合同法律事務(wù)專題培訓(xùn)教材

目錄第一章合同的一般法律常識第二章合同的擬定第三章合同的訂立、成立與生效第四章合同的履行第一頁，共七十一頁。第一章合同的一般法律常識第二頁，共七十一頁。一、什么是合同？合同是平等主體之間變動民事權(quán)利義務(wù)的雙方或多方民事法律行為。廣義的合同包括物權(quán)合同（如抵押合同）、債權(quán)合同（如租賃合同）、身份合同（如撫養(yǎng)協(xié)議、離婚協(xié)議、婚姻協(xié)議等、身份財產(chǎn)合同（如約定夫妻財產(chǎn)制）

第三頁，共七十一頁。

例：以下選項中，哪些是合同？ A、甲公司與乙達成協(xié)議，甲公司向乙購買價值500萬元的設(shè)備。 B、丈夫灰太狼要和妻子紅太狼離婚，雙方的離婚協(xié)議里約定狼堡歸紅太狼所有。 C、行政機關(guān)與下屬部門的協(xié)議。 D、甲、乙為兄弟，甲借給乙人民幣1萬元，沒有約定利息。 E、某國家機關(guān)與甲公司簽訂協(xié)議，向甲公司采購一批電視機。 F、甲、乙為情侶，甲邀乙晚上共進晚餐，乙欣然應(yīng)允，后爽約。 答案：A、B、D、E第四頁，共七十一頁。二、關(guān)于我國《合同法》調(diào)整的范圍《合同法》第2條本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

第五頁，共七十一頁。三、常見的合同分類有哪些？

（以下為與我司實際操作相關(guān)的合同分類）★諾成性合同、實踐性合同1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否以標(biāo)的物的交付為合同的成立、生效要件。2、諾成性合同：合同簽訂后即成立和生效，無需以交付標(biāo)的物為成立和生效要件。如買賣合同、質(zhì)押合同等3、實踐性合同：以交付標(biāo)的物為成立和生效要件，不交付標(biāo)的物，該合同不生效。如：定金合同、保管合同、自然人之間的借款合同等4、也就是說，諾成性合同是指只要行為人意思表示一致就能成立的合同。實踐合同剛好相反，它是指除了意思表示一致之外，還需要以物的交付為要件，合同才能成立或成效。如定金合同，需要交付了定金才生效。第六頁，共七十一頁。

★要式合同、不要式合同1、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：以合同的成立是否須采用法律規(guī)定或當(dāng)時人約定的形式。2、一般要式合同（即法律要求采取書面形式）主要有：保證、抵押、質(zhì)押、定金等擔(dān)保合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、金融機構(gòu)為貸款人的借款合同、勞動合同、保險合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、合伙協(xié)議如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同就是典型的要式合同，除了由雙方簽訂轉(zhuǎn)讓合同外，該轉(zhuǎn)讓還得到國家知識產(chǎn)權(quán)局備案登記方能生效。3、但這里有一點提醒大家注意：并不是說要式合同未采用規(guī)定或約定的形式，合同一概都會不成立或無效的。如果合同的一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，而對方又接受的，這個合同是成立的。

第七頁，共七十一頁。第二章合同的擬定第八頁，共七十一頁。一、合同應(yīng)具備的主要內(nèi)容和主要條款

《合同法》第12條合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標(biāo)的；

（三）數(shù)量；

（四）質(zhì)量；

（五）價款或者報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責(zé)任；

（八）解決爭議的方法。

當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

缺少合同不成立缺其余條款補正：當(dāng)事人補充協(xié)議確定；依合同有關(guān)條款確定；依交易習(xí)慣確定第九頁，共七十一頁。二、合同中的重要條款應(yīng)如何擬定及關(guān)鍵點

（一）關(guān)于當(dāng)事人條款1、核實交易對方身份信息的真實性

★建議在交易前先查實：對方單位是否具有法人資格、有否經(jīng)營權(quán)等。如果是國內(nèi)公司的，我們可以先在工商局的網(wǎng)站上查詢這家公司目前的是否處于開業(yè)狀態(tài)?！镉绕鋺?yīng)避免的是：在合同中出現(xiàn)對方的公司簡稱或別稱等不規(guī)范的填寫。2、了解交易對方的其他相關(guān)信息

★建議在與對方交易過程中多留心和保留所獲得的有關(guān)對方的履約能力及其資信情況的信息。

★例如對方人員（如名片）、財產(chǎn)狀況（車、房、設(shè)備等）、財務(wù)狀況等信息。這些信息對于在對方違約且我方勝訴后的執(zhí)行非常有幫助。第十頁，共七十一頁。

