我國公司代表人制度之重構(gòu)

我國公司代表人制度之重構(gòu)

摘要：在大陸法系和英美法系國家中，各國公司代表的構(gòu)成和法律地位有較大的差異。我國公司代表的一元制在實踐中暴露出許多問題。我國應(yīng)借鑒外國立法經(jīng)驗，對法定代表人制度予以完善。

關(guān)鍵詞：代表人、代理人、法定代表人

法人是無生命的組織體，因而其權(quán)利能力的實現(xiàn)是通過代表人的行為轉(zhuǎn)化為一種現(xiàn)實權(quán)利的，沒有代表人的存在，也就談不上法人的存在。因此，代表人是法人的重要組成部分。比較而言，公司代表人是指以公司名義即代表公司執(zhí)行業(yè)務(wù)，享有公司授予的職權(quán)，并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任的公司的必設(shè)機關(guān)，可以是個人，也可以是集體。由于理論和制度上的差異，各國公司代表的構(gòu)成和法律地位存在著較大的區(qū)別。本文在比較各國公司代表制度的基礎(chǔ)上，對我國公司法定代表人制度進(jìn)行了分析和探討，并為完善我國公司代表人制度提出了相應(yīng)的立法建議。

一、公司代表人制度的基本理論

1、公司代表人的法律地位

要了解公司代表人制度，首先就要弄清楚法人的本質(zhì)，這是因為公司代表制度的基礎(chǔ)在于各國對法人本質(zhì)的不同認(rèn)識，即存在法人擬制說和法人實在說之爭，由此也就形成了“代理說”和“代表說”這兩種對立的觀點?！按碚f”的理論基礎(chǔ)是法人擬制說。該說認(rèn)為，法人為法律虛擬人格，無行為能力，它不可能獨立自主地從事活動，只能依賴于自然人的行為來享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。法人的代理人的行為只是其個人的行為，而非法人的行為，其行為之效力因法律的規(guī)定而轉(zhuǎn)歸法人?！按碚f”的理論基礎(chǔ)是法人實在說。該說認(rèn)為，法人是獨立的權(quán)利主體，有獨立的意志，具有行為能力，它可以通過自身的活動去享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。不過法人的行為能力的實現(xiàn)方式比較特殊，它是由作為其機關(guān)的代表人的活動去實現(xiàn)的。因而公司代表人享有執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的權(quán)利，對外代表公司，公司代表人的行為也就是公司的行為。

由上述分析可知，公司代表人和公司代理人有如下區(qū)別

其一是人格狀態(tài)的不同。公司代表人是構(gòu)成公司實體的機關(guān)，是公司的組成部分，他相對于公司無獨立人格，在職務(wù)行為中其人格為公司所吸收。而代理人卻并非附屬于被代理人，他相對于被代理人有獨立人格。

其二是行為內(nèi)容的不同。代表行為不僅包括法律行為，而且包括事實行為甚至違法行為，而代理行為一般只能是法律行為，并且代理制度禁止代為違法行為。各國公司法一般都規(guī)定代表人對公司負(fù)有注意義務(wù)和忠誠義務(wù)，而代理人的行為則限于授權(quán)范圍內(nèi)，限制較少。

其三是行為效果承擔(dān)不同。代表人在公司經(jīng)營中的行為結(jié)果直接由公司承擔(dān)，而代理人的行為在授權(quán)范圍內(nèi)由公司間接承擔(dān)。

其四是制度意義上的不同。一是繁雜的代理人制度不利于增強公司在經(jīng)濟活動中的應(yīng)變能力和競爭能力，而代表人制度則有利于法人經(jīng)濟交往的開展。二是代表人制度較之于代理制度更有利于對第三人利益和交易安全的保護。

總而言之，公司代表人享有廣泛的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)和對外代表權(quán)。一般說來，公司代表人應(yīng)在經(jīng)營范圍內(nèi)行為，并只對公司負(fù)有義務(wù)。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)的越權(quán)無效受到修正，而且代表人的義務(wù)范圍擴大到股東和和債權(quán)人等。

2、公司代表人的法律構(gòu)成

對于公司代表人的設(shè)置，各國規(guī)定不一，主要表現(xiàn)為公司代表是董事還是董事會，是一人還是數(shù)人。在大陸法系國家，根據(jù)代表人的多少可以分為一元制和多元制

其一是一元制，以法國為典型代表。法國商事公司法第113條規(guī)定，董事長負(fù)責(zé)全面領(lǐng)導(dǎo)公司的工作，并對此承擔(dān)責(zé)任。在公司和第三者的關(guān)系中，董事長代表公司。在董事長臨時不能分身或死亡的情況下，董事會可授權(quán)一名董事行使董事長職務(wù)，因臨時不能分身的，授權(quán)限于限定的期限，授權(quán)可重復(fù)；因死亡的，授權(quán)的有效期至選舉新董事長時止。從上述規(guī)定可知，法國股份有限公司的董事長是公司的惟一代表，非經(jīng)授權(quán)，他人無權(quán)代表公司。

