我國的根本違約制度匯編

我國的根本違約制度

小組成員：法碩·法學(xué)王楠楠王丹丹法碩·非法學(xué)金冰霖金離燕第一頁，共四十三頁。根本違約制度概述及特征根本違約的構(gòu)成類型和效果通過案例思考我國的根本違約制度我國根本違約制度的立法完善---------以《合同法》為例CONTENTS第二頁，共四十三頁。根本違約制度概述及特征15120299法碩非金冰霖第三頁，共四十三頁。根本違約制度概念《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第25條對根本違約做出了明確規(guī)定:一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如果使另一方當(dāng)事人蒙受損害,以至于實(shí)際剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西,即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會產(chǎn)生這種結(jié)果。判斷根本違約是以結(jié)果嚴(yán)重程度加可預(yù)見性為標(biāo)準(zhǔn)的。根據(jù)該公約的規(guī)定，如果違約方存在違約行為，而且違約引起的嚴(yán)重程度“實(shí)際剝奪了相對方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，即我國《合同法》所稱的不能實(shí)現(xiàn)合同目的，即為根本違約。。第四頁，共四十三頁。根本違約的相關(guān)內(nèi)容主要由《合同法》第94條規(guī)定。該法第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！蓖瑫r該法第117條第1款規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”。第五頁，共四十三頁。從我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定可以看出：首先，我國《合同法》以違約后果的嚴(yán)重性即不能實(shí)現(xiàn)合同目的作為判斷是否構(gòu)成根本違約的唯一標(biāo)準(zhǔn)。摒棄了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中違約后果的可預(yù)見性的標(biāo)準(zhǔn)，表明我國法律更強(qiáng)調(diào)保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益的傾向，同時有利于非違約方根據(jù)不同的情形采取不同的救濟(jì)措施，在構(gòu)成根本違約的情況下，當(dāng)事人可以單方解除合同并要求損害賠償。。第六頁，共四十三頁。其次，對違約后果的嚴(yán)重性的發(fā)生事由給予了例外規(guī)定?！逗贤ā返牡?17條規(guī)定了不可抗力情況下導(dǎo)致根本違約的，只要當(dāng)事人盡了相應(yīng)的義務(wù)，即違約方只要符合及時向?qū)Ψ酵ㄖl(fā)生了不可抗力且該不可抗力不是發(fā)生在遲延履行之后、違約方對此承擔(dān)舉證責(zé)任等條件，違約方就可發(fā)生不可抗力情況下根本違約責(zé)任的部分或全部免除。再次，我國《合同法》第94條（二）明確規(guī)定了預(yù)期違約下的根本違約，根據(jù)履行期限的到來，對根本違約的情況劃分了預(yù)期違約下的根本違約與實(shí)際違約中的根本違約。。第七頁，共四十三頁。最后，對遲延履行情況下的根本違約的規(guī)定比較詳細(xì)。明確了遲延履行情形下，必須在催告后給予違約方當(dāng)事人合理的履行期，如果合理的履行期過后，違約方仍未履行的才構(gòu)成根本違約；但同時規(guī)定，如果遲延履行致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，則不需要給予合理履行期，此時即構(gòu)成根本違約，非違約方有權(quán)解除合同。。第八頁，共四十三頁。根本違約制度作為合同法規(guī)則主要有兩層含義。第一層含義是指合同一方嚴(yán)重違約時,另一方有權(quán)解除合同并請求賠償損失;從這層含義上來說,根本違約是因違約而解除或者終止合同的理論,它使無辜一方在另一方根本違約的情況下有法定的解約權(quán),同時它又具有限制非違約方隨意解除合同、促進(jìn)交易的功能。第二層含義是指當(dāng)合同一方根本違約時,由此造成的責(zé)任不能依免責(zé)條款而限制或排除。從這層含義上來說,根本違約是制約濫用合同自由,調(diào)整合同免責(zé)條款、維護(hù)合同實(shí)質(zhì)正義的理論。。第九頁，共四十三頁。4.根本違約導(dǎo)致非違約方的合同解除權(quán)的產(chǎn)生1.存在違約行為是根本違約的前提。根本違約制度的基本特征2.根本違約違反了合同中的基礎(chǔ)義務(wù)。3，根本違約實(shí)質(zhì)性損害了對方當(dāng)事人的合同利益。第十頁，共四十三頁。根本違約的構(gòu)成類型和效果15120300法碩非金離燕第十一頁，共四十三頁。構(gòu)成類型第十二頁，共四十三頁。預(yù)期違約遲延履行根本違約履行不能不完全履行第十三頁，共四十三頁。一、遲延履行場合遲延履行并非必然發(fā)生根本違約，但如果合同對履行期有明確的約定，而且履行期之約定在合同中顯然處于重要地位時，則遲延履行通常會構(gòu)成根本違約。對于并非特別強(qiáng)調(diào)履行期的合同，在遲延履行的情況下，只要遲延方當(dāng)事人未在允許的額外期限屆滿前履行合同，亦可以此作為根本違約，非違約方當(dāng)事人可解除合同。第十四頁，共四十三頁。二、履行不能場合履行不能得分為原始不能與嗣后不能，區(qū)分當(dāng)事人是否有可歸責(zé)性而分別可能發(fā)生合同無效或債務(wù)不履行責(zé)任。在當(dāng)事人具有可歸責(zé)性的場合，具有可歸責(zé)性的當(dāng)事人要承擔(dān)履行不能之責(zé)任，又由于履行不能已使合同的整個目的落空，這種違約行為無疑應(yīng)作為根本違約，非違約方當(dāng)事人自得解除合同。第十五頁，共四十三頁。三、不完全履行場合

