犯罪既未遂疑難問題探討

-z.犯罪既未遂疑難問題探討我國刑法學(xué)界對未遂犯和中止犯探討的比擬多，但對于犯罪既遂形態(tài)的探討相對較少。盡管從理論上講，解決了未遂犯和中止犯的認定問題，既遂犯認定的問題也就相應(yīng)解決了，但是，既遂犯既然作為犯罪形態(tài)的一種，必有其自己的特點。因此，從理論上對既遂形態(tài)的特點進展單獨的研究和總結(jié)，于理論于實踐都具有重要意義。正是出于這個考慮，筆者擬在本文中，結(jié)合未遂形態(tài)，對相關(guān)犯罪類型的既遂問題作一初步探討，以期對理論和實踐有所幫助。一、特殊犯罪類型的既未遂經(jīng)初步總結(jié)，筆者認為間接成心犯、不作為犯、持有犯、結(jié)果加重犯、情節(jié)犯(包括數(shù)額犯)等幾種犯罪類型的既未遂形態(tài)有一些特殊性，因此需要專門探討。下面分別予以研討。(一)間接成心犯我國刑法理論上將成心犯罪分為直接成心犯罪與間接成心犯罪。對于間接成心犯罪，通說認為，間接成心犯罪由其主觀“放任〞心理的支配，而在客觀方面不可能存在未完成特定犯罪的狀態(tài)，因為客觀上出現(xiàn)的此種狀態(tài)或彼種結(jié)局都是符合其放任心理的。因而對這種案件應(yīng)以行為的實際結(jié)局決定定罪問題。這樣間接成心犯罪也就沒有了犯罪未完成形態(tài)存在的余地。[1](P.147)在評價通說之前，我們先看看美國關(guān)于間接成心未遂的態(tài)度。在美國，跟普遍的明確的規(guī)則相反，少數(shù)州排除了傳統(tǒng)的成立殺人未遂罪的作法。認為即使被告人在沒有殺人意圖的情況下，其行為也可能被認定為“輕率謀殺未遂〞或“對生命極端漠視謀殺未遂〞。傳統(tǒng)觀點認為構(gòu)成未遂犯罪的要件是行為人必須具有追求目標犯罪的目的。少數(shù)州的做法說明，只要被告人成心的有目的地在輕率地或者對人的生命極端漠視的心態(tài)下實施犯罪行為就足夠成立未遂。這個原理就是，當(dāng)被告在明知可能導(dǎo)致殺死一個無辜的人的情況下還成心實施行為，他就是應(yīng)受譴責(zé)的和具有人身危險性的，因此，應(yīng)承當(dāng)未遂犯罪的責(zé)任。[2](P.278)筆者認為，間接成心有存在未遂的可能性，有時也有處分的必要性。例如，行為人為了騙取保險金而放火燒毀一幢建筑物，放火前他明知建筑物內(nèi)可能有人，但他還是迫不及待地放了一把火。里面正巧有人在睡覺，這人被大火驚醒后，義無反顧地從樓上窗戶跳出，所幸的是，下面碰巧是草地而安然無恙。在這個案例中，行為人抱著對他人生命極端漠視的態(tài)度，事實上放火行為也對他人的生命構(gòu)成了嚴重的威脅，能因為行為人主觀上對他人生命的侵害只具有間接成心的主觀罪過，而不予追究成心殺人未遂的責(zé)任嗎?這恐怕有違普通人的法感情，也與客觀的未遂犯論相抵觸。根據(jù)客觀的未遂犯論，未遂犯的處分根據(jù)在于行為侵害法益的現(xiàn)實危險性。上述放火行為，顯然嚴重威脅到無辜人的生命，跟輕罪的直接成心犯罪相比，更具有處分的必要性。再說，直接成心與間接成心的分類只是理論上的分類，未遂犯的成立條件“未得逞〞并非犯罪目的未到達，而是指犯罪未完成。由此筆者認為，處分可能涉及人的生命、重大安康等重大法益的犯罪的間接成心犯罪的未遂，不僅不違反罪刑法定原則，而且更有利于預(yù)防犯罪和保護法益。(二)不作為犯國內(nèi)學(xué)者對不作為犯的既未遂探討的不多。根據(jù)客觀的未遂犯論，未遂犯的處分根據(jù)是行為侵害法益的現(xiàn)實危險性，因此，我們在認定不作為犯的既未遂形態(tài)時也應(yīng)當(dāng)以行為侵害法益的危險性的緊迫程度為根據(jù)。學(xué)界普遍承受真正不作為犯與不真正不作為犯的分類，但對于研究不作為犯的既未遂來說幫助不大。