論圍繞勞動合同法爭論的幾個問題

論圍繞勞動合同法爭論的幾個問題一、勞動合同法頒布和實施后面臨的新情況勞動合同法在其制定的過程中就充滿了爭論，在經(jīng)過反復爭論和妥協(xié)后，終于在去年6月29日得以正式通過，并于2008年1月1日起正式生效。勞動合同法的頒布和實施，對推動構(gòu)建和諧勞動關(guān)系、重建勞動關(guān)系新格局意義極為重大，不僅受到廣大勞動者的歡迎和擁護，多數(shù)企業(yè)也對之表示理解和擁護，并認真貫徹落實。

但也有部分企業(yè)采取各種手法和借口來規(guī)避勞動合同法，利用種種借口“炒人”，并采取公開或隱藏的手段抵制勞動合同法的貫徹實施。與此同時，珠三角一些加工貿(mào)易企業(yè)出現(xiàn)了關(guān)閉、撤并和撤離的現(xiàn)象。

于是，一些企業(yè)主和學者再次對勞動合同法提出質(zhì)疑，認為勞動合同法大大增加了用工成本，是導致企業(yè)關(guān)閉、撤資的主要原因，指責勞動合同法“脫離了我國的國情”，“過度保護勞動者的利益”，“損害了企業(yè)的利益”，等等。

這種情況不得不使我們關(guān)注這樣的問題：勞動合同法在頒布和實施后是否能夠得到有效的貫徹落實?面對以上情況，有關(guān)部門在制定勞動合同法實施條例中是否會將勞動合同法和一些規(guī)定通過條例而松動和軟化？

為此，我們需要對以下一系列問題進行回答：勞動合同法是否造成了用工成本的大幅度上升？最近出現(xiàn)的以珠三角為代表的一些企業(yè)關(guān)閉、撤并和撤離是否由勞動合同法所致？如何看待我國的勞動標準，是太高了還是太低了？勞動合同法是否破壞了勞動力市場的自由合約制度，干涉了企業(yè)的用工自主權(quán)？如何看待勞動合同法頒布實施后形成的大量工人被“炒”的現(xiàn)象，是如一些人所說的勞動合同法確定的標準過高導致普通勞動者受害，還是由于別的什么原因？正確認識和回答這些問題，不僅關(guān)系到勞動合同法的順利施行，而且關(guān)系到我國經(jīng)濟社會能否健康發(fā)展。

二、以珠三角為代表的一些企業(yè)關(guān)閉、撤并和撤離是否由勞動合同法所致？

當前我國以珠三角為代表的加工貿(mào)易制造企業(yè)特別是中小加工貿(mào)易制造企業(yè)確實面臨較大的困難，但主要原因是在以下幾個方面：人民幣升值。匯改以來人民幣對美元已累計升值近14%；與匯改前相比，累計升值近16%；而且人民幣仍然面臨較大的升值壓力，大幅度升值的趨勢不會改變。這對于出口加工貿(mào)易制造企業(yè)來說，其影響是巨大的。

原料、原材料和能源價格持續(xù)大幅度上漲。2005年以來，包括石油、煤炭、鐵礦石等在內(nèi)的能源和原料價格大幅度上漲，帶動包括鋼鐵、銅等基礎(chǔ)材料價格大幅度提高，導致下游產(chǎn)品成本大幅度提高。

“兩稅合一”。由原來內(nèi)資企業(yè)稅率33%、外資企業(yè)15%，統(tǒng)一調(diào)整為25%。包括港澳臺資企業(yè)在內(nèi)的外商投資企業(yè)稅率普遍上升10%。

調(diào)整外貿(mào)結(jié)構(gòu)的政策。2007年6月18日，財政部和國家稅務總局發(fā)布《關(guān)于調(diào)低部分商品出口退稅率的通知》，規(guī)定自2007年7月1日起，取消了553項“高耗能、高污染、資源性”產(chǎn)品的出口退稅，降低2268項容易引起貿(mào)易摩擦商品的出口退稅率。2007年7月23日，商務部及海關(guān)總署聯(lián)合頒布“44號文”(《加工貿(mào)易限制類商品目錄》)，紡織、家具等1853種加工貿(mào)易出口受限。2007年12月底，新一批589種商品的加工貿(mào)易禁止類目錄公布。