在不完全履行場合，通常債務(wù)人已履行給付義務(wù)，只不過是由于履行義務(wù)不完全，或者是由于附隨義務(wù)的不履行而給債權(quán)人造成損害，此種場合通常是通過賠償損失的方式解決：如果因違反附隨義務(wù)而造成擴(kuò)大的損害，即造成了債權(quán)人人身或其他財產(chǎn)(固有利益)的損害，則會發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的問題。第十六頁，共四十三頁。

在這種情況下，要看是否因此而使債權(quán)人的合同目的落空，無法簡單地一概而論；在債權(quán)人合同目的落空場合，或者說危及作為合同關(guān)系之基礎(chǔ)的信賴關(guān)系時，則應(yīng)作為根本違約，允許債權(quán)人解除合同；否則即不能作為根本違約。第十七頁，共四十三頁。。。。四、預(yù)期違約場合

在預(yù)期違約場合，如債務(wù)人已先期明確表示屆時不履行合同，此時即可以不待履行期的到來，以其拒絕履行作為根本違約，可以因此解除合同。如果債務(wù)人沒有明示拒絕履行，但由于債務(wù)人的信用狀況惡化而致履行不可期待，此時的合同目的也就無法期待能夠?qū)崿F(xiàn)，自然也應(yīng)作為根本違約，允許債權(quán)人解除合同并請求損害賠償。

第十八頁，共四十三頁。根本違約的效果第十九頁，共四十三頁。一、根本違約與合同解除權(quán)：解除權(quán)的發(fā)生與限制問題

（一）、根本違約場合解除權(quán)的發(fā)生修改前的《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條第一款第五項規(guī)定，由于一方違約，使經(jīng)濟(jì)合同履行成為不必要；修改后的《經(jīng)濟(jì)合同法》第26條的規(guī)定似乎有所退步，第一款第三項僅規(guī)定由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，允許變更或解除合同?！渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》第29條規(guī)定，當(dāng)事人因另一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益的，有權(quán)通知另一方解除合同?！都夹g(shù)合同法》第24條規(guī)定，（1）另一方違反合同致使履行成為不必要或者不可能；（2）作為技術(shù)開發(fā)合同標(biāo)的技術(shù)已經(jīng)由他人公開使履行成為不必要。第二十頁，共四十三頁。一、根本違約與合同解除權(quán)：解除權(quán)的發(fā)生與限制問題