對于母親企圖通過不給嬰兒哺乳殺死自己的小孩的事案中，并非一開場就認為有侵害法益的危險性，因為小孩從飽到餓有一個過程。應(yīng)該說只有在小孩非常饑餓以至不立即哺乳就有生命危險，這時母親給自己小孩哺乳的作為義務(wù)才是急迫的，但能不能說這時就既遂了呢?顯然不能，而只能認為不作為殺人的剛剛著手。如果這時被他人強迫履行了義務(wù)或者其他婦女用自己的乳汁救活了這個小孩，則成立不作為犯的未遂。小孩最終餓死了，當(dāng)然也相應(yīng)成立不作為犯的既遂了。對于非法侵入住宅罪，在行為人善意進入但在主人要求其退出而拒不退出的事案中，應(yīng)該說只有在這時行為人才產(chǎn)生了作為義務(wù)，才能認為是非法侵入住宅的著手，則，能不能認為就已經(jīng)既遂了呢?顯然不能。這時假設(shè)被主人一腳踹出去，那就是未遂。何時既遂?理論上講，僵持了一段時間就構(gòu)成既遂。當(dāng)然，從我國的司法實踐來看，常常是行為人把死人的靈堂擺到別人的客廳去了，才認為情節(jié)嚴重因而構(gòu)成犯罪。對于拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪來說，能不能認為拒絕提供就犯罪既遂了呢?顯然不能，一是條文規(guī)定只有情節(jié)嚴重才構(gòu)成犯罪，二是認為拒絕就既遂，就沒有未遂和中止成立的余地了。因此，從理論上講，行為人拒絕提供后，司法人員又在行為人的家里搜出了該證據(jù)，則可以認為是未遂。同樣，偷稅等罪，也有成立未遂的可能。對于不作為犯罪來說，可以初步認為，只有當(dāng)履行作為義務(wù)迫切時，也就是說，侵害法益的危險性到達現(xiàn)實緊迫的程度時，才能認定不作為犯的著手的開場，這時才可能認定不作為犯罪的未遂，至于既遂的成立則更要靠后。(三)持有犯持有型犯罪在英美法系國家稱狀態(tài)犯。在國內(nèi)理論上有持有行為屬于作為與不作為以外的第三種行為，屬于作為犯的一種，以及屬于不作為犯的一種的爭論。不管持哪一種觀點，都得成認持有犯有其自身的特點，因而需要專門進展研究。我國刑法中的持有犯，筆者認為有非法持有假幣罪、非法持有槍支、彈藥罪、非法持有毒品罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪等。就持有槍支罪而言，何時既未遂呢?或者說，持有犯有未完成形態(tài)嗎?由于持有型犯罪證明的只是一種狀態(tài)，對其來源和去向往往未能得到證明，否則通常就要按得到證實的來源或者去向所觸犯的罪名定罪量刑。當(dāng)然，有時即使來源和去向未必構(gòu)成犯罪，但由于這種物質(zhì)的特殊性，為防止其流散到社會也會動用刑罰手段進展規(guī)制。就持有毒品罪而言，假設(shè)能查明來源是自己制造的，或者去向是準備用于販賣的，則會按照制造毒品罪、販賣毒品罪定罪量刑，就不再有持有毒品罪存在的余地。對于巨額財產(chǎn)來源不明罪而言，假設(shè)能查明所得系合法所得或者是貪污、受賄所得，直接宣告無罪或者定貪污、受賄罪，也不再有巨額財產(chǎn)來源不明罪存在的余地。持有型犯罪中持有狀態(tài)的形成，終究是既遂的標志還是犯罪成立的標志呢?這才是關(guān)鍵問題。筆者傾向于認為，持有狀態(tài)的形成是犯罪成立的標志。換句話說，假設(shè)沒有形成持有狀態(tài)，連犯罪都不成立，就更不用談既未遂了。則成立犯罪后，還有未遂成立的余地呢?筆者傾向于認為，對于持有型犯罪來說，持有狀態(tài)的形成是犯罪成立之時，也是犯罪既遂之時，沒有未遂、中止成立的余地。(三)結(jié)果加重犯關(guān)于結(jié)果加重犯的既未遂問題，在國內(nèi)外都存在大致一樣爭論，即加重結(jié)果沒有發(fā)生時或者加重結(jié)果雖然發(fā)生了但根本犯未遂時，結(jié)局是不是構(gòu)成結(jié)果加重犯的未遂。