加強環(huán)境保護。近年來包括珠三角地區(qū)在內(nèi)的沿海地區(qū)加大了整治污染、降低能耗、保護環(huán)境的力度，一些能耗高、技術(shù)含量低、污染嚴重的企業(yè)被限令整改和被淘汰。包括港資和臺資企業(yè)在內(nèi)的許多中小加工制造企業(yè)，設(shè)備簡陋，技術(shù)落后，污染嚴重，只靠廉價勞動力賺錢，這類企業(yè)首當其沖被列入淘汰之列。

勞動力成本上升。綜合各方面的調(diào)查情況，2004年以來，包括農(nóng)民工在內(nèi)的普通勞動者的工資有較大幅度的上漲，綜合各方面調(diào)查的情況看，沿海地區(qū)農(nóng)民工的工資由2003年的500~800元，提高到800~1200元。

總的來看，長期以來我國低端加工制造企業(yè)的利潤維持在10%以下。在上述市場和政策環(huán)境下，一些企業(yè)出現(xiàn)困難甚至倒閉是必然的，是我國實施旨在調(diào)整外貿(mào)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策的必然結(jié)果，是我國外貿(mào)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)逐步走向健康發(fā)展的具體表現(xiàn)。勞動合同法并沒有直接增加企業(yè)的成本。2004年以來農(nóng)民工工資的上漲，主要原因是由勞動力市場的供求所致，與勞動合同法沒有關(guān)系。同時，勞動合同法主要規(guī)范的是勞動合同的訂立、變更、解除、終止等程序方面的內(nèi)容，并較詳細地規(guī)定了違反國家勞動標準（包括最低工時制、社會保險等）應負的法律責任。勞動合同法直接增加的可以計算的成本，一是在一定條件下終止勞動合同的經(jīng)濟補償金，二是(在職工工資達不到社平工資3倍的情況下)解除勞動合同時經(jīng)濟補償金不受12個月工資的封頂限制。換言之，勞動合同法對企業(yè)最重要的影響是加大了企業(yè)的違法成本。這主要表現(xiàn)在兩個方面：一是使過去企業(yè)普遍不為職工特別是農(nóng)民工上社會保險的做法難以為繼，這部分成本大約是工資的20%到30%。我國各類企業(yè)的人工成本相差較大，勞動密集型企業(yè)一般占總成本的20%左右，大部分行業(yè)一般在10%到15%之間。由此推算，社會保險費用在人工成本中所占比例有限。二是使企業(yè)感到迫使職工超時加班困難起來，可見，相對于人民幣升值、能源和原材料漲價、兩稅合一、出口退稅下調(diào)、加工貿(mào)易產(chǎn)品出口受限、加強環(huán)保力度等因素，因勞動合同法而增加的成本是很少的?；蛘吒鼫蚀_地講，對于守法用工企業(yè)來說，勞動合同法并沒有增加什么用工成本；而對于違法用工企業(yè)來說，勞動合同法確實增加了它們的用工成本。當然，違法成本也是成本。特別是當勞動違法成為普遍現(xiàn)象并被當做心安理得的事情之時，提高違法成本也就等于提高了企業(yè)的成本。即便如此，勞動合同法也是珠三角企業(yè)關(guān)閉、撤并和撤離諸多因素中一個很小的因素。事實上，不少企業(yè)老板和業(yè)內(nèi)人士也都不認為勞動合同法是導致企業(yè)關(guān)閉、撤并和撤離的主要原因。2月1日《中國企業(yè)家》雜志的一篇援引的一位公司董事長的話說得更準確。

這位董事長說：“盡管也反對"無固定期限合同"條款，但同時認為，把新法當做導致破產(chǎn)的最后一根稻草的那些企業(yè)顯然已經(jīng)失去了競爭力，即使沒有這一法律它們也必死無疑?！保ā吨袊髽I(yè)家》2008年2月1日）。三、再析圍繞勞動合同法爭論的幾個問題

