對(duì)國家契約非穩(wěn)定性的探討

對(duì)國家契約非穩(wěn)定性的探討

DF964：A1674-5205(2012)03-0146-(008)國家契約是指一個(gè)國家(政府)給予外國投資者特別許可，允許其在一定期間在指定地區(qū)在一定條件下享有國家專屬的某些權(quán)利，從事自然資源開發(fā)或公用事業(yè)建設(shè)等特殊經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律協(xié)議。國家契約經(jīng)歷了從租讓型特許協(xié)議到合同制特許協(xié)議再到BOT特許協(xié)議的發(fā)展進(jìn)程，期間對(duì)國家契約的爭(zhēng)論從未中斷。其主要原因在于國家作為主體一方導(dǎo)致國家契約不同于私人主體間的契約，另外傳統(tǒng)意義上國家契約私人一方是外國投資者，使國家契約又具有一定涉外性。所以長(zhǎng)期以來從學(xué)說到判例大多圍繞國家契約是國內(nèi)法契約還是國際法契約及國家責(zé)任等問題展開。事實(shí)上，國家作為主體一方由于公權(quán)力的影響導(dǎo)致與私人利益之間的平衡難以實(shí)現(xiàn)，一直影響著國家契約的穩(wěn)定性，尤其是近些年間接征收的出現(xiàn)更加劇了這種狀況。在經(jīng)濟(jì)一體化迅速發(fā)展的今天，各國對(duì)能源的消耗愈來愈多，對(duì)其需求也不斷加大，如何使國家契約在調(diào)整能源開發(fā)和公用設(shè)施建設(shè)中穩(wěn)定發(fā)展，應(yīng)是國際投資法領(lǐng)域的新課題。一、國家契約中的權(quán)利與權(quán)力國家契約的最早表現(xiàn)形式為石油領(lǐng)域的租讓型特許協(xié)議，又分為早期租讓型和現(xiàn)代租讓型。在早期租讓型協(xié)議中，外國石油公司以土地租賃方式長(zhǎng)期在資源國進(jìn)行勘探、開發(fā)和銷售并擁有完全管理權(quán)，資源國政府的收益主要來自于外國石油公司繳納的稅收和礦區(qū)使用費(fèi)，石油產(chǎn)品所有權(quán)歸外國石油公司。早期的租讓制實(shí)際是一種資源掠奪行為，資源國的收入只能來自稅收。二戰(zhàn)之后隨著自然資源永久主權(quán)原則的確立，現(xiàn)代租讓制也應(yīng)運(yùn)而生?，F(xiàn)代租讓制充分實(shí)現(xiàn)自然資源永久主權(quán)原則賦予的權(quán)利，資源國收益大大增加，礦區(qū)使用費(fèi)隨產(chǎn)量增加或隨油價(jià)上漲而遞增，[1]而且還增加了政府參股、利潤分享等條款。現(xiàn)代租讓制的變化還體現(xiàn)為管理權(quán)的介入，在整個(gè)經(jīng)營期間，東道國政府對(duì)外國石油公司的控制加強(qiáng)，有權(quán)對(duì)外國石油公司的重大決策進(jìn)行審查和監(jiān)督。盡管租讓型特許協(xié)議經(jīng)歷兩個(gè)階段，內(nèi)容有較大變化，但基本都經(jīng)國家授予“許可證”方式進(jìn)行。簡(jiǎn)單看似乎許可證授予只是程序問題，但實(shí)際上許可證包含詳細(xì)的權(quán)利義務(wù)條款使它具有合同性質(zhì)。如利比亞1995年《石油法》規(guī)定，本租讓所明確規(guī)定的合同權(quán)利非經(jīng)雙方同意，不得變更。所以，租讓是許可的表現(xiàn)形式。二次大戰(zhàn)后與現(xiàn)代租讓制同時(shí)發(fā)展起來的國家契約還包括石油合同。其主要有四種類型：產(chǎn)品分成合同、服務(wù)合同、合資合同及聯(lián)合作業(yè)協(xié)議。[2]93-98在合同制下，國家將其開發(fā)石油的專屬權(quán)授予專門設(shè)立的國家石油公司，外國石油公司只有在同國家石油公司訂立合同的基礎(chǔ)上才被允許在這些國家的管轄區(qū)域內(nèi)從事石油勘探和開發(fā)作業(yè)。石油合同的突出特點(diǎn)是外國石油公司不再與東道國政府發(fā)生聯(lián)系，合同主體不同于傳統(tǒng)租讓制。但變化只是形式，實(shí)質(zhì)上合同制在廣義上仍屬國家契約范疇。主要理由是，國家石油公司只是通過授予方式獲得了石油開采專營權(quán)，石油資源所有權(quán)仍屬東道國政府；國家石油公司專營權(quán)的范圍包括勘探區(qū)域、開發(fā)區(qū)域等都需東道國政府批準(zhǔn)；石油合同多數(shù)采用標(biāo)準(zhǔn)合同格式，其模板由國家提供，內(nèi)容并非由國家石油公司與外國一方協(xié)商確定，而是直接體現(xiàn)了國家意志。如根據(jù)《中外合作開采海洋石油資源條例》規(guī)定，石油合同由中國海洋石油總公司統(tǒng)一制訂，格式固定。而且《條例》中規(guī)定的有關(guān)合同者、作業(yè)者的權(quán)利和義務(wù)都在合同中固定下來?？梢钥闯?，石油合同制下國家對(duì)資源開發(fā)和外國石油公司的活動(dòng)控制日益增強(qiáng)。[3]傳統(tǒng)國家契約的標(biāo)的主要圍繞石油能源開發(fā)，學(xué)說判例也多以石油開發(fā)中的問題作為對(duì)象。事實(shí)上，任何經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都能成為國家契約的標(biāo)的，包括石油、天然氣、礦物、木材、煤炭、船運(yùn)、公路、空運(yùn)及旅客運(yùn)輸?shù)?。BOT特許協(xié)議的出現(xiàn)正是在石油領(lǐng)域外國家契約的又一次實(shí)踐。