引發(fā)爭論的原因有兩點，一是盡管大多數(shù)人認為結(jié)果加重犯的典型構(gòu)造應(yīng)該是成心的根本犯加過失的加重結(jié)果，但立法上往往出現(xiàn)加重結(jié)果也可以由成心構(gòu)成的現(xiàn)象，這就不可防止地引發(fā)成心的加重結(jié)果沒有發(fā)生時成不成立未遂;二是，傳統(tǒng)觀點認為過失犯只有成不成立犯罪的問題，而沒有既未遂的問題，但有學(xué)者認為既然成認過失犯也有實行行為，那就沒有理由排除過失犯成立未遂的可能性。因為上述原因，學(xué)界一直爭論不休。筆者認為其實質(zhì)是看問題的角度不同罷了?？梢耘e兩個案例說明。案例一：甲經(jīng)過觀察，發(fā)現(xiàn)*商店晚上值班的為一女性。*日晚，甲以強奸成心侵入值班室，雙手觸摸到床下為女式皮鞋，于是對床上的人卡脖子，使其昏迷。正欲行奸時發(fā)現(xiàn)為男性，甲慌忙將被子蓋住被害人全身，然后逃走，被害人因窒息身亡。能否認定甲的行為為強奸既遂?此案中，盡管發(fā)生了死亡的加重結(jié)果，但假設(shè)要說構(gòu)成強奸既遂，恐怕還是很滑稽的。假設(shè)對象是女的，女的雖然受了重傷，但因他人制止而強奸未能得逞，假設(shè)因為發(fā)生了重傷的加重結(jié)果，就認定強奸既遂，恐怕被害人也不會容許，因為她的貞潔尚在。假設(shè)女的在對抗的過程中被打死，而行為人正欲奸尸時被人發(fā)現(xiàn)而未得逞，如僅因為發(fā)生了加重結(jié)果而認定為強奸既遂，被害人的家屬也不會容許，因為畢竟貞潔還是保住了。筆者的看法是，盡管發(fā)生了加重結(jié)果，成心的根本犯未遂時，就應(yīng)認定為結(jié)果加重犯的未遂。案例二：甲打算殺死個體經(jīng)營者乙后，當(dāng)即搶走其巨額現(xiàn)金。甲持鐵棒闖入乙的住宅后，用鐵棒擊乙的頭部，乙在對抗過程中，傳來警車聲，甲倉皇逃走。甲的行為致乙輕傷，但未能搶走財物。對甲的行為應(yīng)否認定為結(jié)果加重犯的未遂?對此事案，由于對加重結(jié)果，行為人是持積極追求的態(tài)度，加重結(jié)果沒有發(fā)生，能否認為構(gòu)成結(jié)果加重犯的未遂呢?不認定為結(jié)果加重犯的未遂，而認定為結(jié)果加重犯的既遂，似乎更不妥當(dāng)。但如果只認定根本犯的既未遂，則又忽略了對加重結(jié)果的評價。事實上撇開搶劫不管，單獨評價殺人，也應(yīng)屬于情節(jié)惡劣的成心殺人未遂。之所以產(chǎn)生爭論，是因為連司法解釋也肯定，預(yù)謀以殺人的手段實施搶劫的，只定搶劫罪，殺人情節(jié)被搶劫罪包括評價。當(dāng)然，重罪被包括在輕罪中進展評價顯得不合理，自不待言。我們可以看出，如果立法和司法解釋不肯定加重結(jié)果可以由成心構(gòu)成，而是一以貫之地堅持加重結(jié)果只能由過失構(gòu)成的傳統(tǒng)觀點，則現(xiàn)在這種爭論就完全可以防止。比方上述搶劫案，屬于犯罪學(xué)上典型的謀財害命犯罪類型，定成心殺人罪名正言順。至于上述強奸案，我們成認它構(gòu)成強奸未遂，相對于加重結(jié)果發(fā)生且強奸又得逞的事案，從寬處分就是了。因此，關(guān)于結(jié)果加重犯未遂的爭論，說到底是完全沒有必要的。(四)情節(jié)犯(包括數(shù)額犯)理論上認為，情節(jié)嚴重到一定程度才構(gòu)成犯罪的，就是情節(jié)犯。筆者認為，“數(shù)額較大〞、“后果嚴重〞、“重大損失〞等，都可以認為是情節(jié)嚴重的表現(xiàn)。