《外國民商法（第二版）》第九章 親屬和繼承法

第九章親屬和繼承法第一節(jié)親屬法概述一、親屬與親屬法親屬有廣義和狹義之分。廣義上為血親、配偶及姻親的總稱。狹義的親屬，則僅指血親及姻親而言，不包括配偶。親屬法則有形式上的親屬法和實質上的親屬法之分。實質上的親屬法是指規(guī)定親屬關系、家長家屬關系及由此等關系所生各種權利義務關系的法律規(guī)范。形式上的親屬法指民法典中的親屬編的規(guī)定，雖然主要還是實質上的親屬法的內(nèi)容，但法典編纂并非只依據(jù)法理，還需考慮實際需要及司法方便等。二、親屬在法律上的分類（一）血親血親是指有血統(tǒng)聯(lián)系的親屬。血統(tǒng)或基于自然事實，或基于法律的擬制。前者稱為自然血親，后者謂之擬制血親或準血親。（二）姻親姻親，指己身與血親的配偶、配偶的血親及配偶的血親的配偶。姻親具體包括：1.血親的配偶。2.配偶的血親。3.配偶的血親的配偶。

三、親等親等是區(qū)別血統(tǒng)上親屬相互間關系的親疏遠近的標準。階級親等制。謂親屬關系在世系上的遠近之外，還要參酌地位的尊卑、恩情的厚薄與男女之別，從而定其等級的親等制度。世數(shù)親等制。根據(jù)世數(shù)確定親等的制度。以一世系為一親等，此制二人之間的親等相互常為同一，姻親與血親同樣計算世數(shù)，而配偶間無親等的存在。并依據(jù)計算方法的不同，有羅馬計算法與寺院計算法兩種。第二節(jié)結婚一、婚約婚約，指男女雙方以結婚為目的，對婚姻關系的事先約定，亦稱婚姻的預約。關于婚約的性質，有契約說及非契約說兩類，現(xiàn)通行觀點為契約說。但婚約不是嚴格意義上的預約?；橐黾热粸槠跫s，則應依男女當事人的合意而成立。對于婚約，要求當事人雙方自行訂立，而且雙方當事人須已達訂婚年齡，具有意思能力?；榧s一般為不要式行為，故法律一般不規(guī)定婚約成立的形式要件，口頭的要約與承諾、書面協(xié)議、交換訂婚戒指、舉辦訂婚儀式或宴會、在報上登訂婚啟示，均可以視為婚約成立。婚約成立后，當事人間的結婚義務，須雙方自愿履行。解除婚約，可以采取雙方合意和一方要求兩種形式。精神上的損害賠償，即清白的女方在婚約期間與男婚約當事人發(fā)生同居或性關系，當男方無重大事由而解約，或女方因男方過錯構成解約事由而解約時，女方可以請求賠償相當?shù)慕痤~。二、結婚條件與程序結婚條件，或稱婚姻成立要件，可分為兩種，其一為實質的要件，其二為形式的要件。根據(jù)各國的規(guī)定，結婚的形式要件基本上可分為三種，即登記制、儀式制和登記與儀式相結合的制度。實質要件則主要有以下幾個：（一）須當事人雙方合意（二）須達法定婚齡（三）須婚姻當事人非為同性（四）未成年人結婚須得法定代理人同意三、禁止結婚的條件（一）有配偶者不得再結婚現(xiàn)代社會除伊斯蘭教國家外各國普遍實行的原則。有配偶者又與他人結婚者構成重婚。（二）近親間不得結婚

（1）直系血親間各國法律皆禁止互婚。

（2）旁系血親。（3）收養(yǎng)關系存續(xù)期間，被收養(yǎng)者與收養(yǎng)者間或其中一方與他方的配偶間禁止結婚。

（4）監(jiān)護關系間禁止結婚。（5）精神病患者禁止結婚。（6）其他結婚的障礙。四、結婚的程序（一）登記制登記制不要求舉行結婚儀式，只要求當事人到法定的登記機關進行登記，婚姻即告成立。各國辦理婚姻登記的程序及條件也不完全相同。（二）儀式制儀式制是指結婚須舉行一定的儀式，取得社會的承認，婚姻始告成立。西歐和北美國家大都采用儀式制。結婚儀式分為三種，即宗教儀式、世俗儀式和法律儀式。（三）登記與儀式結合制結婚既要進行登記又要舉行儀式，缺一不可。五、婚姻的無效婚姻的無效是對違法婚姻的處理，屬于婚姻成立方面的違法問題。各國法律對于婚姻無效和得撤銷的原因的具體規(guī)定并不一致，因此，同一種行為在一國可能為無效，而在另一國則屬于得撤銷的范疇?，F(xiàn)代各國為了簡便法律，大都不再區(qū)分婚姻無效和婚姻的撤銷，而統(tǒng)一采用婚姻無效制度，如法國、德國以及美國的《統(tǒng)一結婚離婚法》等。第三節(jié)夫妻關系一、夫妻關系概述夫妻關系，即因婚姻關系而在夫妻雙方之間形成的法律上的權利義務關系，一般而言，包括夫妻人身關系和夫妻財產(chǎn)關系。夫妻人身關系，也稱身份上的效力，根據(jù)各國法律的規(guī)定，一般包括冠姓義務、同居義務及住所決定權、忠實及扶助義務、生活保障義務及家庭生活費用負擔義務、夫妻相互代理權、妻子的國籍及籍貫認定等內(nèi)容。夫妻財產(chǎn)關系，包括夫妻財產(chǎn)制、夫妻間的扶養(yǎng)義務及夫妻財產(chǎn)繼承等內(nèi)容。二、夫妻人身關系和財產(chǎn)關系（一）夫妻人身關系1.冠姓義務。2.同居義務及住所決定權。3.忠實及扶助義務。4.生活保障義務及家庭生活費用負擔義務。5.夫妻相互代理權。（二）夫妻財產(chǎn)關系