圍繞勞動合同法的爭論表現(xiàn)在勞動合同法的各個重要條款上。撇開許多技術(shù)性問題不論，反對者的意見主要集中在以下三個方面：一是勞動合同法的立法宗旨不應僅僅是保護勞動者，而是應和民事合同法一樣保護勞動關(guān)系雙方的權(quán)益。二是勞動合同法確立的勞動標準太高，認為我國的許多勞動標準已經(jīng)達到甚至超出了發(fā)達國家的水平，再人為地提高勞動標準，脫離我國國情，將削弱我國勞動力低成本的優(yōu)勢，導致低素質(zhì)勞動者的失業(yè)，使大量中小企業(yè)面臨困難。三是勞動合同法體現(xiàn)的政府對勞動力市場和企業(yè)用工行為的過度干預，將使我國勞動力市場凝固化、行政化，使企業(yè)喪失用人自主權(quán)，從而導致企業(yè)失去活力和競爭力。

1.現(xiàn)行勞動標準究竟是高了還是低了？

我們認為，判斷現(xiàn)行勞動標準高低與否，關(guān)鍵是要根據(jù)我國勞動者的現(xiàn)實狀況來認定，而不能僅僅根據(jù)幾條書面上規(guī)定的勞動標準作出結(jié)論?，F(xiàn)實狀況是：雖然我國規(guī)定了較高的工時標準，但實際情況是超時勞動成為普遍現(xiàn)象；雖然法律規(guī)定了較高的加班費標準，許多勞動者根本領(lǐng)不到加班費。另外，多數(shù)農(nóng)民工沒有養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險，勞動安全衛(wèi)生情況堪憂。大量農(nóng)民工發(fā)生工傷后得不到有效的救治和合理的賠償；農(nóng)民工在有毒有害企業(yè)工作而毫不知情，被老板解雇后才發(fā)現(xiàn)得了職業(yè)病卻申訴無門，這樣的事例屢屢發(fā)生。并且，勞動者工作極不穩(wěn)定，多數(shù)勞動者的勞動合同期限在一年或一年以下，多數(shù)中小企業(yè)不與勞動者簽訂勞動合同。更有甚者，前幾年拖欠克扣工資、干活不給錢成為一個普遍現(xiàn)象，這在全世界也不多見?？峙聸]有什么人能夠否認這種現(xiàn)實情況，也不會有什么人認為這種實際上的“勞動標準”太高了，達到甚至超過了發(fā)達國家的標準。

事實上，我國勞動領(lǐng)域存在的問題，主要不在于法律上規(guī)定的勞動標準問題，而在于法律的實際貫徹落實。勞動合同法主要解決的恰恰正是上述勞動違法問題，它通過詳細規(guī)定違法責任和處罰辦法大大提高了法律的可操作性，從而在很大程度上將法律武器交給了勞動者本人，而并不在于提高了勞動標準，這是勞動合同法的最大特點。問題的實質(zhì)在于，在長期沒有對手和不受約束的環(huán)境下，我們的一些雇主已將勞動違法當做心安理得的事情，稍有約束，就無法忍受。事實上，勞動合同法規(guī)定的違法處罰，與市場經(jīng)濟國家相比要輕得多。在美國，企業(yè)一旦在勞動訴訟中敗訴，其賠償金少則十幾萬、幾十萬，多則上百萬美元。我國香港地區(qū)2006年對欠薪作出新的規(guī)定：自2006年3月30日起，雇主違反雇傭條例的規(guī)定，在雇傭合約到期時，不向工人支付應當支付的款項，最高罰款提高至35萬港幣，及監(jiān)禁三年。而我們的勞動合同法對欠薪、不支付經(jīng)濟補償金、不支付加班費等所規(guī)定的最高處罰都沒有超過工人應得數(shù)額的兩倍，而且在許多情況下只是在雇主拒絕有關(guān)部門的“責令支付”后才實施加倍處罰的。2.勞動合同法是否干涉了企業(yè)的用工自主權(quán)？