2、由委托代理人簽訂合同的代理權(quán)限問題★在企業(yè)簽訂合同時往往雙方都有代表簽字蓋章，如果是簽字方不是法定代表人的，而是員工代表或其他代理人代簽時，建議要查看對方代理人的授權(quán)委托書，以防止出現(xiàn)因代理權(quán)限有瑕疵而使合同無效或出現(xiàn)合同風(fēng)險。★關(guān)于蓋章的問題。建議使用公章或合同專用章，避免使用財務(wù)章或業(yè)務(wù)章等不合格印章。3、特別注意：《銷售合同》中買家是離岸公司

★如果交易對方是離岸公司，一定要了解清楚這家公司的資信情況及國內(nèi)關(guān)聯(lián)公司的具體狀況，以確保這些公司的履約能力及出現(xiàn)糾紛時能找到訴訟的對象。

★同時，如果銷售合同涉及金額較大，建議采取“款到出貨”的付款方式或讓對方提供國內(nèi)的公司或個人作為合同價款履約的擔(dān)保人。第十一頁，共七十一頁。

（二）數(shù)量及質(zhì)量條款數(shù)量條款避免不明確的計量單位和計量方法，如“一車”、“一批”、“一套等。機電設(shè)備應(yīng)在合同中明確規(guī)定隨主機的輔機、附件、配套產(chǎn)品、易損耗備品、配件和安裝修理工具等。對于成套供應(yīng)的設(shè)備，應(yīng)當(dāng)明確成套供應(yīng)的范圍，并提出成套供應(yīng)的設(shè)備清單。②應(yīng)有交付時標(biāo)的物超出約定數(shù)量或少于約定數(shù)量的相關(guān)約定

《合同法》第162條：出賣人多交標(biāo)的物的，買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的，按照合同的價格支付價款；買受人拒絕接收多交部分的，應(yīng)當(dāng)及時通知出賣人。第十二頁，共七十一頁。

③產(chǎn)品交貨數(shù)量的正負尾差、合理磅差和在途自然減（增）量規(guī)定及計算方法；有關(guān)主管部門有詳細規(guī)定的，在合同中應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定明確注明合理的差額和計算方法。第十三頁，共七十一頁。

2、質(zhì)量條款：①質(zhì)量條款的訂立要求：詳細、具體。如標(biāo)的物的技術(shù)指標(biāo)、質(zhì)量要求、規(guī)格、型號、性能、款式都要明確。②質(zhì)量不符合合同約定須承擔(dān)的責(zé)任——違約責(zé)任③如何擬定《采購合同》中的質(zhì)量條款★合理定位，在此基礎(chǔ)上，對對方提供的相關(guān)標(biāo)的物的質(zhì)量說明進行分析和修改，把最終確定的、明確具體的質(zhì)量要求記載在合同條款里；如對標(biāo)的物有特殊要求，應(yīng)在合同中準(zhǔn)確無誤地寫明有關(guān)標(biāo)的物的品質(zhì)要求或技術(shù)指標(biāo)。了解所購標(biāo)的物是否存在國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，如果這些★準(zhǔn)存在并符合我方要求，就在合同中訂明有關(guān)該標(biāo)的物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的名稱及其編號；★可選擇憑樣品交貨的買賣方式，即買賣雙方通過封存合格的樣品，并以樣品的品質(zhì)或技術(shù)指標(biāo)作為驗收的標(biāo)準(zhǔn)。第十四頁，共七十一頁。（三）價款和報酬條款1、明確約定具體的付款或報酬的金額（貨幣種類、價款、單位、附屬物或添加物的價款)2、支付時間（一次性付清、分期付款等）3、支付方式（現(xiàn)金、支票、信用證、托收等）4、運費、保險費、裝卸費、報關(guān)費等額外費用的支付約定（國際貿(mào)易中這些費用的約定應(yīng)十分明確）第十五頁，共七十一頁。（四）履行期限、地點、方式條款

1、訂立該條款的法律意義

★履行期限：指當(dāng)事人履行合同與接受履行的時間。用于判斷義務(wù)方有沒有按時履行或遲延履行，權(quán)利方有沒有按時接受履行或怠于履行?！锫男械攸c：指當(dāng)事人按合同履行義務(wù)的地方。履行地點一般是確定驗收地點的依據(jù)，是確定履行費用由誰負擔(dān)、風(fēng)險由誰承擔(dān)、標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時轉(zhuǎn)移的依據(jù)。

