律師辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律與財務(wù)風(fēng)險分析與方案設(shè)計案例實務(wù)

第一部分

股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂的意向階段

調(diào)查概要

一、

主體問題

A：經(jīng)簡潔工商盡職調(diào)查顯示：

徐**(******205170441，上海市**區(qū)****1458號)和張*(*******105206，江蘇省豐縣*******家200號)為上海工商行政管理局長寧分局備案的股東記錄中的合法股東；

處理：務(wù)必見到本人，核實其同意作為登記股東的事實，以確保其為有效股權(quán)持有人，而不是被冒名或被盜用的名義持股者。

B：股東變更歷史顯示：

上海****餐飲有限公司的原始創(chuàng)立登記股東為菜**（身份證號：****11613，上海市黃浦***118號515室），出資51萬，占總注冊資本比例：51%；盧***（身份證號：）出資49萬，占總注冊資本比例：49%。2008年12月2日公司同意股東菜**把其持有的公司51%的股份以51萬元RMB的價格出讓給了張(，雙方當(dāng)日簽有有效股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；2008年12月2日公司同意盧*把其持有的公司49%的股權(quán)以49萬元RMB的價格轉(zhuǎn)讓給徐**，雙方簽有合法有效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

處理：通過對方的權(quán)利瑕疵擔(dān)保怎人條款解決。

C：查明的股東出資狀況：

依據(jù)現(xiàn)在的材料，公司原始股東菜**的出資51萬人民幣和股東盧*的出資49萬人民幣均已實繳出資到位，（注：均為貨幣出資）；上海公信中南會計師事務(wù)全部限公司出具了驗資報告；考慮到中國公司法對于虛假出資或抽逃出資的限制沒有有效的法律措施，應(yīng)當(dāng)在受讓控股股東股權(quán)時有所防范：

處理：要求出讓方出具書面承諾其不存在出資不實或抽回出資的情形，否則在本協(xié)議項下股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成的任何時候，因該事由引起的出資補足責(zé)任及其他任何責(zé)任均有轉(zhuǎn)讓方擔(dān)當(dāng)。（注：獨立文件或放在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的承諾條款里面）；

1、

登記股東是否為完全民事行為實力人；

2、

《擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)協(xié)議》需同登記股東簽訂，但由于受讓方已經(jīng)知道登記股東（徐**、張*）系名義股東，實際出資人為隱名股東，且已于隱名股東實際接觸，受讓方已不是法律上的善意受讓人，單同登記股東簽訂協(xié)議風(fēng)險較大；同時，2008年12月2日的那次公司整體股權(quán)轉(zhuǎn)讓也沒有征得隱名股東同意的書面文件，里面存在隱潛在法律風(fēng)險。

處理：股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的附件中應(yīng)當(dāng)包含：名義股東經(jīng)隱名股東同意轉(zhuǎn)讓的書面協(xié)議或承諾。

二、

關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制問題

A：章程限制：

經(jīng)查：上海****餐飲有限公司的公司章程在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制方面沒有作出與現(xiàn)行有效法律不一樣的地方，亦不存在關(guān)于對禁止或比法律規(guī)定更為嚴(yán)格的向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的章程規(guī)定。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議除雙方意思表示一樣外沒有其他限制。

B：股權(quán)本身受限問題：

1、

經(jīng)查該公司的全部工商登記股權(quán)均沒有辦理過工商股權(quán)質(zhì)押登記；盡管故此，還是有必要在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中加入權(quán)利瑕疵擔(dān)保條款。

2、

考慮到登記股東很可能是已婚，中國法律對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)及收益，歸夫妻共同全部，在此期間非因夫或妻日常生活須要（股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于此類）對夫妻共同財產(chǎn)作出重要的確定，即沒有經(jīng)過夫妻另一方同意的部分共有人的處分一般被人定為無效，為防止此法律風(fēng)險，尤其是本案中存在隱名股東和登記股東的困難身份，且登記股東很可能對由自己始終擔(dān)當(dāng)?shù)娘L(fēng)險和獲得的收益心存不滿，故此，應(yīng)當(dāng)防范此可能存在的法律風(fēng)險。