BOT特許協(xié)議是BOT運(yùn)營模式中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。該模式主要有三類活動(dòng)主體，即政府、私人合作者和其他利益相關(guān)者(主要指供應(yīng)商、購買商、融資活動(dòng)者等)。BOT的實(shí)現(xiàn)過程就是三類利益主體的互動(dòng)過程，即政府首先與私人投資者簽訂特許協(xié)議，將公用設(shè)施經(jīng)營權(quán)授予后者，后者組建項(xiàng)目公司并通過與其他利益相關(guān)者的經(jīng)營活動(dòng)達(dá)到特許協(xié)議的要求。因此，BOT模式必須以特許協(xié)議的成立為前提。在BOT運(yùn)營中，特許協(xié)議的內(nèi)容會(huì)影響整個(gè)經(jīng)營項(xiàng)目，因此特許協(xié)議中往往會(huì)有政府政策支持條款，但同時(shí)政府也會(huì)體現(xiàn)管理權(quán)能，如對(duì)私人投資者的限制性選擇及合同履行中的監(jiān)督管理等。由于BOT運(yùn)營項(xiàng)目多涉及公共服務(wù)領(lǐng)域，所以政府對(duì)項(xiàng)目公司的運(yùn)營收費(fèi)也會(huì)采取權(quán)力干預(yù)。當(dāng)特許協(xié)議法律關(guān)系的私人主體為外國投資者時(shí)，BOT特許協(xié)議即為國家契約。分析國家契約的主要發(fā)展類型，可以看出國家契約的權(quán)利與權(quán)力屬性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(一)國家契約的理論依據(jù)來自國家對(duì)自然資源享有的永久主權(quán)。除了傳統(tǒng)租讓型國家契約是殖民化的產(chǎn)物外，二戰(zhàn)后發(fā)展起來的國家契約都遵循了自然資源永久主權(quán)原則賦予的權(quán)利。根據(jù)1962年聯(lián)合國大會(huì)通過的，《關(guān)于自然資源之永久主權(quán)宣言》及《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》的闡述，自然資源永久主權(quán)的“權(quán)利”內(nèi)涵包括國家對(duì)本國的全部財(cái)富、自然資源以及全部經(jīng)濟(jì)活動(dòng)享有完整的永久的主權(quán)，其中包括占有、使用和處置的權(quán)利。基于此，國家對(duì)其他主體進(jìn)入這些領(lǐng)域從事開發(fā)活動(dòng)必須予以“授權(quán)”或“特許”，該行為的存在使國家契約不同于一般契約，因此國家契約往往又被稱為“特許協(xié)議”。“特許”包括政府給予的特權(quán)、批準(zhǔn)、專營、專利、壟斷、賜予、準(zhǔn)許、租讓等。[4]200布爾將特許協(xié)議定義為“由某個(gè)政府授予某一個(gè)人或團(tuán)體開發(fā)某些資源或建設(shè)某些公共工程項(xiàng)目的一種‘特權(quán)’”。[4]201筆者認(rèn)為，對(duì)“特許”的認(rèn)識(shí)盡管表述不同，但本質(zhì)上都以“權(quán)利賦予”為主導(dǎo)，即個(gè)人或團(tuán)體本身并不具備進(jìn)入該領(lǐng)域的資格，國家將自身擁有的資格以所有者身份授予了私人主體，使私人主體享有資源的利用權(quán)。(二)國家契約的成立及穩(wěn)定受國家權(quán)力的影響。在國家契約中，“授權(quán)”或“特許”行為如何行使由國家權(quán)力決定。在石油合同中，如果采取招投標(biāo)往往有公開和不公開兩種，對(duì)后者僅限于受東道國邀請(qǐng)的申請(qǐng)者。在BOT特許協(xié)議中政府主體通常通過限制性競(jìng)投選擇私人投資者，并不體現(xiàn)自由合意性。在協(xié)議中還通常訂有“政府有權(quán)中止、變更、解除合同”的條款。實(shí)際上“授權(quán)”或“特許”的給予及撤銷都是由國家權(quán)力決定。在沙特阿拉伯訴阿拉伯美國石油公司仲裁案中，仲裁庭指出：根據(jù)國家主權(quán)原則，國家具有法律上的權(quán)力，授予外國投資者以某些特許權(quán)并承諾不在特許協(xié)議期滿前撤銷此項(xiàng)授權(quán)，但“一個(gè)國家在行使主權(quán)時(shí)，沒有什么可以禁止其不可撤回地授予特許權(quán)承讓人以權(quán)利并承諾永不反悔”。[5]117基于對(duì)國家權(quán)力的認(rèn)識(shí)，國家契約中具有了行政性特征，在國家契約履行中，為了社會(huì)安全和健康以及社會(huì)福利等，國家有必要采取相應(yīng)措施，而在執(zhí)行此類措施時(shí)，包括外國投資者在內(nèi)的個(gè)人利益便可能被置于社會(huì)的公共利益之下，政府與私人簽訂的合同可能被單方面修改或撤銷。從前述國家契約的發(fā)展中可以明顯看出，國家權(quán)力的介入不僅表現(xiàn)在合同的成立、修改、撤銷等環(huán)節(jié)，合同涉及的經(jīng)營活動(dòng)也都貫穿著國家權(quán)力的監(jiān)督和管理。(三)國家契約中的特許權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)或表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性。國家契約中政府的“特許”或“授權(quán)”本身是職能和權(quán)力的體現(xiàn)。