例如：如合同約定是工廠交貨且沒有其他特別約定時，通常運費就是買家來承擔(dān)；在途風(fēng)險及貨物的所有權(quán)通常在交付時就轉(zhuǎn)移給買家。另外，履行地點還涉及合同出現(xiàn)糾紛時，哪個法院有管轄權(quán)的問題?！锫男械姆绞剑褐府?dāng)事人履行合同與接受履行的方式。它包括履行的次數(shù)、交付貨物的方式、付款方式、結(jié)算方式等。第十六頁，共七十一頁。2、如何訂立履行期限、地點、方式條款以防范風(fēng)險★期限條款的訂立必須嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范、不模糊。對于一次性履行的，最好訂立具體的日期或某某日以前，不宜采用“某月某日后”或“幾天或幾個月后”這些模糊的標(biāo)書；對于分期履行的，在合同中應(yīng)載明履行的次數(shù)，以及每次履行的具體的日期或具體的時間段，避免采用“某一時間段內(nèi)分幾次履行”這樣的模糊表述。尤其應(yīng)當(dāng)避免未定期限的合同出現(xiàn)?！锫男械攸c與標(biāo)的物的交付時間、履行費用承擔(dān)、履行中的標(biāo)的物滅失風(fēng)險及履行方式有很大的關(guān)聯(lián)性。所以，在擬定合同時應(yīng)該綜合考慮上述因素。★履行方式通常往往與履行費用的承擔(dān)聯(lián)系在一起，尤其是出現(xiàn)異地履行時，我們就要在合同中約定好標(biāo)的物的交付方式和價款的支付方式，以實現(xiàn)預(yù)期的經(jīng)濟目的。第十七頁，共七十一頁。3、約定不明的補救措施★簽訂補充協(xié)議；★不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！镆陨戏绞竭€不能確定的，則按照以下方式確定：（1）履行地點不明確：①給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；②標(biāo)的物需要運輸?shù)?，賣方應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運人以運交給買受人；標(biāo)的物不需要運輸?shù)?，買賣雙方在簽訂合同時知道標(biāo)的物在某個地點的，賣方應(yīng)當(dāng)在該地點交付標(biāo)的物，不知道的，應(yīng)當(dāng)在賣方簽訂合同時的營業(yè)地交付標(biāo)的物。（2）履行期限不明確：債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。（3）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。第十八頁，共七十一頁。（五）擔(dān)保及違約責(zé)任條款

1、違約責(zé)任的特點

★其是當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；★具有相對性，是違約的一方當(dāng)事人對非違約方承擔(dān)責(zé)任，合同以外的第三人對當(dāng)事人之間的合同不承擔(dān)違約責(zé)任，所以不能在出現(xiàn)合同約定違約情況時，由第三方去承擔(dān)違約責(zé)任。★責(zé)任承擔(dān)以不存在免責(zé)事由為前提。這里指：（1）如果因當(dāng)事人一方自己的過錯造成合同不能履行或不能完全履行的，另一方當(dāng)事人不承擔(dān)違約責(zé)任；（2）如果由于不可抗力而導(dǎo)致合同不能履行的，另一方當(dāng)事人也無需承擔(dān)違約責(zé)任。

但要注意：如果一方違約，非違約方應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失擴大；如果沒有采取適當(dāng)措施而致?lián)p失擴大，非違約方不得就擴大的損失要求賠償。如：甲方替乙方有償保管兩輛汽車，一天，乙發(fā)現(xiàn)有一小偷將其中一輛汽車開走，還有一個小偷正在開另外一輛。如果乙未能適時制止小偷的行為，則乙無權(quán)要求甲賠償?shù)诙v車。第十九頁，共七十一頁。2、違約行為的種類違約行為預(yù)期違約實際違約明示違約如：甲在交貨前跟乙說，我不賣車給你了默示違約如：甲將本應(yīng)賣給乙的車提前賣給了丙不履行遲延履行不完全履行其他違約形態(tài)遲延給付遲延受領(lǐng)瑕疵履行部分受領(lǐng)瑕疵給付加害給付第二十頁，共七十一頁。3、違約責(zé)任繼續(xù)履行采取補救措施（修理、更換、重作、退貨、減價等）賠償損失違約金定金罰則什么是定金罰則：★《合同法》第一百一十五條：當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！镞@里需注意：是否適用定金罰則，不在于合同中使用的是“定金”還是“訂金”，而在于是否在合同條款中明確：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。第二十一頁，共七十一頁。4、“三金”的適用關(guān)系