對此類法定解除條件，學(xué)理解釋上認(rèn)為實(shí)際上包括兩種解除的條件，一種是當(dāng)事人一方違約使合同履行成為不必要，另一種是當(dāng)事人一方違約使合同不能履行。“履行成為不必要，是指合同的履行不能達(dá)到非違約方所期望的目的也就是不能達(dá)到合同的目的?！睂?shí)際上即是根本違約。

《合同法》第94條規(guī)定了當(dāng)事人可以解除合同的具體情形，其中第2~4項是針對違約情形所設(shè)的規(guī)定，包括：在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。這些允許解除合同的情形均可以歸納為違約所造成的結(jié)果嚴(yán)重，使合同目的落空或不可期待，實(shí)即根本違約。第二十一頁，共四十三頁。一、根本違約與合同解除權(quán)：解除權(quán)的發(fā)生與限制問題（二）、根本違約對合同解除權(quán)的限制根本違約制度的重要意義，不在于使債權(quán)人在另一方違約的情況下獲得解除合同的機(jī)會，而在于嚴(yán)格限定解除權(quán)的行使，限制一方當(dāng)事人在對方違約以后濫用解除合同的權(quán)利。第二十二頁，共四十三頁。二、根本違約與免責(zé)條款：免責(zé)功能之阻卻（一）、無效論以德國《一般合同條款法》第9條的規(guī)定為代表認(rèn)為對依合同之本旨應(yīng)發(fā)生的重要權(quán)利義務(wù)予以限制以致合同目的有不能達(dá)成之虞者，應(yīng)以該條款違反誠實(shí)信用原則而無效。如此，免除“根本違約”責(zé)任的條款在德國定式于消費(fèi)者合同中，即因違反誠實(shí)信用原則而無效。（二）、效力阻卻論采取靈活的解釋方法，以根本違約為由阻卻免責(zé)條款效力的發(fā)揮。第二十三頁，共四十三頁。二、根本違約與免責(zé)條款：免責(zé)功能之阻卻

以根本違約作為免責(zé)條款功能的阻卻事由，即謂在發(fā)生根本違約時，原則上違約方當(dāng)事人不得援引該條款尋求免責(zé)，因為根本違約破壞了合同的根基。當(dāng)然，免責(zé)條款作為當(dāng)事人分配合同風(fēng)險的工具，也不能完全限制其功能的發(fā)揮。如果當(dāng)事人使用了明白無誤的語言，且系真實(shí)的意思表示之結(jié)果，欲免除一方根本違約的責(zé)任，那么也并非絕對不可以，這種情況在風(fēng)險承擔(dān)社會化背景下是可能發(fā)生的，這時就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思，讓免責(zé)條款發(fā)揮免責(zé)功能。第二十四頁，共四十三頁。通過案例思考我國的根本違約制度法學(xué)法碩：王楠楠第二十五頁，共四十三頁。。合同主體：原告某市批發(fā)公司（買方）被告：某縣服裝廠（賣方）合同簽訂時間：3月合同內(nèi)容:購買3000套童裝(每套40元)+3000套兒童連衫裙(每套45元)交貨時間：5月初交貨。買方訂立合同目的：兒童節(jié)前童裝展銷合同訂立后，原告向被告支付了20萬元預(yù)付款。4月30日，原告向被告詢問貨物是否備齊，被告答復(fù)過完五一國際勞動節(jié)后由被告送貨上門。5月4日，原告因未收到貨物，遂派人前往被告處，發(fā)現(xiàn)被告僅生產(chǎn)出l500套童裝和1000套連衫裙，而大量的工人在生產(chǎn)另外的服裝。第二十六頁，共四十三頁。。原告提出因被告已違約，因此決定將已做好的童裝與連衫裙提回，其余的服裝請被告不要生產(chǎn)了。被告提出制作童裝與連衫裙的面料已備齊，不能終止合同，最后原告同意被告可于5月20日將貨送至原告處，否則因趕不上六一兒童節(jié)前的展銷會，不必再發(fā)。已做出的服裝由原告提走。5月20日，被告未能將貨送到5月28日，被告告知原告，貨已備齊，可直接將該批貨物送至展銷會場，原告稱合同已解除，拒絕收貨，并請被告退回9.5萬元貨款。被告拒絕退款，原告遂在法院起訴，要求解除合同，退回貨款，賠償損失。被告辯稱，該批服裝是為原告特別制作的，且在5月28日將貨送至展銷會場，并不影響原告的銷售，原告的要求是極不合理的。第二十七頁，共四十三頁。。對本案的不同觀點(diǎn)關(guān)于原告是否可以解除合同問題，法院對此存在著不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：被告雖已構(gòu)成違約，但被告的遲延交貨并沒有給原告造成較大的損害，因為被告于5月28日將貨送至展銷會，并不影響原告的銷售，因此原告不能解除合同。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：被告本應(yīng)在5月初交貨，但在原告多次催促下，仍遲至5月底才交貨，因此被告的違約是嚴(yán)重的，原告有權(quán)解除合同。第二十八頁，共四十三頁。。第九十七條合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。由此可見，合同解除與違約責(zé)任是密切聯(lián)系在一起的。但合同解除本身并不是違約責(zé)任形式，但可以作為違約補(bǔ)救的一種方式。非違約方在一方根本違約后，合同的履行對其已無利益，非違約方如不希望受到合同的拘束，而愿意從原合同中解脫出來，尋找新的合作伙伴，則需要尋求合同解除的補(bǔ)救方式。可以得出如下結(jié)論，將合同解除作為違約補(bǔ)救的一種方式對待，允許非違約方作出選擇是十分必要的。第二十九頁，共四十三頁。合同的終止VS合同解除