特許既不是財(cái)產(chǎn)也不是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但它具有一般財(cái)產(chǎn)權(quán)的合理內(nèi)核，即具有一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值。從法律觀念看，財(cái)產(chǎn)就是一種權(quán)利，這些權(quán)利描述了一個(gè)人對(duì)其所有的資源可以做些什么，不可以做些什么，包括對(duì)資源的占有、使用、改變、饋贈(zèng)、轉(zhuǎn)讓和阻止他人的侵犯等。[6]6從這一定義考察，在國家契約中包含著財(cái)產(chǎn)權(quán)和具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的權(quán)利。首先，投資者在獲得“特許”或“授權(quán)”后即可著眼于對(duì)物的經(jīng)營，無須通過政府意志。這種經(jīng)營可帶來經(jīng)濟(jì)利益，如在租讓型特許協(xié)議和石油合同中，投資者可通過勘探、開發(fā)獲得對(duì)石油產(chǎn)品的所有權(quán)或相應(yīng)份額。在BOT特許協(xié)議中，投資者可通過對(duì)項(xiàng)目公司運(yùn)營獲得收益等，同時(shí)對(duì)在這種經(jīng)營基礎(chǔ)上獲得的利益可直接進(jìn)行支配，是典型的財(cái)產(chǎn)權(quán)。其次，嚴(yán)格意義上看，私人投資者從政府權(quán)利手中獲得的大多是資源或公用設(shè)施的經(jīng)營權(quán)。由于所有權(quán)仍歸屬國家，所以國家契約中的經(jīng)營權(quán)是具有財(cái)產(chǎn)屬性的權(quán)利。國家在“特許”中對(duì)私人主體開發(fā)自然資源的權(quán)利邊界做了規(guī)定，如在石油合同中規(guī)定，合同者有權(quán)向關(guān)聯(lián)公司自由轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)移或處置部分或全部它所擁有的權(quán)益，但須經(jīng)資源國政府相關(guān)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。除此之外，石油合同和BOT特許協(xié)議還均體現(xiàn)出對(duì)經(jīng)營范圍的審批和控制。綜合上述分析可以明確，國際契約的產(chǎn)生是國家以所有者身份對(duì)資源進(jìn)行配置的行為體現(xiàn)。在國家契約中交織著財(cái)產(chǎn)權(quán)和公權(quán)力的混合。公權(quán)力的介入體現(xiàn)在國家以管理者身份對(duì)資源使用者的授予、解除甚至國家契約的全過程。公權(quán)力的來源是主權(quán)權(quán)利，權(quán)利是母體。所以在與相對(duì)一方的關(guān)系中，國家享有的是具有“權(quán)力內(nèi)涵的權(quán)利”，而私人投資者在國家契約中通過“授權(quán)”或“特許”獲得的是一種以經(jīng)濟(jì)價(jià)值為核心的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，主要體現(xiàn)為一種有限的經(jīng)營權(quán)。一個(gè)健康的法治社會(huì)必然具有權(quán)利—權(quán)力的平衡結(jié)構(gòu)，但這種源自社會(huì)契約的理想要在現(xiàn)實(shí)中得到驗(yàn)證還必須考量事實(shí)因素。[7]同理運(yùn)用于國家契約中，當(dāng)投資者的權(quán)利與具有“權(quán)力內(nèi)涵的權(quán)利”發(fā)生關(guān)系，風(fēng)險(xiǎn)存在的因素已在事實(shí)上產(chǎn)生，契約必然會(huì)有非穩(wěn)定性表現(xiàn)①。二、國家契約非穩(wěn)定性的主要表現(xiàn)形式國家契約面對(duì)的最大政治風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)屬政府行為所致國有化或征收。在國家契約發(fā)展中國有化或征收從沒有中斷，在能源領(lǐng)域尤為突出。第二次世界大戰(zhàn)后的大規(guī)模國有化浪潮，在國際投資法領(lǐng)域中出現(xiàn)了圍繞國家契約的典型案例，如利比亞美國石油公司訴利比亞共和國案、科威特石油國有化案等。在這些案例中，國有化行為直接導(dǎo)致了投資者的財(cái)產(chǎn)利益損害，契約穩(wěn)定性受到嚴(yán)重影響。20世紀(jì)90年代后國際社會(huì)再現(xiàn)國有化行動(dòng)，而且出現(xiàn)了新的征收方式，即間接征收。一般而言，國有化或征收都是由國家采取強(qiáng)制措施將私人財(cái)產(chǎn)收歸國有的行為。但是實(shí)踐中，國有化往往是由國家頒布法令，通過直接征收手段實(shí)現(xiàn)，即東道國政府公開地、一次性地將外資收歸國有。因直接征收表現(xiàn)為東道國政府取得外國投資者財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種確定性行為，因此實(shí)踐和理論中對(duì)其認(rèn)定較容易。相對(duì)于直接征收的明確化，間接征收更具靈活性、隱蔽性，所以間接征收一出現(xiàn)就引發(fā)了爭(zhēng)論和分歧，許多問題難以達(dá)成共識(shí)，為國家采取國有化行為增設(shè)了隨意性，加劇了國家契約的非穩(wěn)定。