徇私舞弊不移交刑事案件罪若干問題解析

徇私舞弊不移交刑事案件罪若干問題解析

[論文關(guān)鍵詞]徇私舞弊主客觀相統(tǒng)一原則

[論文摘要]徇私舞弊不移交刑事案件的主觀方面為明知，表現(xiàn)為徇私動(dòng)機(jī)——謀取個(gè)人利益之目的——放縱犯罪結(jié)果的過程；客觀上表現(xiàn)為舞弊——違法行政，進(jìn)而實(shí)施不移交行為。

依據(jù)刑法第402條規(guī)定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指，行政執(zhí)法人員徇私情、私利，隱瞞情況，弄虛作假，對(duì)依法應(yīng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的刑事案件，不移交司法機(jī)關(guān)處理，情節(jié)嚴(yán)重的行為。這是1997年新刑法增加的一個(gè)罪名，為更好的理解和適用該罪，最高人民檢察院于1998年8月6日發(fā)布了《人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，為司法機(jī)關(guān)處理此類案件提供了具體操作指南；2001年7月4日，國(guó)務(wù)院公布了《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，使司法實(shí)踐中查處和認(rèn)定徇私舞弊不移交刑事案件罪的案件有了一個(gè)配套的行政法規(guī)。眾多學(xué)者從犯罪構(gòu)成理論的角度對(duì)該罪進(jìn)行了較為詳細(xì)的論述。但是，在司法實(shí)踐中，處理此類案件時(shí)依然存在諸多疑問。因此，本文試圖從主客觀相統(tǒng)一原則理論出發(fā)，對(duì)這類案件的若干問題作探討，以期有利于此類案件的審理。

一、“徇私”和“舞弊”犯罪構(gòu)成地位分析

從徇私舞弊不移交刑事案件罪的罪狀看，“徇私”無疑屬于該罪的必要構(gòu)成要件。但是，對(duì)于徇私屬于犯罪的主觀要件還是客觀要件有不同認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為徇私是客觀方面要件，構(gòu)成本罪不僅要有舞弊行為，還要有徇私行為。筆者認(rèn)為，徇私應(yīng)當(dāng)屬于該罪的主觀要件。而且從規(guī)定上看，屬于其犯罪動(dòng)機(jī)。如果行政執(zhí)法人員不是出于“徇私”的動(dòng)機(jī)就不構(gòu)成該罪。這是基于兩方面的考慮：首先，從犯罪動(dòng)機(jī)和犯罪目的關(guān)系中。犯罪動(dòng)機(jī)指刺激犯罪人實(shí)施犯罪行為以達(dá)到犯罪目的的內(nèi)心沖動(dòng)或者內(nèi)心起因。而犯罪目的則是犯罪人通過犯罪達(dá)到危害社會(huì)結(jié)果的心理態(tài)度，是犯罪結(jié)果在犯罪人主觀上的反映。犯罪動(dòng)機(jī)是表明行為人為什么要犯罪的內(nèi)心起因，是推動(dòng)實(shí)施犯罪的基礎(chǔ)和動(dòng)力，它對(duì)決定犯罪行為的性質(zhì)具有重要意義。犯罪目的具有直觀性和表面性，指向外在的具體犯罪對(duì)象和客體。在本罪中，行政執(zhí)法人員之所以不移交刑事案件源自于謀取某非法利益，而徇私正是推動(dòng)了該目的形成。從司法解釋中也可以看出，徇私屬于該罪的犯罪動(dòng)機(jī)。其次，從最高人民檢察院1996年5月《關(guān)于辦理徇私舞弊案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定看出，徇私是指貪圖錢財(cái)，袒護(hù)朋友、泄憤報(bào)復(fù)或者其它私情私利。盡管該司法解釋是針對(duì)的是1979年刑法，但是，該罪亦屬于此類瀆職犯罪，所以徇私應(yīng)當(dāng)屬于犯罪動(dòng)機(jī)。根據(jù)1999年最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為謀取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)予立案，很明顯，此處是將徇私作為犯罪主觀要件規(guī)定的?！搬咚健睂儆谠撟锏姆缸飫?dòng)機(jī)，為達(dá)到牟取非法利益目的而不移交應(yīng)由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的刑事案件。此外，如果把徇私理解為客觀行為明顯與刑法主觀要件理論不符合。刑法并不要求徇私必須外化為一系列的行為，而司法實(shí)踐中要查出這些徇私行為也是很難辦到的。

“舞弊”屬于犯罪的客觀要件學(xué)者間并無爭(zhēng)議。本罪危害行為是一種復(fù)合性質(zhì)，即行政執(zhí)法人員實(shí)施了“舞弊”和不移交兩個(gè)連續(xù)的行為。牽連式復(fù)合行為的諸要素行為之間存在著手段與目的的牽連關(guān)系，前一行為是后一行為的實(shí)施手段，后一行為直接導(dǎo)致行為人所追求的結(jié)果不同。一般而言，牽連式復(fù)合行為侵犯的犯罪客體都是復(fù)雜客體表現(xiàn)為手段行為侵害一種法益，目的行為又接著侵害另一種法益。P19-22在徇私舞弊不移交刑事案件罪中，行政執(zhí)法人員舞弊行為侵犯了行政法規(guī)，褻瀆了行政執(zhí)法權(quán)。不移交刑事案件行為則侵犯了司法機(jī)關(guān)追究犯罪人刑事責(zé)任的專屬權(quán)，破壞了司法機(jī)關(guān)的正常司法活動(dòng)。舞弊是手段行為，不移交是目的行為，二者具有內(nèi)在的牽連聯(lián)系，不移交是整個(gè)客觀行為的核心。