★如果合同中同時約定違約金與定金，只能選其一主張，不可并用。

★違約金與補償性法定損害賠償金 我國《合同法》第114條第2款做了如下規(guī)定：

①違約金<損失，可要求增加；

②違約金>損失（過份高于損失），可要求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少；

③違約金〉損失（高于損失但不過分），適用違約金。

★定金與補償性法定損害賠償金 可以并用，但目前司法實踐中一般認為二者的并用結(jié)果不得超過合同的總金額。

★違約金、定金、與賠償金并存 先比較違約金與損失的大小，以確定違約金的適用數(shù)額，然后將此違約金數(shù)額與定金數(shù)額比較，從中選出有利于我方的適用數(shù)額。第二十二頁，共七十一頁。5、如何擬定擔(dān)保及違約責(zé)任條款為了使違約損失具有可預(yù)見性，在訂立合同時可對違約金數(shù)額作出具體的約定。同時，應(yīng)對違約金適用的具體情形作出約定，最好不要籠統(tǒng)地、無條件地約定違約金條款。第二十三頁，共七十一頁。（六）風(fēng)險轉(zhuǎn)移條款1、買賣合同中的風(fēng)險負擔(dān)問題動產(chǎn)原則：交付主義有約定交付地點：依約定地點交付無約定交付地點：依運輸方式交付特殊情況：所有權(quán)保留：交付主義試用買賣：交付主義在途買賣：合同生效，風(fēng)險轉(zhuǎn)歸買受人一方違約在先：違約人承擔(dān)2、承攬合同中的風(fēng)險負擔(dān)問題第二十四頁，共七十一頁。（七）所有權(quán)轉(zhuǎn)移條款1、動產(chǎn)：原則上交付轉(zhuǎn)移2、例外約定所有權(quán)轉(zhuǎn)移：所有權(quán)轉(zhuǎn)移先于交付所有權(quán)保留：支付全部價款后所有權(quán)轉(zhuǎn)移第二十五頁，共七十一頁。（八）爭議解決方式條款1、爭議解決的方式（四種）①當(dāng)事人協(xié)商解決；②第三人調(diào)解；③仲裁機構(gòu)仲裁；④提起法院訴訟。2、合同糾紛中的證據(jù)風(fēng)險防范措施★妥善保管合同書★妥善保管相關(guān)證據(jù)★對重要的合同書及重要證據(jù)進行公證第二十六頁，共七十一頁。3、合同糾紛訴訟管轄的相關(guān)法律規(guī)定

①一般原則：《民事訴訟法》第二十四條：因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地（原告可進行選擇）人民法院管轄。②雙方可以約定管轄法院：第二十五條：合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定（如一般案件都屬基層法院管轄，則約定管轄法院時，不得約定由中級人民法院管轄）。

③如何選擇對我司有利的管轄法院★在合同本身的屬性已決定應(yīng)由我方所在地的人民法院為合同糾紛的管轄法院的情況下，應(yīng)避免與對方當(dāng)事人另行訂立協(xié)議管轄的合同條款?！贤男械兀ㄎ曳綖槌袛埛剑镌诤贤膶傩曰蛘邫?quán)利、義務(wù)的約定已決定該合同糾紛應(yīng)由對方所在地人民法院管轄的情況下，應(yīng)力爭在合同中明確約定我方所在地的人民法院為合同糾紛的管轄法院?！镌谛枰院贤s定的有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)確定管轄法院的情況下，要特別注意與此相關(guān)的條款的訂立?！镔I賣合同中，交貨地點決定著合同履行地。第二十七頁，共七十一頁。4、注意：仲裁和訴訟這兩種解決方式是不能在合同里同時約定。否則，約定的仲裁條款無效。如果選擇仲裁，要注意：依據(jù)《仲裁法》第十六條第二款規(guī)定，在仲裁協(xié)議中必須約定以下三項內(nèi)容：

★要有明確的請求仲裁的意思表示。★要有仲裁事項，即提出對什么內(nèi)容申請仲裁?！镆羞x定的仲裁委員會。雙方必須選定某一個仲裁委員會，并在仲裁條款中寫明所選定的是哪一個仲裁委員會（必須有明確的名稱）。

如果僅約定仲裁地點而沒有約定具體的仲裁委員會，或者約定兩個仲裁委員會的，則視為沒有選定仲裁委員會。第二十八頁，共七十一頁。第三章合同的訂立、成立與生效第二十九頁，共七十一頁。一、要約與承諾（一）要約1、什么是要約？要約就是希望和他人訂立合同的意思表示，它的構(gòu)成要件主要有四個：（1）是由特定人作出的意思表示；（2）必須有訂立合同的意圖；（3）必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出；（4）內(nèi)容必須確定具體。第三十頁，共七十一頁。選擇題：以下選項是否構(gòu)成要約？甲對乙聲稱：“我正在考慮賣掉型號為D3的機器，價格暫定20萬?！奔讓σ姨岢觯骸拔以敢赓u掉型號為D3的機器，價格為20萬?！蹦彻居趫蠹埳习l(fā)廣告稱：“我公司現(xiàn)有某型號的機器十臺，系某廠出產(chǎn)的名牌產(chǎn)品，每臺價格20萬元，我公司可送貨，先來先買，欲購從速，現(xiàn)貨供應(yīng)。”答案：B、C第三十一頁，共七十一頁。2、要約邀請與要約的區(qū)別