(一)對(duì)間接征收界定的不確定。早期的國際文件對(duì)間接征收的表述只是一種“類似征收的措施”，對(duì)何種措施構(gòu)成間接征收并未提供任何指南。在1962年《英國國際法年刊》中，英國學(xué)者克里斯蒂分析有關(guān)間接征收的兩個(gè)早期案例時(shí)，指出兩種可能構(gòu)成間接征收的情況：其一，一國干涉了財(cái)產(chǎn)權(quán)即使該國聲稱無意為之；其二，即使該國無意干涉財(cái)產(chǎn)權(quán)，但是財(cái)產(chǎn)權(quán)歸于無效。[8]730其基本觀點(diǎn)是以最終效果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不考察東道國行為的目的。隨著90年代后間接征收案例頻發(fā)，這一主張?jiān)趪H仲裁庭被多次引用。如NAFTA裁決的MetalcladCorporationv.UniledMexicanStatas案中，原告在墨西哥投資開發(fā)和經(jīng)營一家有害垃圾填滿場(chǎng)，投資前獲得墨西哥政府許可。建成后，填埋場(chǎng)所在地的地方政府卻以可能破壞環(huán)境為由拒絕許可其經(jīng)營，仲裁庭認(rèn)為地方政府的行為等同于征收。[9]仲裁庭解釋道：NAFFA項(xiàng)下的征收不但包括蓄意的和眾所周知的對(duì)財(cái)產(chǎn)的征用……而且包括隱蔽的或偶發(fā)的對(duì)財(cái)產(chǎn)的干預(yù)，其結(jié)果是，剝奪所有人對(duì)財(cái)產(chǎn)使用權(quán)或合理期待之經(jīng)濟(jì)利益的全部或?qū)嵸|(zhì)部分，縱然這樣的干預(yù)不為東道國獲得明顯的利益所必須。在ICSID受理的CompaiadelDesarrollodeSantaElenav.CostaRica案中，哥斯達(dá)黎加政府以保護(hù)環(huán)境為由對(duì)原告的財(cái)產(chǎn)發(fā)布了一項(xiàng)征收法令，仲裁庭認(rèn)為，只要財(cái)產(chǎn)被征收國家就有義務(wù)補(bǔ)償，目的并不能改變征收的性質(zhì)。[10]針對(duì)這些仲裁庭的解釋，學(xué)者稱之為判斷間接征收的“純粹效果標(biāo)準(zhǔn)”。[11]144一些學(xué)者在分析該標(biāo)準(zhǔn)時(shí)認(rèn)為，僅以政府采取的行為對(duì)投資者是否產(chǎn)生影響及影響程度判斷政府的行為是否構(gòu)成間接征收，會(huì)對(duì)東道國正當(dāng)管理權(quán)構(gòu)成限制。[12]一些仲裁庭也不認(rèn)可此種標(biāo)準(zhǔn)。如ICSID在對(duì)一起墨西哥政府征收案裁決時(shí)，仲裁庭認(rèn)為：“國家作為管理者在公共管理權(quán)框架內(nèi)行使管理權(quán)，由此導(dǎo)致的損失無需補(bǔ)償，這一原則無論如何是沒有爭(zhēng)議的。”即使對(duì)投資者的財(cái)產(chǎn)構(gòu)成影響，也不認(rèn)定征收存在。學(xué)者對(duì)此以“目的標(biāo)準(zhǔn)”稱之。[11]145主張“目的標(biāo)準(zhǔn)”者認(rèn)為，只要東道國采取的措施是為了維護(hù)環(huán)境、保護(hù)人權(quán)等公共利益的目的就不構(gòu)成間接征收。[13]296-297而在間接征收界定問題中，從歐洲人權(quán)法院對(duì)PineValley發(fā)展公司訴瑞典政府[14]等案的審理情況看，歐洲人權(quán)法院更多的是從政府措施的性質(zhì)和目的出發(fā)予以界定，學(xué)說稱為“效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)”。[11]145歐洲人權(quán)法院對(duì)“效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)”的解釋是：一方面，只要政府采取的措施只是“控制財(cái)產(chǎn)權(quán)的使用”，而非從實(shí)質(zhì)上剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)就不構(gòu)成間接征收。另一方面，哪怕政府采取的措施達(dá)到了“行為效果標(biāo)準(zhǔn)”，但在認(rèn)定間接征收時(shí)仍需考慮維護(hù)公共利益與私人利益之間的平衡。[15]由上述分析可以看出，對(duì)間接征收的認(rèn)定基本來自于仲裁庭的實(shí)踐且相互之間標(biāo)準(zhǔn)不一又互相矛盾。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，司法判例只是作為確定法律原則的輔助材料，除對(duì)案件當(dāng)事國和本案件有拘束力外，對(duì)于后來發(fā)生的案件沒有拘束力。因此仲裁庭實(shí)踐不能成為界定間接征收的標(biāo)準(zhǔn)。迄今為止，國際投資條約對(duì)間接征收也沒有做出概念界定，只進(jìn)行了描述性界定。[16]因此，間接征收的不確定性在今后的國際實(shí)踐中依然會(huì)存在。由此在國家契約的履行過程中，由間接征收帶來的不穩(wěn)定不可避免。作為抽象規(guī)則體系的法律要發(fā)揮引導(dǎo)人類行為的功能，必然蘊(yùn)含著確定性品質(zhì)，確定性為社會(huì)提供了起碼的秩序，滿足人們對(duì)正義的需要。[17]確定性是法律應(yīng)該具備的第一位品質(zhì)。作為法律的最主要構(gòu)成要素，法律概念和規(guī)則更應(yīng)如此。