1.夫妻財產(chǎn)制。2.扶養(yǎng)義務。第四節(jié)離婚一、離婚概述離婚，配偶生存期間依照法律規(guī)定，使得完全有效成立的婚姻因嗣后的事由而消滅的一種行為。離婚與婚姻無效在性質上是不同的。離婚是指一個合法有效婚姻的終止，該婚姻在存續(xù)期間始終發(fā)生著效力；而婚姻無效則是指該結合從一開始就不能稱為婚姻，男女間的結合不發(fā)生法律上的效力。當代社會各國關于離婚法的現(xiàn)狀有如下幾個特點：（1）對理論問題采取了相當寬容的態(tài)度，越來越多的國家在離婚立法上拋棄了傳統(tǒng)的過錯原則而代之以破裂原則，從而將離婚由原來的制裁、懲罰被告過錯行為的手段轉化為對婚姻關系事實上破裂的確認，成為為擺脫陷于困境的婚姻而提供的一種補救手段。（2）削弱了宗教勢力對婚姻的影響。（3）離婚人數(shù)日益增多，離婚率大幅度上升。二、協(xié)議離婚協(xié)議離婚，亦稱兩愿離婚，是指婚姻當事人雙方自愿離異，并就離婚的后果問題達成一致協(xié)議，經(jīng)有關部門認可而解除婚姻關系。協(xié)議離婚依照認可或接受離婚登記機關的不同，可分為三種程序，即戶籍登記程序、行政登記程序、司法裁決程序。協(xié)議離婚應當符合下列條件：(1）雙方須有完全民事行為能力。(2）雙方自愿合意。另外有些國家還要求婚姻雙方須沒有未成年子女三、裁判離婚裁判離婚是夫妻一方基于法定理由，向法院提起離婚的訴訟，因法院的裁判而解除婚姻關系，亦稱判決離婚。從目前各國的立法原則來看，裁判離婚的立法原則可以分為三種。（一）過錯主義夫妻一方可以對方違背婚姻義務的特定過錯行為，作為提出離婚的法律依據(jù)。（二）目的主義雖非夫妻一方主觀過錯，但因一定的客觀原因致使婚姻的目的無法達到，難以共同生活，法律規(guī)定可以其作為理由訴請離婚。（三）破裂主義以夫妻雙方婚姻關系破裂、共同生活無法維持為理由，夫妻一方或雙方均可要求離婚。第五節(jié)親子一、親子概述親子關系，在民法上稱為父母子女關系，在民事訴訟中稱為親子關系?！坝H”指父母，“子”指子女。親子法是調整父母子女關系為主的親屬關系的法律規(guī)范，是親屬法的一個重要組成部分。二、婚生子女與非婚生子女婚生子女是指因婚姻關系受胎所生的子女。要求符合下列條件：(1）須其父母有婚姻關系存在；(2）須其子女為夫的子女；(3）須其子女為妻所生；(4）須在婚姻中受胎?；樯优拇_定在法律上有推定的規(guī)定，即妻在婚姻關系存續(xù)中受胎，所生子女得推定為夫的婚生子女。非婚生子女，亦稱私生子，指非由婚姻關系受胎而生的子女?，F(xiàn)代世界各國，普遍采用“認領”和“準正”的法律程序，使得非婚生子女婚生化。其中非婚生子女的準正指因父母結婚使非婚生子女取得婚生子女的資格的法律制度。這種制度主要通過生父與生母結婚而準正或通過法官宣告而準正。第六節(jié)收養(yǎng)一、收養(yǎng)概述收養(yǎng)，亦稱收養(yǎng)關系，指收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間，以發(fā)生親子關系為目的的要式的法律行為。在自然血親基礎上建立的親子關系，不能人為地解除，而因收養(yǎng)建立的親子關系則在一定條件下是可以解除的。根據(jù)現(xiàn)今各國收養(yǎng)的立法，收養(yǎng)成立的具體形式，可以有五種：(1）依法院的命令；(2）以經(jīng)法院許可的合意或其合意證書；(3）以經(jīng)行政部門許可的合意或其合意證書；(4）依行政部門的裁定；(5）因當事人的書面合意或自幼撫養(yǎng)的單獨行為。二、收養(yǎng)關系的成立收養(yǎng)的成立必須符合一定的法律條件并履行一定的程序：1.收養(yǎng)須經(jīng)雙方同意2.收養(yǎng)人必須是有撫養(yǎng)能力的成年人3.收養(yǎng)須與配偶共同進行4.一人不得同時為二人的養(yǎng)子女。5.