二、行政執(zhí)法人員不移交刑事案件主觀過程分析

徇私舞弊不移交刑事案件的主觀方面是直接故意，具有徇私舞弊的犯罪動(dòng)機(jī)，在該動(dòng)機(jī)的推動(dòng)下形成了某種犯罪目的，進(jìn)而實(shí)施了不移交刑事案件的行為，即表現(xiàn)為徇私動(dòng)機(jī)——謀取個(gè)人利益之目的——放縱犯罪結(jié)果的過程，屬于典型的明知故犯型。

首先，我們分析一下行政執(zhí)法工作人員的“徇私”犯罪動(dòng)機(jī)。根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定：徇私是指“徇私情、私利”。具體表現(xiàn)就是行政執(zhí)法人員貪贓受賄，泄憤報(bào)復(fù)，親友私情等，私利不僅包括財(cái)產(chǎn)性利益和非財(cái)產(chǎn)性利益，還包括人情關(guān)系。從證據(jù)角度看，徇私的證據(jù)就是證明行為人不移交的內(nèi)心起因乃是私利驅(qū)動(dòng)的證據(jù)。例如，證明行為人與利益關(guān)系人之間存在的財(cái)務(wù)、名譽(yù)、地位等利益關(guān)系的證據(jù)以及牟取、請(qǐng)托、承諾等徇私行為證據(jù)。徇情指行政執(zhí)法人員為了個(gè)人情義而不履行職責(zé)放縱犯罪分子的行為。徇情的證據(jù)要證明行為人與情義關(guān)系人之間客觀存在的親情、友情、鄉(xiāng)情、戀情、奸情等情義關(guān)系證據(jù)以及請(qǐng)托、承諾等徇情行為證據(jù)。徇私是不移交刑事案件動(dòng)機(jī)之所在。不具有這一特定的主觀動(dòng)機(jī)就不構(gòu)成此罪。在司法實(shí)踐中，徇私的內(nèi)容有徇個(gè)人之私與徇小團(tuán)體利益之私。對(duì)于徇個(gè)人之私可以構(gòu)成此類罪大家的意見是一致的，但是對(duì)徇小團(tuán)體之私是否構(gòu)成本罪有兩種不同的意見。我們認(rèn)為，此類案件的徇私應(yīng)當(dāng)包括徇個(gè)人之私與徇小團(tuán)體之私。道理很簡(jiǎn)單，徇個(gè)人之私對(duì)社會(huì)法益造成的損害與徇小團(tuán)體私造成的損害是一樣大的。如果僅僅依據(jù)二者在犯罪動(dòng)機(jī)上的差別就否定后者的犯罪事實(shí)，刑法的價(jià)值何在？其二，在實(shí)踐中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)為了小團(tuán)體利益徇私舞弊的情況是再普通不過的，其三，小團(tuán)體向?qū)τ趪?guó)家而言屬于“私”，徇私內(nèi)涵當(dāng)然可以作此解釋。因而，徇私舞弊中的徇私應(yīng)當(dāng)包括徇個(gè)人之私和徇小團(tuán)體之私兩種情形。

其次在本罪中，至于行為人是否切實(shí)謀取到利益則不影響該罪的成立。徇私的動(dòng)機(jī)表明行政執(zhí)法人員要進(jìn)而實(shí)施不移交刑事案件的行為，而實(shí)施該行為的目的就是為了放縱犯罪分子，使其逃脫刑事制裁。

最后，依據(jù)刑法規(guī)定，徇私舞弊不移交刑事案件的主觀心理發(fā)展是動(dòng)機(jī)——目的——結(jié)果這樣一個(gè)過程。而這一過程的表現(xiàn)就是明知。刑法中的“明知”有總則的明知和分則中的明知，總則的明知是故意的一般構(gòu)成要素，分則的明知是某一犯罪故意的特定構(gòu)成要素；前者指對(duì)犯罪行為結(jié)果的一般情況的明知，它不規(guī)定特定的明知對(duì)象，稱之為一般性明知。后者明確規(guī)定特定的明知對(duì)象，以犯罪人明知某種情況作為構(gòu)成要件，稱之為特定性明知。因而，對(duì)此應(yīng)當(dāng)結(jié)合總則和分則的規(guī)定，進(jìn)行一定的協(xié)調(diào)。應(yīng)當(dāng)注意，無論是總則的明知還是分則的明知都是一種對(duì)現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)，即行為人已經(jīng)知道某種事實(shí)的存在或者可能存在。徇私舞弊不移交刑事案件罪犯罪主體對(duì)行為引起的危害結(jié)果的明知，是構(gòu)成此類犯罪的前提條件。徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪屬于特定性明知，即行政執(zhí)法人員明知正在處理的案件已經(jīng)不是普通的行政案件；正在查處的當(dāng)事人已經(jīng)不是普通的行政相對(duì)人而是違反行政法規(guī)、涉嫌犯罪的人；而且，這些人構(gòu)成什么罪，罪重罪輕，執(zhí)法人員也能明確的認(rèn)識(shí)。正是這一特征，才表明此罪的“明知故犯”特點(diǎn)。