不確定性不可避免地導(dǎo)致法律主體對(duì)自己及相對(duì)一方行動(dòng)邊界的認(rèn)識(shí)模糊及分歧，進(jìn)而抑制相對(duì)一方的行動(dòng)意愿及能力。尤其在涉及公權(quán)力關(guān)系中，不確定性更容易導(dǎo)致掌握公權(quán)力的一方抑制相對(duì)方的行動(dòng)意愿及能力，侵害其權(quán)益。[11]143拉美國家發(fā)生的國有化浪潮足以證明由間接征收的不確定性帶給國家契約投資者的風(fēng)險(xiǎn)和損害，拉美國家繼第一次世界大戰(zhàn)前和第二次世界大戰(zhàn)后相繼出現(xiàn)兩次國有化浪潮。第三次國有化浪潮發(fā)生在2000年之后。如2006年4月，厄瓜多爾公布了一項(xiàng)石油改革法案，該法案規(guī)定，外國石油公司必須將因石油價(jià)格上漲而超過銷售合同基礎(chǔ)價(jià)格的50％上繳厄瓜多爾政府，2007年又突然宣布將這一比例提高到99％，且沒有任何補(bǔ)償。隨后，幾乎所有的外國石油公司都通過各種方式與厄瓜多爾政府協(xié)商，但厄瓜多爾政府未作出讓步。厄瓜多爾政府的行為使投資者的投資無法產(chǎn)生收益，財(cái)產(chǎn)權(quán)受到實(shí)質(zhì)上的影響。2005年，委內(nèi)瑞拉政府也宣布，所有外國石油公司與國家石油公司簽署新的合資協(xié)議，國家石油公司所持股份不得低于60％，合資公司還必須接受新的財(cái)稅安排。由拉美國家國有化行為可以看出，其并不是解決石油歸屬問題，外國投資者的財(cái)產(chǎn)并沒有被完全剝奪，實(shí)際上是利用國家權(quán)力和法律手段強(qiáng)制性調(diào)整與大型跨國公司之間在國家契約中的利益分配，投資者利益受到嚴(yán)重減損。但對(duì)拉美國家采取的行為，由于都是通過頒布法令形式出現(xiàn)，使投資者很難在間接征收與正常管理行為之間作區(qū)分。(二)政府因素對(duì)間接征收界定產(chǎn)生的影響。從前述的三種界定標(biāo)準(zhǔn)可以看出，間接征收的爭(zhēng)論基本圍繞兩個(gè)因素，即對(duì)投資者財(cái)產(chǎn)的影響程度和公共利益。純粹效果標(biāo)準(zhǔn)和單一目的標(biāo)準(zhǔn)都沒有考慮兩者的平衡問題。所以有學(xué)者認(rèn)為效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)代表未來趨勢(shì)。如果以“效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)”界定間接征收，其表述應(yīng)為：“東道國以公共利益為目的，通過法律程序進(jìn)行的，沒有取得投資者的所有權(quán)，但實(shí)質(zhì)上對(duì)投資者所有權(quán)的行使產(chǎn)生了障礙和影響，達(dá)到了相當(dāng)于國有化或征收程度的行為。”在該標(biāo)準(zhǔn)的界定中必然會(huì)出現(xiàn)“公共利益”和“財(cái)產(chǎn)損害程度”確定問題。事實(shí)上，由于間接征收的不確定，使東道國在間接征收與正常管理行為之間有一個(gè)灰色區(qū)域，在兩種因素判斷中，政府的裁量決定利益的方向。所以在間接征收界定中，即使采用效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際推行過程中不確定性仍然存在。第一，公權(quán)力對(duì)公共利益的影響。從國有化征收權(quán)本質(zhì)上看，其屬于東道國主權(quán)行為，因此，何謂“公共利益”其解釋權(quán)應(yīng)由東道國掌握。在適用《歐洲人權(quán)公約》第一次議定書時(shí)，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，對(duì)于公共利益的確立，東道國應(yīng)享有非常大的“剩余裁量權(quán)”，即東道國的裁量權(quán)是主要的，國際法院的監(jiān)控權(quán)是輔助的。國際裁判機(jī)構(gòu)以國際法干預(yù)東道國裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)保持“司法克制”。[18]其理由是，在確定什么是公共利益方面，國家權(quán)力機(jī)構(gòu)比國際法官處于更為適當(dāng)?shù)牡匚?。英國學(xué)者勞爾認(rèn)為，對(duì)于間接征收的認(rèn)定，東道國“在機(jī)構(gòu)上尚處于優(yōu)勢(shì)地位，以便當(dāng)管理出現(xiàn)變化時(shí)，大膽決定私人利益應(yīng)在哪個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)上讓位于公共利益”。[19]在《美國對(duì)外關(guān)系法》重述中解釋道，可能是公共利益的定義十分寬泛，因此其他國家很難作出相反的證明?？傊捎诟鲊?、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化傳統(tǒng)的不一致，對(duì)私人利益和社會(huì)公共利益的平衡點(diǎn)認(rèn)同可能各有偏重，征收行為是否為了公共利益只能由東道國斷定。但從目前各國國內(nèi)法的規(guī)定和解釋看，公共利益是一個(gè)極為抽象和模糊的概念，到底何謂公共利益沒有哪個(gè)國家法律作出明確規(guī)定。但公共利益又是一個(gè)極為重要的概念，幾乎是公權(quán)力向私法領(lǐng)域進(jìn)軍的唯一理由，[20]是國家公權(quán)力行使過程中不可缺少的基本要素。