如果說勞動合同法提高了勞動標準，也只是為引導和鼓勵企業(yè)與勞動者建立長期穩(wěn)定的勞動關(guān)系，規(guī)定了（在一定條件下）終止勞動合同支付經(jīng)濟補償金，以及第十四條規(guī)定的在連續(xù)工作滿十年、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后第三次續(xù)訂勞動合同的情況下，只要勞動者要求，企業(yè)須與之訂立無固定期限勞動合同；同時，對解除勞動合同的條件也作了明確的限定性規(guī)定。這些規(guī)定特別是無固定期勞動合同的規(guī)定成為最受責難的條款，被認為是“干涉了企業(yè)的用工自主權(quán)”，“破壞了彈性化和靈活化了的勞動力市場”，“重新?lián)旎亓诉^去的"鐵飯碗"”，從而“削弱企業(yè)的競爭力”，等等。勞動合同法頒布后一些企業(yè)搞的“應對”和“規(guī)避”，一個重要的內(nèi)容就是通過與工人重新訂立勞動合同將工人的工齡“歸零”，或?qū)⒐g長的工人干脆解雇，從而達到不與工人訂立無固定期限勞動合同的目的。無固定期限勞動合同不同于計劃經(jīng)濟條件下的“鐵飯碗”即終身雇用，無固定期限合同工人也不等于過去的長期工和固定工。勞動合同法中規(guī)定的企業(yè)可以單方面解除勞動合同的情形幾乎都適用于無固定期限的勞動合同。這一點只要認真閱讀勞動合同法就會明了。需要搞清楚的是，勞動合同法中對企業(yè)解雇行為所作的限制，是否干涉了企業(yè)的用工自主權(quán)？這里首先要解決的是如何理解企業(yè)的“用工自主權(quán)”的問題。勞動力市場不同于一般的要素市場，這不僅是因為勞動力的特殊性決定了其使用過程中必然涉及許多基本人權(quán)問題，而且因為一般情況下勞資雙方力量對比中勞動者特別是單個勞動者處于弱勢的地位，因而需要國家公權(quán)力的介入來保護勞動者，這是勞動法的法理所在，是被現(xiàn)代社會所公認的原則。因此，企業(yè)針對勞動者的用工自主權(quán)，即包括招聘和解雇、勞動管理等企業(yè)的權(quán)利，絕不可以理解為像對待一般商品那樣可以任意加以處置，它必須受國家法律的規(guī)制，還必須受到勞動者集體力量即工會的制約。在涉及職工切身利益的決策方面，市場經(jīng)濟國家無一例外地實行程度不同的勞資雙方“共決制”。以解雇為例，在當今世界，雇主可以隨意解雇員工的國家并不多見，各國對雇主解雇工人都作了嚴格的限制。法國規(guī)定，企業(yè)只有在以下兩種情況下才可以解雇員工：一是“重大過失原因”，即雇主必須提供充足證據(jù)證明員工犯有重大過失；二是“經(jīng)濟原因”，即雇主須說明取消崗位的經(jīng)濟原因，且不能用新人來取代被解雇者，如企業(yè)隨著經(jīng)濟狀況好轉(zhuǎn)欲恢復此崗位，必須優(yōu)先考慮雇用原來的雇員。前不久法國政府推行的新勞工法，規(guī)定雇主在與26歲以下青年人簽訂工作合同的前兩年內(nèi)，可以隨意將其解雇，結(jié)果引起全國抗議進而導致全國騷亂，致使新勞工法最后流產(chǎn)。瑞典的《就業(yè)保障法》對解雇也作了類似嚴格的規(guī)定，規(guī)定雇主決定終止合同應該建立在客觀原因基礎(chǔ)之上，除非有充分的理由，任何雇員都不能被隨意解雇。