三、行政執(zhí)法人員不移交刑事案件客觀表現(xiàn)

在上述中，我們探討了該罪主觀方面。辯證唯物主義認(rèn)為，主觀是來源于客觀又見之于客觀的東西，認(rèn)定主觀心理狀態(tài)，必須通過客觀事實(shí)來反映。正如列寧所言：“我們應(yīng)該按哪些標(biāo)志來判斷真實(shí)的個(gè)人的真實(shí)思想和情感呢？顯然這樣的標(biāo)志只能有一個(gè)，就是這些個(gè)人的活動(dòng)?！贬咚诫[藏在行為人內(nèi)心深處，徇私是通過犯罪目的進(jìn)而通過一系列的客觀行為表現(xiàn)的。

由于學(xué)者們對(duì)“不移交”探討頗為詳細(xì)，筆者擬對(duì)“舞弊”作探討。根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定：舞弊指主客觀相統(tǒng)一原則是我國(guó)刑法在理論上和實(shí)踐中所堅(jiān)持的原則。只有在主觀和客觀方面統(tǒng)一起來才能對(duì)行為人定罪。在此類罪中，行政執(zhí)法人員違法不移交刑事案件在客觀方面的表現(xiàn)主要指，偽造材料、隱瞞情況、弄虛作假等行為。具體而言主要是指行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中實(shí)施了以下行為：

第一，依據(jù)《行政處罰法》第15條規(guī)定，“行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施”。但是在實(shí)踐中，某些行政執(zhí)法人員為了徇私舞弊達(dá)到放縱犯罪人的目的，違反規(guī)定，行使不屬于自己的法定職權(quán)，放縱犯罪人。例如，查處偽劣商品屬于工商行政部門的職責(zé)，并不屬于公安機(jī)關(guān)職責(zé)。但是，如果公安機(jī)關(guān)在其“主動(dòng)”查處的偽劣商品案件中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人已經(jīng)涉嫌犯罪，可是，徇私舞弊不移交偽劣商品犯罪就可以構(gòu)成此類犯罪。這是一種違反職責(zé)越權(quán)徇私舞弊放縱犯罪分子的行為。

第二，《行政處罰法》第20條規(guī)定，“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外”。第21條規(guī)定，“對(duì)管轄發(fā)生爭(zhēng)議的，報(bào)請(qǐng)共同的上級(jí)行政機(jī)關(guān)制定管轄”。第22條規(guī)定，“違法行為構(gòu)成犯罪的，必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任”。在行政執(zhí)法過程中，如果行政執(zhí)法人員違法《行政處罰法》對(duì)管轄的規(guī)定，徇私將不屬于自己管轄的案件違法自己管轄，放縱犯罪分子，就構(gòu)成該類犯罪，

第三，行政執(zhí)法人員違反《行政處罰法》的一些程序性規(guī)定。首先，在處理案件時(shí)，《行政處罰法》規(guī)定了簡(jiǎn)易程序和一般程序。每一種程序都有自己的適用條件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守不得違反。如行政執(zhí)法人員違反規(guī)定，將本應(yīng)該適用一般程序處理的重大復(fù)雜的行政違法案件甚至是涉及犯罪的案件適用簡(jiǎn)易程序處理，只是作罰款或者警告處理，就是一種徇私舞弊放縱犯罪分子的行為。其次，違反《行政處罰法》第37條規(guī)定，行政執(zhí)法人員徇私舞弊，私自調(diào)查或者檢查；在收集證據(jù)時(shí)銷毀轉(zhuǎn)移證據(jù)的行為；行政執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)回避而不回避。上述行為都是行政執(zhí)法人員徇私舞弊不移交放縱犯罪分子的客觀方面的表現(xiàn)。再次，在處理行政處罰調(diào)查結(jié)果時(shí)，行政執(zhí)法人員或者行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人違反第38條規(guī)定，有應(yīng)受行政處罰的違法行為而不處罰；或者對(duì)情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為沒有集體討論，私自做出處理決定，從而放縱了犯罪分子。最后，在行政處罰的執(zhí)行過程中，行政執(zhí)法人員違反第46條規(guī)定的做出處罰的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與收繳罰款機(jī)構(gòu)分離的原則，徇私舞弊，自行收繳罰款，放縱犯罪人或者對(duì)不應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的案件改為當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的行為。

上述行為是徇私舞弊不移交刑事案件犯罪的客觀方面的表現(xiàn)，這些行為是與該罪的主觀方面相一致的。判斷行政執(zhí)法人