要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書等都是要約邀請。3、要約生效的時間

（1）要約于到達受要約人時生效。

（2）這里的“到達”是指要約到達受要約人及其代理人可控制的區(qū)域范圍內(nèi)，至于受要約人及其代理人是否看到則在所不論。

例如，甲3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約信函，該函3月5日到達乙的郵箱，碰巧乙外出出差，3月7日回來才發(fā)現(xiàn)該函。請問，該要約什么時候生效？答案是3月5日。第三十二頁，共七十一頁。4、要約的撤回、撤銷與失效

（1）要約的撤回：指對尚未生效的要約阻止其生效的意思表示。撤回須在要約到達受要約人之前或同時達到受要約人。（2）要約的撤銷：指對已生效但還沒有獲得承諾的要約消滅其約束力的意思表示。撤銷要約的意思表示要在要約到達對方后、在對方做出承諾之前到達。

（3）以下三種情況，要約不能撤銷:

★要約人確定了承諾期限的；如要約人在要約中說：請在3日內(nèi)作出決定，此時該要約則不能撤銷?！镆s人以其他形式明示要約不可撤銷的；★受要約人有理由認為要約不可撤銷，并作了履行合同的準(zhǔn)備工作。如受要約人在接到要約人要求其承運一批貨物的要約后，馬上發(fā)車去接貨時，該要約不可撤銷。

（4）要約失效的原因：①要約被拒絕；②要約被依法撤銷；③承諾期滿，受要約人還沒有做出承諾；④受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性的變更。第三十三頁，共七十一頁。（二）承諾1、什么是承諾？

承諾是受要約人同意要約的意思表示。例如：甲商場向乙、丙兩家電視機廠各發(fā)一函，均稱：“急需46寸TL3512型號的電視機100臺，價格4500元/臺，貨到付款?！币译娨暀C廠收到函后即傳真給甲：“函收到，即日發(fā)貨?！北娨暀C廠收到函后未回函，但當(dāng)即組織車隊運輸46寸TL3512型號的電視機100臺，給甲送去。問：甲與乙、丙之合同是否成立，為什么？答案：甲與乙、丙之合同都成立，其中丙是以實際行動表明其對甲發(fā)出的要約的承諾。2、承諾的構(gòu)成要件（1）必須由受要約人作出的；（2）須在承諾期間內(nèi)到達；（3）承諾內(nèi)容與要約內(nèi)容要相一致。第三十四頁，共七十一頁。（三）要約與承諾的變更1、實質(zhì)性變更：一般是指《合同法》第12條所列的8大條款的變更。如：甲說，電視機1000元一臺，乙說：我要買電視機，但只出500元一臺。

但需注意：不能簡單認為只要變更了8大條款，則視為實質(zhì)性變更。如：甲說，電視機1000元一臺，乙說：我要買電視機，但只出999.99元一臺.此時，則不構(gòu)成實質(zhì)性變更。2、非實質(zhì)性變更：如果變更的是這8大款以外的其他內(nèi)容的話，那么還是構(gòu)成對原來要約的承諾，但所成立的合同內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。3、以下兩種情況下的非實質(zhì)性變更不能視為承諾，而是當(dāng)做新的要約：①要約人及時表示反對的；②要約表明不得作任何變更的。第三十五頁，共七十一頁。（四）合同的書面形式書面形式特殊書面形式鑒定公證登記審批一般書面形式合同書信件數(shù)據(jù)電文電報電傳傳真電子數(shù)據(jù)交換電子郵件第三十六頁，共七十一頁。（五）締約過失責(zé)任1、什么是締約過失責(zé)任？締約過失責(zé)任是指合同成立前的締約過程中，因締約人一方的過失而導(dǎo)致合同不成立或無效，或被撤銷，因而所要承擔(dān)的責(zé)任。

2、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件（1）發(fā)生在合同的訂立階段；（2）一方當(dāng)事人因主觀過錯違反了先合同義務(wù)（也就是合同訂立前應(yīng)履行的義務(wù)），這里主要是指基于誠實信用原則而應(yīng)負的相互注意、相互保護、相互告知、相互保密的義務(wù)。（3）另一方當(dāng)事人有信賴?yán)娴膿p失；（4）一方當(dāng)事人的主觀過錯與另一方當(dāng)事人的信賴?yán)鎿p失之間存在著因果關(guān)系。第三十七頁，共七十一頁。

3、締約過失的類型：（1）假借訂立合同而惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況；（3）違反保密義務(wù)；（4）因一方過失導(dǎo)致合同無效的；（5）因一方過失導(dǎo)致合同被撤銷的；（6）違反誠實信用原則的其他締約行為。例如雙方約定以合同書的方式訂立合同，一方卻拒絕在合同上簽字。