職員的偶爾過錯、失誤以至不軌行為，不能構(gòu)成解雇的充分理由。雇主在作出解雇決定時，必須發(fā)出書面的終止合同通知。在終止合同通知中，雇主必須告知雇員使合同終止無效的程序，以及如何索賠由合同終止帶來的損失，并且聲明雇員是否享有再次被聘用的優(yōu)先權(quán)，等等。在崇尚自由市場的美國，雇主也不是可以隨意解雇員工的。原因一是美國有強大的工會，解雇員工必須有工會的同意，企業(yè)不能任意作出解雇決定；二是有一套嚴格的勞動法律，被解雇雇員一旦起訴受到公司不公正對待且公司敗訴，一般來說，勝訴的員工所獲賠償額完全可使本人后半輩子衣食無憂，這是一般中小企業(yè)難以承受的。發(fā)展水平低于我國的印度，在《產(chǎn)業(yè)爭議法》中明確規(guī)定，所有超過100人的企業(yè)，在解雇員工時，必須獲得邦政府的批準。出于選票的考慮，政府官員幾乎從來不批準雇主解雇員工的要求，這也使得印度成為全球解雇員工成本很高的國家。事實上，我國勞動合同法規(guī)定的解雇和裁員條件與其他國家相比是十分寬松的，比如，第四十一條規(guī)定“企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整”可以裁員，這在全世界都是少有的。在國外，即使企業(yè)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，企業(yè)的裁員往往要經(jīng)過長達數(shù)月甚至一兩年的艱難談判，最后也往往不可能完全按照企業(yè)的意愿裁員，而是在企業(yè)與工會雙方讓步和妥協(xié)的基礎(chǔ)上進行。當然，關(guān)于市場經(jīng)濟國家對勞動力市場管制的利弊得失的爭論由來已久。持否定意見的人認為，對勞動力市場的過度管制會使勞動力市場失去靈活性，并導致企業(yè)失去活力和失業(yè)率的上升。許多國家多年來也在致力于勞動力市場靈活化的改革。持肯定意見者認為，旨在勞動力市場靈活化的改革，使多數(shù)勞動者的勞動條件惡化，淪為非正規(guī)就業(yè)者，改革的受益者只有資本；勞動力市場靈活化的改革可以降低失業(yè)率的說法也站不住腳，一些對勞動力市場管制松的國家（如意大利）的失業(yè)率反而比管制嚴的國家（如北歐諸國）高，說明這種理論是不成立的。應當指出的是，法律法規(guī)和經(jīng)濟社會政策的制定與演變，往往是一個不斷糾偏的過程。勞動領(lǐng)域的立法和政策也是如此。當政府對勞動力市場的管制過于嚴格，工會的力量過于強大，勞動力市場過于僵化時，立法和政策的指向當然應當是放松管制，促進勞動力市場的靈活化；而當情況相反時，則應制定相反的立法與政策。有關(guān)勞動力市場靈活化爭論的誰是誰非姑且不論，問題是，中國的勞動力市場（至少在非國有部門）不僅不存在管制過嚴的問題，而且恰恰相反，對勞動力市場管制太松。在我國，勞動違法已成為一個長期的普遍現(xiàn)象，勞動者權(quán)益受侵害已成為一個相當嚴重的社會問題，勞資力量對比嚴重失衡，強資本、弱勞動的局面越來越嚴重。在這種情況下，一味從某種理論程式出發(fā)來評判中國的勞動立法和政策，其謬誤是顯而易見的。