這幾類通常是較為明確的情節(jié)，因此立法者作明文列舉，除此之外只用“情節(jié)嚴重〞、“情節(jié)特別嚴重〞表述的，可以認為是目前還無法明確表述的所謂綜合情節(jié)。情節(jié)犯有沒有既未遂之分呢?舉侮辱、誹謗罪為例，刑法第246條規(guī)定“……情節(jié)嚴重的，處……〞，該條文中的“情節(jié)嚴重〞是侮辱、誹謗罪成立的條件還是犯罪既遂的條件呢?這才是問題的關(guān)鍵。筆者認為，“情節(jié)嚴重〞是犯罪成立的標志。理由在于，之所以用“情節(jié)嚴重〞來表述，是因為這種犯罪的行為性質(zhì)本身并不是很嚴重，性質(zhì)本身就極為嚴重的成心殺人就無需“情節(jié)嚴重〞，要求“情節(jié)嚴重〞正是為了限制處分范圍。我國刑法第13條但書的規(guī)定也說明，只有危害性到達一定程度的才能進入刑法規(guī)制的視野。因此，情節(jié)一般的侮辱、誹謗行為，只是一般**行為，適用行政處分，只有情節(jié)嚴重的，才構(gòu)成犯罪。故我們的結(jié)論是，情節(jié)犯的情節(jié)是犯罪成立的標志，亦是犯罪既遂的標志。其實，既然沒有犯罪未完成形態(tài)，只有犯罪成不成立的問題，稱其既遂也是沒有必要的。正如我們認為對于過失犯的結(jié)果不發(fā)生根本就不成立犯罪，發(fā)生了結(jié)果也無需稱其既遂一樣。二、行為犯.結(jié)果犯與危險犯.實害犯的既未遂國內(nèi)學(xué)者關(guān)于這兩組概念主要有這樣兩種觀點：一種觀點認為，結(jié)果犯，指不僅要實施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪，即以法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生與否作為犯罪既遂與未遂區(qū)別標志的犯罪。所謂法定的犯罪結(jié)果，是專指犯罪行為通過對犯罪對象的作用而給犯罪客體造成的物質(zhì)性的、可以具體測量確定的、有形的損害結(jié)果。如成心殺人罪、成心殺害罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪，等等。行為犯，指以法定的犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪。這類犯罪的既遂并不要求造成物質(zhì)性的和有形的犯罪結(jié)果，而是以行為完成為標志。如強奸罪、傳播性病罪、脫逃罪、偷越國邊境罪。危險犯，指以行為人實施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生*種危害結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標志的犯罪。如我國刑法典第114條、第116條所規(guī)定的放火罪、破壞交通工具罪等。舉動犯，也稱即時犯，是指按照法律規(guī)定，行為人一著手犯罪實行行為即告犯罪完成和完全符合構(gòu)成要件，從而構(gòu)成既遂的犯罪。[3](P.150-157)但另一種觀點認為，行為犯與舉動犯的關(guān)系就是值得推敲的問題。任何犯罪行為都是一個過程，即使是所謂的舉動犯也必然有一個過程(當(dāng)然，過程的長短有異)，并非一著手就既遂。另外，即使是行為犯，也應(yīng)以是否發(fā)生了行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的結(jié)果為標準，而不能以是否實施了行為為標準。只是由于對結(jié)果的認定比擬困難，人們習(xí)慣于說行為實施終了就是既遂。事實上，在行為犯的場合，行為實施終了結(jié)果就同時發(fā)生，即使應(yīng)當(dāng)區(qū)分既遂與未遂，也應(yīng)以行為是否發(fā)生了特定結(jié)果為標準。