因此可以肯定，公共利益的行使與政府職能有關(guān)，如果沒有司法權(quán)力的介入，公共權(quán)力與公民個(gè)人之間必然會(huì)對(duì)公共利益內(nèi)涵的界定限于無休止的爭(zhēng)論，個(gè)人又往往因其弱者的地位而陷入不利境地。第二，政府管理與間接征收中的財(cái)產(chǎn)損害程度確定。如前所述，“效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)”中所說的效果指的是對(duì)投資者財(cái)產(chǎn)的干涉與影響程度。在此問題上的判斷直接產(chǎn)生兩種后果：一為政府行為構(gòu)成間接征收，對(duì)投資者予以補(bǔ)償。二為政府正常的管理行為不予補(bǔ)償。也就是說，由于間接征收普遍被認(rèn)為“具有相當(dāng)于直接征收的效果的措施”，因此被指控構(gòu)成間接征收的政府行為必須具有直接剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)的效果。在Tippet案中，[9]44伊朗政府在伊朗革命后強(qiáng)制性為該公司任命了新的經(jīng)理人，但該經(jīng)理人拒絕與該公司溝通，導(dǎo)致該公司無法經(jīng)營。該案仲裁庭認(rèn)為，伊朗政府的行為構(gòu)成了征收，因?yàn)槭欠駱?gòu)成征收要以財(cái)產(chǎn)基本權(quán)利被剝奪，且此種剝奪不是暫時(shí)為前提。而在Pope&Talbot案中，[21]原告認(rèn)為就加拿大政府對(duì)其出口美國原木的行為實(shí)施配額的行為等同于征收。仲裁庭認(rèn)為，加拿大出口配額造成了原告的利潤減損，但原告的海外銷售并沒有完全禁止，投資者能獲利。因此，干擾不是征收，要構(gòu)成征收還要證明財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的基本權(quán)能受到嚴(yán)重程度的剝奪。從上述案例可以看出，正因?yàn)檎芾硇袨榕c間接征收如此接近，因此無法給予嚴(yán)格的界定。有學(xué)者認(rèn)為以“公共利益”作為判斷間接征收與政府管理的標(biāo)準(zhǔn)。但因?yàn)殚g接征收也包含此標(biāo)準(zhǔn)，所以對(duì)政府管理并不能以目的加以判定。因此，財(cái)產(chǎn)干預(yù)程度就成為唯一的標(biāo)準(zhǔn)。國際仲裁庭在實(shí)踐中也對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)的確立做了嘗試，如“比例原則”的引入，[11]156即將一國公共利益與投資者利益進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，要考慮公共利益的維護(hù)與投資者利益的喪失是否成比例，如果公共利益的取得是對(duì)投資者負(fù)擔(dān)的不合理增加，那么所涉及的兩者利益就是不成比例的，政府的措施也因此不能被劃定在政府管理措施當(dāng)中。但由于此原則的抽象性，還需結(jié)合個(gè)案進(jìn)行分析，況且也只是少數(shù)仲裁庭在權(quán)衡東道國權(quán)力與投資者利益間的努力。這就意味著，對(duì)財(cái)產(chǎn)損害程度的標(biāo)準(zhǔn)是模糊的，征收與管理權(quán)力都是東道國掌握，投資者只能承擔(dān)艱難的舉證。由于普遍承認(rèn)的稅收、保護(hù)環(huán)境等政府行為的合法性、合理性，在東道國政府管理與投資者利益的劃分中，投資者支付的成本可能更大。而且由于政府管理與間接征收模糊狀態(tài)，間接征收的手段也可能更加隱蔽復(fù)雜，增加了投資者的判斷和識(shí)別難度。如在AntoineGoetzandothers訴布隆迪政府案中，[22]布隆迪政府采取了取消許可和批準(zhǔn)行為，從而導(dǎo)致投資者經(jīng)營權(quán)無效。三、對(duì)國家契約非穩(wěn)定性救濟(jì)的困境及思考(一)穩(wěn)定性條款。穩(wěn)定條款最初出現(xiàn)在能源開發(fā)契約中，爾后延至公用設(shè)施領(lǐng)域的國家契約中。90年代后期隨著新國有化浪潮的出現(xiàn)，穩(wěn)定條款更被廣泛適用。穩(wěn)定條款主要規(guī)定東道國政府承諾在國家契約的有效期內(nèi)不通過立法等行為改變合同的約定，不以立法、行政手段減損外國投資者的權(quán)益或改變雙方立約時(shí)的法律環(huán)境。諾伯特·霍恩給穩(wěn)定條款所下的定義是“政府與私人投資者或與他國承包者之間訂立的合同中，私人為防止東道國或接受國法律或規(guī)則的改變而蒙受非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)或政策，不使其對(duì)私人投資者或承包者的權(quán)利及有關(guān)商業(yè)利益產(chǎn)生不利影響”。[23]117在科威特訴美國獨(dú)立公司案中，雙方在特許協(xié)議中規(guī)定“特許協(xié)議的有效期為60年”，在特許協(xié)議的有效期內(nèi)，科威特政府不以普通或特別立法或行政措施或任何其它行動(dòng)使特許協(xié)議無效。穩(wěn)定條款的范圍通常包括穩(wěn)定財(cái)產(chǎn)權(quán)，如不實(shí)行征收或國有化及特殊情況下采取此項(xiàng)措施時(shí)給予補(bǔ)償?shù)某兄Z；除此還包括穩(wěn)定稅收、穩(wěn)定外匯管理制度等內(nèi)容。