效力上，合同解除要發(fā)生恢復(fù)原狀的效力，合同解除既向過去發(fā)生效力，也向?qū)戆l(fā)生效力（需注意下，針對違約解除有無溯及力，應(yīng)具體情況具體分析：非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力，繼續(xù)性合同的解除原則上無溯及力）；合同終止僅向?qū)戆l(fā)生效力，不發(fā)生恢復(fù)原狀的效力。適用范圍上，合同解除可以適用于當(dāng)事人一方不履行合同的情況，且為使當(dāng)事人之間的關(guān)系恢復(fù)到訂約前的狀態(tài)，必須借助損害賠償?shù)姆椒ā：贤K止雖也可以適用于一方違約的場合（一方違約，法院判決合同終止），但主要適用于非違約的情況。依97條，我國合同法并沒有嚴(yán)格區(qū)分解除和終止。但這仍不能否認(rèn)二者在學(xué)理上的區(qū)別。第三十頁，共四十三頁。本案中，被告遲延交貨情況下，反映的是合同規(guī)定的履行期限對于原告締約目的實(shí)現(xiàn)的重要性。有四種情況：一是當(dāng)事人雖然在合同中明確規(guī)定了履行期限，但是履行期限并不直接關(guān)涉到當(dāng)事人的締約目的二是債務(wù)人遲延履行以后，債權(quán)人如能證明繼續(xù)履行對其已無任何意義，或者因遲延履行而使債權(quán)人不能達(dá)到締約目的，則債務(wù)人的行為已構(gòu)成根本違約，債權(quán)人可以解除或終止合同。三是當(dāng)事人雙方在合同中確定的履行期限屆滿后，債權(quán)人可以不再接受履行。四是當(dāng)事人在合同中已規(guī)定了合同的履行期限，債務(wù)人在履行期限屆滿后沒有履行合同，則在債務(wù)人遲延履行以后，債權(quán)人給予債務(wù)人以合理的寬限期，在合理的寬限期到來時，債務(wù)人仍不履行合同，則表明債務(wù)人具有嚴(yán)重的過錯，債權(quán)人有權(quán)解除或終止合同。第三十一頁，共四十三頁。就本案來看，原告在5月4日曾向被告明確提出，剩余貨物務(wù)必在5月20日送至原告處，否則因趕不上六一兒童節(jié)前的展銷會，不必再發(fā)貨。而被告直至5月28日才通知原告，稱貨物已備齊，被告可以直接將該批貨物送至展銷會場。在原告拒絕收獲后，被告辯稱該批貨物可在5月28日由被告送至展銷會場，且并不影響原告的銷售。第三十二頁，共四十三頁。我國在合同法第94條所規(guī)定的法定解除權(quán)中的（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的該條不僅適用遲延履行的情況，而且還可以適用于其他構(gòu)成根本違約的各類違約情況，包括：1.拒絕履行2.不適當(dāng)履行與合同解除。3.部分履行與合同的解除。第三十三頁，共四十三頁?？傊具`約構(gòu)成的判斷依據(jù)是違約及其后果的嚴(yán)重程度。《合同法》又將該判斷依據(jù)具體為“致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”。如果一方當(dāng)事人未按約定履行合同，以致嚴(yán)重影響了對方當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其訂立合同時所期望的經(jīng)濟(jì)利益，致使其合同目的無法實(shí)現(xiàn)，繼續(xù)維持合同關(guān)系已無必要，為保護(hù)守約方的利益，避免或減少損失，法律特賦予守約方以法定解除權(quán)，守約方欲解除合同就不必經(jīng)過催告程序，可以直接通知違約方解除合同。各類違約行為發(fā)生后，非違約方能否行使法定解除合同的權(quán)利，關(guān)鍵要看是否構(gòu)成根本違約第三十四頁，共四十三頁。我國根本違約制度的立法完善―――以《合同法》為例法碩法本王丹丹15130337第三十五頁，共四十三頁。。我國《合同法》對根本違約的適用《合同法》94條