4、締約過失需承擔(dān)的法律責(zé)任賠償損失，但其最高數(shù)額通常不得超過合同有效情況下當(dāng)事人所享有的履行利益。第三十八頁，共七十一頁。例：甲、乙二企業(yè)就彩電購銷協(xié)議進行洽談，期間乙采取了保密措施的市場開發(fā)計劃被甲得知。甲逐推遲與乙簽約，開始有針對性地吸引乙的潛在客戶，導(dǎo)致乙的市場份額銳減。下列說法中哪些正確？（B、C、D）甲的行為屬于正常的商業(yè)競爭行為甲的行為違反了先合同義務(wù)甲的行為侵犯了乙的商業(yè)秘密甲應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任第三十九頁，共七十一頁。（六）合同訂立時的實踐問題1、如何在合同進行刪減、改變時，保證合同的效力？（1）建議最好以雙方再簽訂補充協(xié)議的方式進行，同時，該補充協(xié)議書主要說明：①刪減或更改的是原合同的哪個條款；②刪減或變更后的內(nèi)容是什么；③該補充協(xié)議的法律效力及除本補充協(xié)議中明確所作修改的條款之外，原合同書的其余部分應(yīng)完全繼續(xù)有效。（2）如果刪減或改變的地方不多，只是在原合同上更改或刪減的，則原合同簽字或蓋章的雙方需要在發(fā)生更改或刪減的地方上簽章確認。第四十頁，共七十一頁。2、通過電話、郵件、傳真、信函訂立合同時應(yīng)注意哪些問題？（1）通過電話訂立合同的，則合同的形式為口頭合同，為確保合同內(nèi)容能有效固定下來，應(yīng)在成立口頭合同后盡快與對方以簽訂書面的方式將口頭合同的內(nèi)容固定，同時最好保存能證明當(dāng)事人有關(guān)事項的字據(jù)或憑證。（2）如果是電子郵件的方式，國內(nèi)企業(yè)在電子郵件商務(wù)交往中要注意一下幾點：①通過書面合同形式確認雙方電子郵件往來時有效的電子郵箱地址；

②注意保存電子郵件，不要隨意刪除；③如果在交易中發(fā)生糾紛，可以通過公證的方式公證該電子郵件，以明確該電子郵件的法律效力；④通過電子郵件的后續(xù)行為確認電子郵件的內(nèi)容，例如在發(fā)出電子郵件的交易信息后，發(fā)出方應(yīng)在之后的單證中確認前期電子郵件中的內(nèi)容。第四十一頁，共七十一頁。（3）信函①信函的作用：要約、通知、作為證據(jù)留存。②信函作為書面方式，要注意信函的內(nèi)容要清楚，如果是要約的話，要將其所要涵蓋的內(nèi)容寫清楚，例如要寫明所要發(fā)給的特定人的信息、標(biāo)的物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、單價等；如果是通知或者是作證據(jù)留存的信函，一定要寫清楚通知或催告的內(nèi)容，例如是契約未訂履行期限，因此催告對方開始履行契約，要寫明履行的期限；或因?qū)Ψ竭`約，通知對方將解除合同的，那幺要寫清楚對方違約的事實，我方作出解除合同的決定等。③要注意信函寄發(fā)的方式要正確，建議一般是去郵局寄出或使用EMS的寄出方式，并在快遞單上備注寄出的文件名稱及簡單的內(nèi)容備注，并保留好相關(guān)的寄出單證。信函發(fā)出后，我們要及時跟進對方是否收到并且是否作出了相關(guān)的回復(fù)，并保留妥投證明或?qū)Ψ綍婊貜?fù)的證據(jù)。

第四十二頁，共七十一頁。（4）傳真從法律角度分析，傳真件并非證據(jù)原件，傳真件的效力也不能與原件等同，傳真件必須有其他的直接證據(jù)或者間接證據(jù)鏈加以佐證，方能做為證據(jù)使用。基于傳真件具有上述的特點，建議我們在平時商事活動中，要形成良好的證據(jù)意識，注意以下幾點：A、最好發(fā)完傳真后，再通過書面文本的方式確認。B、對于重大問題因時間緊迫需要通過傳真及時變更或者處理的，如果你是發(fā)傳真方，那么應(yīng)當(dāng)保證在發(fā)出傳真的同時也要將傳真件的原件以郵寄的方式寄發(fā)給接收人，建議最好使用EMS的快遞方式，并在快遞單上備注寄出的文件名稱及簡單的內(nèi)容備注，以示證據(jù)的統(tǒng)一性和完整性。C、同樣，如果你是作為收件人收到傳真件后，也應(yīng)及時要求對方遞交傳真件原件文本。D、由于傳真件內(nèi)容的可偽造性強，作為孤立的證據(jù)不能證明當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，所以建議同時保留好其他相關(guān)的憑證。同時，在合同中，如果經(jīng)常是以傳真件的形式進行文件傳輸?shù)?，建議在合同中寫明：本合同/協(xié)議的傳真件與原件具有同等法律效力。 第四十三頁，共七十一頁。（七）合同的成立與生效磋商成立（生效）履行生效終止成約定金/合同書/確認書附條件/期限合同從簽訂到履行終止經(jīng)歷的環(huán)節(jié)第四十四頁，共七十一頁。1、什么是合同的成立和生效？（1）合同的成立：指當(dāng)事人通過締約過程而達成意思一致，是事實的判斷。（2）合同的生效：指已經(jīng)成立的民事行為因符合法定有效要件而取得法律認可的效力，是價值的判斷。（3）絕大多數(shù)合同成立時即生效，但以下三種合同成立時并不當(dāng)即生效，而是要等待生效條件完成后才開始生效。①法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，并以此為生效條件的，當(dāng)事人需辦理了批準(zhǔn)、登記手續(xù)后合同才開始生效，如專利轉(zhuǎn)讓合同。②合同附生效條件的，自條件成就時生效。例如甲和乙于今年6月1日訂立房屋租賃合同，約定若明年甲出國定居的話，乙可以搬進來住。那么這個合同就是已經(jīng)成立但未生效。③合同附生效期限的，自期限到時生效。第四十五頁，共七十一頁。