危險犯也不宜以發(fā)生危險狀態(tài)為既遂標志。不管是危險犯還是實害犯，都應(yīng)以是否發(fā)生了特定的法益侵害結(jié)果作為區(qū)分未遂與既遂標準。例如，破壞交通工具罪屬于公共危險犯，這意味著發(fā)生公共危險是該罪的處分根據(jù)。如果*種破壞交通工具的行為根本不可能發(fā)生公共危險(如將公共交通工具上的玻璃打碎)，則不成立破壞交通工具罪。但這并不意味著只要發(fā)生公共危險就構(gòu)成既遂，發(fā)生公共危險只是意味著破壞交通工具罪的成立;如果行為沒有造成交通工具的傾覆、毀壞，仍然不能認定為既遂。特別應(yīng)當(dāng)指出的是，行為犯與結(jié)果犯、危險犯與侵害犯，是分別根據(jù)不同標準對犯罪所作的分類，故危險犯既可能是行為犯，也可能是結(jié)果犯;行為犯既可能是危險犯，也可能是侵害犯。例如，非法侵入住宅罪，既是行為犯，也是侵害犯;偽證罪，既是行為犯，也是危險犯。所以，如果同時對上述犯罪確立不同的既遂標準，則會造成同時用幾種標準認定既遂的現(xiàn)象。[4](P.310-312)筆者根本同意后一位學(xué)者的觀點，但同時認為，行為犯與結(jié)果犯這組概念旨在解決既未遂標準的問題，即行為犯的既遂標志是無形結(jié)果的發(fā)生或者是法定犯罪行為的完成，如強奸罪的既遂標志是插入，脫逃罪的既遂標志是脫離羈押的狀態(tài)。而結(jié)果犯犯罪既遂的標志是法定的有形的結(jié)果的發(fā)生，如人的死亡等。危險犯與實害犯解決的是犯罪成立條件的問題，如放火罪的危險犯，只有造成了公共危險，才構(gòu)成放火罪。從一定意義上說，放火罪的危險犯也是放火罪的未遂犯。而實害犯，只有在形成實害時，才構(gòu)成犯罪。如根據(jù)刑法第142條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售劣藥只有對人體安康造成了嚴重危害時，才成立生產(chǎn)、銷售劣藥罪。相反，根據(jù)刑法第141條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥，只要足以嚴重危害人體安康，就構(gòu)成犯罪，這是典型的危險犯。比照之下，危險犯與實害犯所不同的只是在于犯罪成立條件的不同，這點十清楚顯。因此我們只有明確了這兩組概念各自的使命，才不至于犯認為危險犯是危險狀態(tài)一形成就既遂以及將實害犯(或者侵害犯)等同于結(jié)果犯等之類的錯誤。三、即成犯、狀態(tài)犯與繼續(xù)犯的既未遂刑法理論上認為，從結(jié)果的發(fā)生與犯罪的終了的關(guān)系，可以將犯罪分為即成犯、狀態(tài)犯與繼續(xù)犯(均從既遂角度而言)。即成犯，是指一旦發(fā)生法益侵害結(jié)果，犯罪便同時終了，犯罪一終了法益就同時消滅的情況。成心殺人罪便是如此。狀態(tài)犯，是指一旦發(fā)生法益侵害結(jié)果，犯罪便同時終了，但法益受侵害的狀態(tài)仍在持續(xù)的情況。如盜竊罪。繼續(xù)犯，是指在法益侵害的持續(xù)期間，犯罪構(gòu)成符合性也在持續(xù)的情況。非法拘禁罪是其適例.[5](P.167)其中繼續(xù)犯的既未遂值得研究。就非法拘禁罪而言，非法拘禁狀態(tài)的形成是既遂的標志，還是犯罪成立標志?什么時候是非法拘禁罪的著手?非法拘禁罪有沒有未遂的形態(tài)?理論上講，非法拘禁罪可以存在預(yù)備、未遂、中止等未完成形態(tài)。例如，行為人為實施非法拘禁行為而準備繩索等工具或者踩點時被人發(fā)現(xiàn)而未能著手實行，可以認為是犯罪預(yù)備;行為人剛剛逼近被害人時，突然聽到警車聲而倉皇逃走，可以認為是未遂;剛剛抓住被害人，但由于被害人的哀求