3.勞動合同法是否只保護勞動者的利益而不保護企業(yè)的利益？

這一涉及勞動合同法立法宗旨的問題是勞動合同法整個制定過程中爭論最激烈的問題，也是勞動合同法頒布后一些企業(yè)主和學者叫得最響的一個問題。前面已經(jīng)說過，突出保護勞動者權(quán)益，是勞動立法的基本法理和原則，這是一個被法學界公認的常識，同時也是我國現(xiàn)實情況的需要。就勞動合同法本身來講，保護勞動者利益是其立法宗旨，這是毋庸置疑的，但有許多規(guī)定和條款也考慮和照顧了企業(yè)的利益，如企業(yè)單方面解除合同的情形和權(quán)利，競業(yè)限制的規(guī)定，培訓服務期和違約金的規(guī)定，對經(jīng)濟補償金的一系列限定性規(guī)定，等等。從長遠看，勞動合同法將促使企業(yè)與勞動者建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，這從根本上講有利于企業(yè)的長遠發(fā)展。因此，勞動合同法一方面使企業(yè)面臨新的挑戰(zhàn)，另一方面也為企業(yè)轉(zhuǎn)變管理方式、提升管理水平、增強持久競爭力提供了契機。企業(yè)應當認識到，必須轉(zhuǎn)變過去的控制型管理方式，樹立現(xiàn)代管理理念，與職工建立長期穩(wěn)定的勞動關(guān)系，通過對職工的人文關(guān)懷、職業(yè)發(fā)展的關(guān)注，提升勞動者在企業(yè)的地位，將職工的利益與企業(yè)的利益緊密聯(lián)系在一起，把職工的滿意度、對企業(yè)的忠誠度、積極性與創(chuàng)造性的調(diào)動和發(fā)揮、技能素質(zhì)的提高等作為企業(yè)發(fā)展的根本動力和競爭力的核心，這不僅是企業(yè)自身發(fā)展的需要，也是社會進步的要求。只有那些順應時代要求、履行社會責任、適時進行轉(zhuǎn)變的企業(yè)，才會獲得持續(xù)的發(fā)展動力，并在市場競爭中得到成長和壯大。而那些拒絕轉(zhuǎn)變的企業(yè)或難以轉(zhuǎn)變的企業(yè)將被淘汰，這也是不可避免的現(xiàn)象。這對守法、規(guī)范用工的企業(yè)是好事———使它們免于受到不公平競爭的影響；對中國經(jīng)濟社會的健康發(fā)展也是好事———從宏觀經(jīng)濟的角度看，提高勞動者的地位和收入，將從根本上解決我國消費不足、內(nèi)需疲軟這個長期困擾我國經(jīng)濟發(fā)展的大問題，為企業(yè)開辟更加廣闊的發(fā)展空間。從根本上看，勞動關(guān)系和諧，社會穩(wěn)定，是每個企業(yè)發(fā)展的前提條件。如果聽任目前這種情況發(fā)展下去，必然造成勞資矛盾尖銳，甚至出現(xiàn)社會動蕩，這將從根本上斷送企業(yè)發(fā)展的宏觀外部環(huán)境。因此，從長遠看，勞動合同法同樣是在維護企業(yè)的利益，而且是在維護企業(yè)的根本利益和長遠利益。4.如何看待勞動合同法頒布和實施后企業(yè)“炒人”的問題以及如何解決勞動密集型企業(yè)和中小企業(yè)面臨的困難？

一些企業(yè)將年齡大、工齡長的職工和臨時工、低技能工人加以辭退，確實損害了勞動者特別是低層次勞動者的利益，但原因是什么？是證明有的專家所言的勞動合同法標準太高，只保護少數(shù)勞動者的利益而造成的？還是由于別的原因？

前面我們已經(jīng)分析過，勞動合同法不存在標準高的問題，其宗旨也主要是通過制止勞動違法行為來保護普通勞動者特別是低層次勞動者的權(quán)益。那么，為什么這樣一個出發(fā)點在實踐中會產(chǎn)生相反的結(jié)果呢？我們認為，其根本原因在于我國勞動者權(quán)利的缺失、勞動關(guān)系自動調(diào)節(jié)機制的缺失。事實上，維護勞動者的權(quán)益，建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，最根本的是要建立勞資雙方的自治機制。要做到這一點，就必須賦予勞動者充分的權(quán)利，包括團結(jié)權(quán)、集體談判權(quán)和民主參與權(quán)等，必須有強有力的代表職工利益的基層工會組織，否則，再完備的法律也會由于雇主的各種“應對”和“規(guī)避”而起不到應有的作用。勞動合同法頒布和實施后，一些企業(yè)之所以能夠放手“規(guī)避”，一個重要的原因是由于勞動合同法中對勞資“共決”沒有作硬性規(guī)定，以及一些企業(yè)工會組織難以有效發(fā)揮作用。有一位老板公開講：“我不擔心沒有辦法解雇工人。我的企業(yè)規(guī)定了十幾條嚴重違反勞動紀律和規(guī)章制度的條款，不聽話的，不需要的，照樣解雇他們。反正嚴重違反勞動紀律的"嚴重"誰也說不清，由我定?！笨梢?，要使勞動合同法不“傷害低層次勞動者”，根本的辦法和