有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。第三十六頁，共四十三頁。。我國《合同法》根本違約制度的不足沒有直接使用根本違約的概念我國《合同法》只是在合同條款的規(guī)定上采納了根本違約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，充分體現(xiàn)了根本違約的思想，但沒有直接使用根本違約的概念。沒有規(guī)定根本違約的主觀衡量標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，我國對根本違約采用的是“結(jié)果主義立法模式”，規(guī)定根本違約是“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，即只有違約導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)才構(gòu)成根本違約，但并沒有適用公約中的可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)來限制根本違約的構(gòu)成。第三十七頁，共四十三頁。。我國《合同法》根本違約制度的不足"不能實(shí)現(xiàn)合同的目的”的用語具有原則性和抽象性，在司法實(shí)踐中不易操作。在認(rèn)定違約嚴(yán)重性上，合同法使用致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)來強(qiáng)調(diào)違約后果的嚴(yán)重程度，但是到底如何認(rèn)定合同目的不能實(shí)現(xiàn)，合同法并沒有做出明確的操作規(guī)定。使其在實(shí)踐中難以把握缺乏可操作性，很難為當(dāng)事人或法院認(rèn)定根本違約提供一個明確統(tǒng)一的指導(dǎo)。對此，應(yīng)進(jìn)一步明確不能實(shí)現(xiàn)合同目的的認(rèn)定"對預(yù)期根本違約規(guī)定不足合同法第94條第2款規(guī)定了預(yù)期根本違約。預(yù)期根本違約有明示和默示兩種形式。第三十八頁，共四十三頁。。我國《合同法》根本違約制度的不足明示：該項并未規(guī)定非違約方對違約方的違約行為明確“表明”是否接受，導(dǎo)致合同處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，非違約方既可主張根本違約解除合同，也可等履行期屆滿要求違約方繼續(xù)履行，這種不確定狀態(tài)使違約方無所適從，可能造成違約方損失的擴(kuò)大。默示:規(guī)定過于簡單、抽象，缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。沒有要求預(yù)期違約的一方在解除合同前為非違約方提供履約擔(dān)保這一前置程序，使得非違約方僅憑主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)就能解除合同，造成非違約方權(quán)利過大，也