duì)立，而忽視法人否認(rèn)說內(nèi)部的重要分歧，忽視某些法人否認(rèn)說分支反與法人實(shí)在說接近的地方，就同樣是不正確的了。（三）法人本質(zhì)學(xué)說類型序列與其說各本質(zhì)說是在相互排斥與爭斗，不如說是在進(jìn)行某種“排序”。如果以各本質(zhì)說所體現(xiàn)的法人財(cái)產(chǎn)之“重心”在法人成員、法人控制者、社會(huì)公共意志之間的不同分布為標(biāo)準(zhǔn)，并設(shè)左向?yàn)榉ㄈ顺蓡T高度控制，而右向則趨向法人控制、社會(huì)公共意志控制次第增強(qiáng)的話，那我們就可以大體建立起這么一個(gè)關(guān)于法人本質(zhì)學(xué)說的類型序列：受益人財(cái)產(chǎn)說——有機(jī)體說—0—組織體說管理人財(cái)產(chǎn)說——目的財(cái)產(chǎn)說在這個(gè)序列中，由受益人間簡單聯(lián)合而生潛在的社團(tuán)性（如共有或單一成員所有），至位于有機(jī)體說與組織體說之間法人與法人成員關(guān)系的“均衡點(diǎn)”（0點(diǎn)）——和諧的社團(tuán)性，繼而揚(yáng)棄社團(tuán)中的個(gè)別意志乃至加總意志，引入第三者乃至社會(huì)公意進(jìn)入法人權(quán)力核心。這樣，由均衡點(diǎn)向左向右，均呈現(xiàn)社團(tuán)性的次第衰弱，而均衡點(diǎn)所在的Y軸也往往成為某些社會(huì)團(tuán)體能否在實(shí)證法中取得團(tuán)體人格的分界線（如適用受益人財(cái)產(chǎn)說的合伙組織與適用有機(jī)體說的農(nóng)村集體，均難取得法