2、附條件合同（1）種類：①附生效條件的合同，合同自條件成就時生效；②附解除條件的合同，合同自條件成就時失效。（2）“條件”必須是將來發(fā)生的事實，而不是已經(jīng)發(fā)生的事實，而且這個事實將來是否發(fā)生具有不確定性。（3）如果合同的效力附了條件，如果當(dāng)事人為了自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，就視為條件已成就。如果不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，就視為條件不成就。

3、附期限的合同（1）種類：①附生效期限的合同，合同自條件期限成就時生效；②附終止期限的合同，合同自期限屆滿時失效。（2）期限與條件最大的區(qū)別是：期限一定能夠帶來的，而條件則是不確定的。第四十六頁，共七十一頁。（八）合同的效力1、代理：公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施該民事法律行為，而代理行為的效果直接歸屬于被代理人。例如，甲委托乙去買一斤茶葉，乙向丙買了一斤茶葉，茶葉歸甲所有，三方構(gòu)成代理關(guān)系。代理的特征代理的分類：法定代理、指定代理、委托代理被代理人（委托人）代理人（受托人）第三人代理權(quán)關(guān)系代理效果關(guān)系代理行為關(guān)系第四十七頁，共七十一頁。無權(quán)代理——效力待定合同

《合同法》第四十八條【無權(quán)代理人訂立的合同】行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出第四十八頁，共七十一頁。隱名代理

《合同法》第402條【委托人的介入權(quán)】受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。

第四十九頁，共七十一頁。隱名代理

《合同法》第403條【委托人對第三人的權(quán)利及第三人選擇相對人的權(quán)利】受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。

受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。

委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。第五十頁，共七十一頁。表見代理

《合同法》第49條【表見代理】行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。什么是相對人有理由相信行為人有代理權(quán)？

第五十一頁，共七十一頁。

例1A公司業(yè)務(wù)員常年負責(zé)A公司與大客戶B公司的業(yè)務(wù)往來。7月1日，A公司開除了甲，但未及時告知B公司。7月11日，甲又以A公司的名義與B公司簽訂了一份業(yè)務(wù)合同，該合同是否對A公司有效？第五十二頁，共七十一頁。

答案：該合同對A公司有效，甲的行為構(gòu)成了表見代理。點評：行為人與被代理人間曾存在雇傭關(guān)系，但由于種種原因被代理人未將二者雇傭關(guān)系終止的事實公告或行為人手中仍持有表明雇傭關(guān)系存在的法律文件。行為人與被代理人間曾存在授權(quán)委托關(guān)系，但由于種種原因，授權(quán)結(jié)束后行為人仍持有被代理人的代理證明文件，如蓋有合同專用章或公章的空白合同書、空白授權(quán)委托書等。第五十三頁，共七十一頁。

防范風(fēng)險措施：經(jīng)常與客戶簽約的采購員、銷售員調(diào)離或離職時，應(yīng)收回工作證或委托證明等身份證明文件，并以書面的方式告示客戶；委托關(guān)系結(jié)束，應(yīng)收回原來的出具的委托關(guān)系證明文件；做好空白合同、介紹信的管理:能夠證明單位資質(zhì)和當(dāng)事人行為能力的信件、文書、證照要嚴(yán)加保存；能夠證明當(dāng)事人職務(wù)和有關(guān)身份的證明不得允許他人濫用。第五十四頁，共七十一頁。