對(duì)投資者而言，在國家契約中訂入穩(wěn)定條款，東道國必須考慮起碼的國際道義和國際聲譽(yù)，因此該條款會(huì)起到一定約束作用。但在國家契約長(zhǎng)達(dá)幾十年的履行過程中，國際、國內(nèi)情勢(shì)都會(huì)發(fā)生變化，而這些變化不僅可能影響協(xié)議本身的履行，而且還可能影響相關(guān)國家的政治、法律制度及其他根本利益，[21]119-12因此穩(wěn)定條款事實(shí)上是不可能穩(wěn)定的。約定必須信守是國際法和世界各國普遍接受的條約和合同法原則，但這一原則的絕對(duì)化必然會(huì)導(dǎo)致新的不穩(wěn)定，所以國際法和各國合同法都將情勢(shì)變遷也作為同等原則來對(duì)待。依據(jù)情勢(shì)變遷原則，在契約成立后履行期限屆滿前，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由，致使契約履行艱難或不必要，若繼續(xù)維持原契約將導(dǎo)致雙方利益根本失衡，允許當(dāng)事人重新變更或解除合同。據(jù)此，在國家契約中，以穩(wěn)定條款取代國家以公共利益之名行使職權(quán)，包括國有化權(quán)力是行不通的。有學(xué)者認(rèn)為，評(píng)價(jià)穩(wěn)定條款的法律效力應(yīng)依據(jù)契約的準(zhǔn)據(jù)法，當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法不同，效力也可能不同。筆者認(rèn)為，其見解最終仍無法脫離以契約法的基本原則對(duì)待和解決國家契約中的問題，絕對(duì)化在任何準(zhǔn)據(jù)法中都不可能存在。既然穩(wěn)定條款并非保證契約不受東道國單方面更改或廢除，也不能完全剝奪東道國行使國有化權(quán)力，所以在契約內(nèi)容中尋求穩(wěn)定可能難以達(dá)到理想的狀態(tài)?；趯?duì)國家契約特殊性的考慮，一些學(xué)者主張?jiān)趪H契約中應(yīng)規(guī)定當(dāng)事方根據(jù)情勢(shì)變更修改約定的機(jī)制。[25]146無論如何，穩(wěn)定條款可以為投資者進(jìn)行索賠提供依據(jù)，但不是契約穩(wěn)定的主要手段。(二)國家契約中的用盡東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款。隨著近些年拉美國家石油和天然氣工業(yè)民族主義運(yùn)動(dòng)的蔓延，在國家契約中強(qiáng)制性簽訂用盡東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款已成普遍現(xiàn)象。如委內(nèi)瑞拉在2006年的國有化行動(dòng)中就宣布，石油行業(yè)的合同糾紛，委內(nèi)瑞拉不接受任何國際仲裁，只承認(rèn)委內(nèi)瑞拉法庭的裁決。[26]應(yīng)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的主要內(nèi)容是除非東道國法律另有規(guī)定或其政府明確表示同意，外國私人投資者是不可以將其同東道國政府之間的爭(zhēng)議提交國際解決，如外交保護(hù)、外國法院訴訟或國際仲裁等。“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)意味著受害一方必須在領(lǐng)土國真誠地進(jìn)行訴訟。虛假地和隨便地提出賠償以完成差事并不使外國享有支持其國民訴訟的權(quán)利?！盵27]221所以，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)不僅要求投資者必須使用完所有可適用的司法和行政救濟(jì)程序，而且還包括所有可適用的訴訟程序上的手段。在早期的希臘訴英國國民安巴蒂羅斯案中，[28]284專設(shè)的國家間仲裁委員會(huì)并沒有直接裁決希臘指控英國違反其與希臘國民安巴蒂羅斯之間的國家契約賠償問題，而是徑直以安巴蒂羅斯未能傳喚對(duì)案件至關(guān)重要的證人而屬東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款未用盡從而敗訴。由此可以看出，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)條款的訂立從契約角度看就是給投資者單方面施加的義務(wù)。投資者對(duì)東道國法律程序及法律制度的內(nèi)容要提供足夠的證據(jù)以證明“用盡”。而對(duì)東道國是否應(yīng)具備完備的法律為投資者提供服務(wù)在該原則中未作要求?！爱?dāng)?shù)鼐葷?jì)是否用盡的事實(shí)只有當(dāng)權(quán)的主管機(jī)關(guān)和官員作出最終決定而又不存在上訴機(jī)會(huì)或出現(xiàn)拒絕司法時(shí)，才被視為當(dāng)?shù)鼐葷?jì)已被用盡?！盵2]349“拒絕司法”常被解釋為無法求助司法或仲裁機(jī)構(gòu)；司法或仲裁機(jī)構(gòu)未能在合理期限內(nèi)作出決定；裁決不能執(zhí)行。[2]272拒絕司法的提出似乎可以為投資者在無法律規(guī)范和法律依據(jù)情況下尋求其它救濟(jì)提供了幫助，但行政救濟(jì)中的政府自由裁量行為是無法避免的。(三)ICSID的救濟(jì)條款?！敖鉀Q國際投資爭(zhēng)端中心”(ICSID)的創(chuàng)立為國家契約非穩(wěn)定性導(dǎo)致的爭(zhēng)端解決提供了國際方向。在東道國明確放棄用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的前提下，投資者可以將爭(zhēng)端提交中心，從中心受理案件的情況看，被訴方幾乎都是東道國，案件呈逐年上升趨勢(shì)。