處理：轉(zhuǎn)讓方出具轉(zhuǎn)讓方配偶同意轉(zhuǎn)讓的書面證明；

股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議內(nèi)容設(shè)計

標(biāo)的

1、

全部權(quán)：

須寫明轉(zhuǎn)讓的股權(quán)屬轉(zhuǎn)讓方享有完全全部權(quán)，不存在任何權(quán)利瑕疵，包括但不限于已合法解除其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，并經(jīng)共有人同意，且本股權(quán)上沒有設(shè)定質(zhì)押。否則，轉(zhuǎn)讓人在與其承諾相反事實出現(xiàn)之日起三日內(nèi)擔(dān)當(dāng)返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款及賠償受讓人相關(guān)損失的責(zé)任。

2、

交付時間和風(fēng)險轉(zhuǎn)移

轉(zhuǎn)讓方交付了股權(quán)憑證（如有）即出資證明書就完成了股權(quán)的交付，公司的經(jīng)營風(fēng)險就已經(jīng)歸屬于受讓方；但交付不意味著受讓人股東資格的取得，股東資格的取得以工商登記備案為準(zhǔn)

處理：可以約定，公司召開股東會并作出同意轉(zhuǎn)讓的決議、簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)剛好交付出資憑證（如沒有，可以公司蓋章名義聲明該股東取得的公司簽發(fā)的股權(quán)證明已作廢，自該聲明作出之日視為公司已收回其股權(quán)憑證，雙方已完成了股權(quán)全部權(quán)轉(zhuǎn)移交付）交付當(dāng)日支付第一筆價款；修改了公司章程、收繳了原公司法人印鑒、并在30內(nèi)完成向登記機關(guān)申請變更手續(xù)之日，受讓方支付其次筆價款；變更手續(xù)完成，公司向受讓人簽發(fā)股東出資證明書之日，受讓人支付剩余款項。

3、

履行地

涉及到管轄，可以選擇受讓方關(guān)系比較熟識的地點；

違約責(zé)任：

受讓方不按協(xié)議付款應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)

違約金責(zé)任；

轉(zhuǎn)讓方具有拖延交付出資證明書、不剛好召開股東會、怠于修改公司章程、辦理股東變更登記等違約行為時，受讓方及公司應(yīng)對受讓方擔(dān)當(dāng)

違約金的連帶違約責(zé)任。

關(guān)于履行費用

因履行本股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生的相關(guān)費用由雙方約定擔(dān)當(dāng)，沒有約定或約定不明的由依約應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的一方擔(dān)當(dāng)。

章程內(nèi)容設(shè)計

須要變更的條款

章程第五條：股東的姓名、出資方式、出資額、出資比例（因股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行的章程變更無須股東會通過）。

第九條：“首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持，并由股東依據(jù)出資比例行使表決權(quán)”建議增加其次款：“公司股東行使表決權(quán)按出資比例確定，每一萬元出資擁有一個表決權(quán)，但受讓現(xiàn)有股東股權(quán)占公司全部股權(quán)過半數(shù)比例以上的新加入股東可以擁有每一萬元出資為1.3（壹點叁）個表決權(quán)的股東權(quán)益。”

第十二條第三款，“股東會會議作出除前款以外事項的決議，須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過”建議變更為“……，須經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過”。

第十三條“公司不設(shè)董事會，設(shè)執(zhí)行董事一名，任期三年，由股東會選舉產(chǎn)生和罷免。執(zhí)行董事任期屆滿，連選可以連任。本屆執(zhí)行董事由黃偉鵬擔(dān)當(dāng)。