收養(yǎng)為要式行為三、收養(yǎng)關系的解除收養(yǎng)解除，指人為地消滅養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間的人身關系和財產(chǎn)關系。從各國解除收養(yǎng)關系的方式看，有僅得以審判程序終止收養(yǎng)的；有僅得以協(xié)議方式解除收養(yǎng)的；有兩種方式皆可的。收養(yǎng)關系的協(xié)議解除，指收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人通過協(xié)議終止雙方的收養(yǎng)關系的法律行為。協(xié)議解除須具備一定的法律條件：(1）須有雙方當事人的合意；(2）通過法定的行政機關或公證機關進行，有的國家還需要在法院進行。通過裁判解除收養(yǎng)關系，是在當事人雙方無法達成解除收養(yǎng)關系的協(xié)議的情況下，要求解除的一方可向法院起訴。通過裁判解除收養(yǎng)關系的，必須有一定的法律理由。四、收養(yǎng)關系的法律效力1.收養(yǎng)對養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的法律效力：(1）養(yǎng)子女取得相同于婚生子女的身份；(2）養(yǎng)子女的姓氏從收養(yǎng)人；(3)養(yǎng)子女有權繼承養(yǎng)父母的遺產(chǎn)。2.收養(yǎng)對養(yǎng)子女與生父母的法律效力。收養(yǎng)關系一經(jīng)成立，養(yǎng)子女與生父母之間在人身方面和財產(chǎn)方面的權利和義務即予解除。但是，禁止近親通婚的規(guī)定仍然有效。第七節(jié)繼承法一、有關財產(chǎn)繼承的各種學說（一）無主財產(chǎn)說此說認為，人的人格因死亡而消滅，人在生存時雖然為財產(chǎn)的主體，但是人死之后，其財產(chǎn)成為無主物，其財產(chǎn)應歸屬何人，應當依據(jù)各國立法和政策而定（二）報償說此說認為繼承遺產(chǎn)是子孫服從父祖權利的報償以及子孫對父祖財產(chǎn)增殖投有勞力的回復。（三）共分說或共有說此說認為被繼承人的財產(chǎn)有三個所有權，即本人的所有權、親屬的所有權和國家的所有權。（四）遺志說或意思說自然法學派認為遺囑為被繼承人遺志的表現(xiàn)，如無遺囑，則由法律推定他的遺志，而基于親屬間的愛，他會把遺產(chǎn)分給他希望分給的親屬。（五）公益說或利益說此說認為繼承法的目的在止爭防弊，保護社會的經(jīng)濟。二、財產(chǎn)繼承制度的歷史沿革原始社會沒有遺產(chǎn)繼承制度，但財產(chǎn)繼承是存在的，靠習慣調整。到封建社會，隨著社會的變化，財產(chǎn)繼承發(fā)生了一系列的變化：（1）遺產(chǎn)制度以封建土地所有制為基礎，在不動產(chǎn)上一般實行長子繼承制。（2）男女在財產(chǎn)繼承權上仍然是不平等的。（3）歧視非婚生子女。（4）遺囑繼承在具體的運用上仍有很大的限制，而且受宗教勢力的影響較大。資本主義在具體的繼承制度上，具有以下特點：（1）純粹的財產(chǎn)繼承。（2）盛行遺囑繼承，同時采用特留份制度。（3）強調繼承人權利與義務的結合，特別注意盡過扶養(yǎng)義務者取得遺產(chǎn)的可能性，拒絕履行扶養(yǎng)義務即喪失繼承資格。（4）在繼承權上，男女之間、夫妻之間、非婚生子女與婚生子女之間仍存在事實上甚至形式上的不平等。三、遺產(chǎn)繼承人及其順序繼承人是指依法繼承被繼承人在財產(chǎn)上的權利及義務的人。遺產(chǎn)繼承根據(jù)該繼承是否依據(jù)被繼承人的意思，可分為法定繼承及遺囑繼承兩種。依照法律所規(guī)定的繼承人范圍、順序繼承的稱為法定繼承，繼承人稱為法定繼承人。根據(jù)被繼承人的遺囑繼承的稱為遺囑繼承。法定繼承人有一個繼承順序，依次繼承。