但根據(jù)ICSID的相關(guān)規(guī)定，對(duì)投資者尋求救濟(jì)仍有不少限制。根據(jù)公約規(guī)定，提交中心的案件必須符合管轄權(quán)條件，而“同意”是管轄權(quán)的基礎(chǔ)。公約要求提交中心仲裁的案件要有書面同意。《中心執(zhí)行董事會(huì)報(bào)告書》認(rèn)為，同意可以約定在爭(zhēng)端雙方當(dāng)事人訂立的投資協(xié)議中，約定將來因該投資協(xié)議而產(chǎn)生的爭(zhēng)端提交“中心”；或者規(guī)定在某項(xiàng)投資爭(zhēng)端發(fā)生后雙方達(dá)成的仲裁協(xié)議中；東道國還可以在立法或國際條約中單方同意，將某個(gè)(些)爭(zhēng)端提交中心，而投資者可以在以后以書面表達(dá)其同意。筆者認(rèn)為，中心管轄權(quán)的“同意”從兩方面限制了涉及國家契約時(shí)投資者尋求救濟(jì)的權(quán)利。首先，根據(jù)公約規(guī)定，除非另有約定，雙方同意提交中心管轄的仲裁案件，不得再提交其他程序解決，其他任何機(jī)構(gòu)也不得受理。但是爭(zhēng)議契約國家一方可以要求把用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)作為其同意中心仲裁的一個(gè)條件。在中心1973年受理的班波公司訴剛果人民共和國政府契約案中，剛果政府拒絕中心管轄的其中一個(gè)理由就是班波公司將案件提交中心之前未用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。[4]276此時(shí)的同意基本是東道國單方面的意志。其次，在東道國以立法或條約形式做出對(duì)中心管轄權(quán)的同意后，投資者無提出異議的權(quán)利。況且一個(gè)國家有改變法律的權(quán)利，投資者只有服從的義務(wù)。為了避免寬泛地提供同意，東道國通常還會(huì)在條文中限制適用的投資爭(zhēng)端及對(duì)同意適用的條件進(jìn)行規(guī)定。從締約國實(shí)踐看，立法或條約中對(duì)同意的限制有以下幾種情況：1.同意只限于某一特定事項(xiàng)的爭(zhēng)議；2.限于某一特定范圍內(nèi)或某幾類特定的爭(zhēng)議；3.明確表示不把某類爭(zhēng)議提交中心。如沙特阿拉伯通知中心，涉及“石油和有關(guān)主權(quán)行為的爭(zhēng)議不提交中心”。牙買加通知中心“涉及礦產(chǎn)或其他自然資源的爭(zhēng)議不提交中心等”。[29]197-199盡管通知不具有同意的效力，但往往代表了東道國立法和條約的態(tài)度。在國家契約中，圍繞自然資源所產(chǎn)生的征收問題是爭(zhēng)端主要形式。而由于東道國的立法或條約限制，使投資者尋求救濟(jì)的書面同意只能以東道國的立場(chǎng)為依據(jù)，而無法通過協(xié)商選擇。綜上，契約內(nèi)的救濟(jì)條款并不能從實(shí)質(zhì)上改變契約不穩(wěn)定性，事實(shí)上只是發(fā)揮著爭(zhēng)端解決的事后救濟(jì)作用。而由于爭(zhēng)端解決方式中諸多的權(quán)力因素影響，使最終的利益平衡手段也增加了復(fù)雜和艱難程度。從法理上講，任何契約關(guān)系都必須置于有效的法律制度的控制之下，契約盡管可以創(chuàng)設(shè)當(dāng)事人間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，但契約本身不能違背法律規(guī)定，所以實(shí)現(xiàn)契約穩(wěn)定的根本途徑是構(gòu)建完善的國內(nèi)法律制度。從國家契約創(chuàng)建來看，國家以所有者身份予以特許的目的是為了實(shí)現(xiàn)自然資源和公共資源的最佳利用，國家在此過程中的權(quán)力體現(xiàn)通常是基于公共利益需要。但當(dāng)私人經(jīng)營權(quán)與國家管理權(quán)交織在一起時(shí)，國家權(quán)威使平等自由受到壓制，國家契約中的私法特征被權(quán)力所覆蓋，矛盾與沖突最終使資源的最佳配置目標(biāo)也難以實(shí)現(xiàn)。所以以平等為理念應(yīng)是法律構(gòu)建的主要方向。胡玉鴻在《求是學(xué)刊》2008年第3期撰文認(rèn)為，平等是一種制度安排，是人類法律制度人道化、文明化的主要標(biāo)尺。人們之所以需要法律來調(diào)整社會(huì)，其內(nèi)心的心理訴求不外乎是通過法律的存在，能夠在地位相當(dāng)?shù)沫h(huán)境下進(jìn)行交往和合作。[30]所以平等是一種價(jià)值理念，是一個(gè)原則。將平等原則運(yùn)用于契約法中，契約自由是平等的具體表現(xiàn)，它體現(xiàn)在訂約過程和履約過程中的協(xié)商和合意性，契約的本質(zhì)是通過當(dāng)事人合意過程中的意思自治達(dá)到契約所確立的目的。對(duì)國家契約而言，由于具有公私法混合特性，公權(quán)力的影響較為突出，平等原則的適用實(shí)際上是將公權(quán)力的行使朝著更有利于雙方利益平衡和契約追求的目的努力，并不意味對(duì)權(quán)力的否定。一方面，當(dāng)國家主體一方積極主動(dòng)干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，必然迫切需要相對(duì)方的主動(dòng)配合。尤其是涉及契約變更、解除等問題時(shí)，通過合