對于2008年年檢資料—2007年度財務(wù)報表的分析

第一項指標(biāo)：

2007年期末資產(chǎn)項一欄顯示：流淌資產(chǎn)下面的貨幣資金為41，078.73；而資產(chǎn)負(fù)債表

右側(cè)的負(fù)債欄顯示：應(yīng)付賬款和其他應(yīng)付款兩項合計：117204.00+126767.50=243971.5

元人民幣。

說明：公司缺少流淌性，同時24萬余元的短期負(fù)債一旦到期，公司沒有現(xiàn)金可以償付，那么公司極度缺乏經(jīng)營性資金，理論上講處在破產(chǎn)的邊緣，但不至于資不抵債。那么一旦受讓股權(quán)后，公司要正常經(jīng)營，意味著須要注入新的現(xiàn)金流，即融資或者借債（股東或債權(quán)人）或者增資。就是說受讓股權(quán)成為新股東后，假如公司要正常經(jīng)營，新股東的成本比較大。

資產(chǎn)負(fù)債表負(fù)債項總的流淌負(fù)債是：1，398，164.47元人民幣。

初步估計這一百多萬元負(fù)債，除了前面提到的應(yīng)付債款之類外，主要是原公司股東因?qū)Σ宛^改良、裝修、房租金等固定資產(chǎn)的投入所形成的公司向股東的負(fù)債，因為資產(chǎn)負(fù)債表左側(cè)形成的遞延資產(chǎn)為：1，096，608。74元人民幣。這一百多萬的對股東的負(fù)債，建議進行債務(wù)重組或者不重組降低股權(quán)受讓價款，即要求原股東對其因?qū)镜慕?jīng)營過程中形成的債權(quán)承諾放棄一部分、延緩一部分、不計利息一部分等等（因為公司章程規(guī)定的公司經(jīng)營期限為10年到2016年，在公司經(jīng)營近一半時間過去的狀況下，公司的盈利仍舊負(fù)值，股東及其管理者對公司的經(jīng)營成果的貢獻率為零且為負(fù)數(shù)，另外，考慮到公司向股東負(fù)債所形成的一百多萬的遞延資產(chǎn)，從法律和會計要求上應(yīng)當(dāng)在公司有效經(jīng)營期間分期分?jǐn)偟焦镜慕?jīng)營成本上，那么依據(jù)公司總的經(jīng)營期限和實際已經(jīng)營的期限，這1，096，608。74的遞延資產(chǎn)已經(jīng)應(yīng)有一半被攤銷到歷年的成本之中去了。股東在轉(zhuǎn)讓股權(quán)的時候，對公司的負(fù)債理應(yīng)放棄至少一半的債權(quán)才算是合理的。因此假如不進行債務(wù)重組，唯一的方法就是以較低的價款受讓51%的股權(quán)，然后新加入的股東以公司成立時原出資額擔(dān)當(dāng)公司可能破產(chǎn)清算或解散清算時的債權(quán)清償責(zé)任才算是合理的，而原股東得以合法地抽回原法定出資成本。否則，受讓的新股東以原出資額的價格給了老股東，老股東得以將法定出資全身而退，可是到公司清算時原股東可以以債權(quán)人的身份接著向公司主見安排公司財產(chǎn)，而后來新加入的股東什么都沒有，而是在公司原有虧損的基礎(chǔ)上全部虧損完畢，連退出的機會都沒有。

其次項指標(biāo)：盈利實力和管理水平

公司法定注冊資本100萬，而公司至2007年虧損額達(dá)到-766，386.16元人民幣，全部者權(quán)益合計為：233，613.84元人民幣，即公司的老本賠的剩下了二十三萬余元。

資產(chǎn)負(fù)債率=1，398，164.47/1631778.31=85.6%，

這說明：公司85%的資產(chǎn)是通過負(fù)債籌來的，且是流淌負(fù)債，

而同時公司全部總資產(chǎn)通過經(jīng)營者運營所帶來的酬勞率為：負(fù)數(shù)（由于利潤為零）

這說明經(jīng)營者的管理水平和公司總資產(chǎn)的盈利實力很差。

2007年12月份的損益表中顯示：管理