（九）無效合同與撤銷權(quán)1、什么是無效合同？是指因為欠缺合同的有效要件而導(dǎo)致合同不發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期法律后果的合同。無效合同是自始、當(dāng)然、確定、絕對無效。2、無效合同的類型（1）行為人不具有行為能力的合同①無行為能力人訂立的非純獲利益的、非處分零花錢的合同；②當(dāng)事人違反國家限制經(jīng)營而訂立的合同③當(dāng)事人違反國建特許經(jīng)營而訂立的合同：如我司與對方簽訂煙草買賣合同，無效。④當(dāng)事人違反法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的合同。第五十五頁，共七十一頁。

（2）意思表示不真實的合同①一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，且損害國家利益。這里的國家利益要正確理解，不能過于泛化。例如，甲是國有企業(yè)，與私人企業(yè)乙訂立合同，乙欺詐甲，導(dǎo)致甲損失10萬元。問該合同無效嗎？答案：這里的應(yīng)為是兩個平等主體簽訂的合同，國有企業(yè)的利益不能上升為國家利益，所以該合同并非無效，而是可變更可撤銷。②雙方惡意串通，損害國家、集體、第三人的利益。

（3）內(nèi)容違法的合同①以合法形式掩蓋非法目的。如甲乙兩個公司名為聯(lián)營實為相互借貸的聯(lián)營協(xié)議。②損害公共利益的合同。例如違反《合同法》第329條，非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步，侵害他人技術(shù)成果的合同，歸為無效。③違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范的合同。第五十六頁，共七十一頁。

（3）可變更、可撤銷合同——撤銷權(quán)的行使①可變更、可撤銷合同：如果行為人的本來的意思與表示出來的意思不一致或者意思表示不自由，導(dǎo)致非真實意思表示，在這種情況下，法律并不使該合同絕對無效。而是在權(quán)衡當(dāng)事人的厲害關(guān)系后，賦予了當(dāng)事人變更、撤銷的權(quán)利。②關(guān)于撤銷權(quán)：★在欺詐、脅迫、乘人之危的合同中，僅受害方可以行使撤銷權(quán)；★在顯失公平、重大誤解的合同中，雙方當(dāng)事人均可行使撤銷權(quán)。③撤銷權(quán)★其性質(zhì)為形成權(quán)——有權(quán)提起撤銷的一方單方就可以提起撤銷合同的權(quán)利，無需對對方的同意?！锍蜂N權(quán)的行使期限為1年，自撤銷權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷的事由之日起起算。例如被欺詐的，就在知道自己受欺詐之日起起算。如果在1年內(nèi)不行使撤銷權(quán)的話，那么撤銷權(quán)就會消滅，合同就會轉(zhuǎn)為有效合同?！镆⒁獾氖?，撤銷權(quán)的行使必須經(jīng)人民法院或仲裁機構(gòu)確認，不得由當(dāng)事人自己確認。第五十七頁，共七十一頁。

例如：甲向某首飾店購買鉆石戒指一枚，標(biāo)簽標(biāo)明該鉆石為“天然鉆石”。買后被人告知該鉆石實為“人造鉆石”。甲后多次與首飾店交涉，歷時一年零六個月，未果?，F(xiàn)甲欲訴請法院撤銷該買賣關(guān)系，其主張能否得到支持？答案：不能第五十八頁，共七十一頁。第四章合同的履行第五十九頁，共七十一頁。

（一）什么是合同的履行？

合同的履行是指當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定和合同的約定，全面、適當(dāng)?shù)赝瓿筛髯缘暮贤x務(wù)，以便使合同的債權(quán)得到實現(xiàn)的行為。實際履行=

適當(dāng)履行第六十頁，共七十一頁。

（二）約定不明確的合同的履行？協(xié)議補充按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定合同的有關(guān)條款適用法律的補缺性規(guī)定第六十一頁，共七十一頁。

《合同法》第62條【合同約定不明時的履行】當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。

（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。

（五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

（六）履行費用的負擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負擔(dān)。

第六十二頁，共七十一頁。（三）涉及第三人的合同履行合同成立后，有關(guān)債權(quán)、債務(wù)均應(yīng)由雙方當(dāng)事人享有或者承擔(dān)，即使雙方約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)或者由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，此種約定對于第三人既不能產(chǎn)生權(quán)利，也不能產(chǎn)生義務(wù)?！贤南鄬π栽瓌t第六十三頁，共七十一頁。

注意與債權(quán)、債務(wù)轉(zhuǎn)讓的情況作區(qū)別例乙將從甲處購買的貨物轉(zhuǎn)賣給丙，由于丙拖欠貨款，致乙無力支付所欠甲的貨款。后經(jīng)甲的要求，甲、乙、丙三方共同達成協(xié)議，約定乙所欠甲的貨款，由丙向甲直接支付。此后，丙未履行該協(xié)議，甲應(yīng)以誰為被告提起訴訟要求其支付貨款？答案：應(yīng)以丙為被告，原因是：此時形成了