其二是多元制，以日本和韓國為典型代表。日本商法第261條規(guī)定：“公司須以董事會的決議，規(guī)定能代表公司的董事。前項的場合，可規(guī)定由數(shù)名董事共同代表公司?！表n國商法也有類似的規(guī)定。代表董事是代表公司并持有業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)限的董事，是股份公司的必要的常設(shè)機關(guān)。代表董事一般由數(shù)人組成，他們都有代表公司的權(quán)利，有權(quán)進(jìn)行有關(guān)公司營業(yè)上的訴訟內(nèi)和訴訟外的所有行為。公司內(nèi)部對于代表董事所作的限制，不能對抗善意第三人。總之，代表董事的代表權(quán)是概括性的、不可限制的權(quán)利。不過，當(dāng)董事與公司之間發(fā)生訴訟時，代表董事無權(quán)代表公司，公司的訴訟行為由監(jiān)事代表。在這種代表制度中，法人代表各自的權(quán)限是并行的，相互之間沒有制約與被制約、限制與被限制、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。

其三是折衷制，以德國為典型代表。德國股份公司法第78條規(guī)定：“董事會在法院內(nèi)外代表公司。董事會由若干成員組成的，如果章程沒有其他規(guī)定，全體董事會成員只有權(quán)集體代表公司。如果要向公司作出一項意思表示，向一名董事會成員作出即可。章程還可以規(guī)定，董事會成員可被授權(quán)單獨或者與一名代理人共同代表公司。如果有章程的授權(quán)，監(jiān)事會也可以作出相同的決定。被授權(quán)作為集體代表的董事會成員也可以授權(quán)他們中的單個人從事某些業(yè)務(wù)或某種業(yè)務(wù)。某一單個的董事會成員被授權(quán)與一名代理人共同代表公司的，準(zhǔn)用上述規(guī)定?！贝送猓兜聡穹ǖ洹返?8、30、31條都有類似的規(guī)定。由此可知，在德國，董事會是公司的法定代表機關(guān)。同時，還可通過章程規(guī)定單個董事的代表地位。因此董事會、董事和其他章程規(guī)定的執(zhí)行代表，都有獨立的對外代表權(quán)。

在英美法系國家，關(guān)于董事的身份的學(xué)說主要包括董事代理人說、董事受信托人說、董事雇員說、董事管理合伙說、董事機關(guān)說等。董事的身份可說是多種多樣。此種多樣性的身份是英美判例法所特有的。董事在不同的情況下可分別被看作公司的代理人、受信托人、公司機關(guān)、公司雇員或者是公司的管理合伙人。但這都不是最重要的。因為對于英美公司法而言，重要的是一個人所從事的活動對公司產(chǎn)生的影響，而不是這個人在公司中被冠以何種稱呼。因而有經(jīng)營董事、非經(jīng)營董事、事實董事和影子董事的區(qū)分。英美法系國家正是通過判例法使董事制度不斷完善，如董事義務(wù)的擴大，越權(quán)無效的修正等等。這些都為公司、中小股東和債權(quán)人利益提供了有效的保護。

二、我國公司代表人制度之檢討

1、我國公司代表人制度的特征

我國《民法通則》第38條就法人的法定代表人作出了規(guī)定：“依照法律或者組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。”另外依照我國《公司法》第45條及第113條之規(guī)定，公司設(shè)董事會作為執(zhí)行機關(guān)，董事會設(shè)董事長一人，董事長為公司的法定代表人。顯然我國立法采通說，即法人“實在說”。這可以克服“擬制說”之不足。

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比較各國立法規(guī)定，我國公司代表人制度有如下特點

第一，公司代表人的確定只能依照法律直接規(guī)定，而不能以公司章程另行規(guī)定或董事會議作出決定，即代表人的法定化。這與大陸法系國家的立法規(guī)定不同。另外，依我國臺灣地區(qū)“民法典”第27條規(guī)定，在董事有數(shù)人時，允許以章程確定代表人。

第二，公司的法定代表人為自然人。我國學(xué)者認(rèn)為，法定代表人不能由一個組織或者一個團體來擔(dān)任。一個組織或者一個團體，也是由自然人組成的集合體，其本身也不能直接進(jìn)行民事活動，也需要自然人的行為來完成，因此，它不可能以團體或者組織的形式代表一個法人進(jìn)行民事活動。所以說，能夠成為法定代表人的，只能是具有完全行為能力的自然人。但依德國民法典和股份公司法之規(guī)定，董事會具有代表人的地位。

第三，公司的法定代表人為一人，不得為數(shù)人，僅董事長為法定代表人而其他董事不得為代表人，即代表權(quán)的集中化。有學(xué)者指出，法人盡管由一定數(shù)量的自然人及一定的職能部門組成，但它是一個整體。為了保證法人意志及行為的完整性、統(tǒng)一性，只能由一個人作為法人的法定代表人與其他經(jīng)濟組織或者公民進(jìn)行民事活動，法人的各個職能部門及其他人員應(yīng)以法定代表人的授權(quán)從事民事活動。因此，法人中的副職人員在存在正職人員的情況下，都不能成為法定代表人，他們對外以法人的名義進(jìn)行民事活動，不是直接作為法人的代表人，而是法定代表人的代理人。而依我國臺灣地區(qū)“民法典”之規(guī)定，董事為數(shù)人時，數(shù)個董事均得為法人之代表人。

第四，公司機關(guān)理論得到強化。在立法和學(xué)理上，代表人如有違法行為只承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而不負(fù)民事賠償責(zé)任。這與兩大法系許多國家的規(guī)定明顯不同。

2、我國公司法定代表人制度評析

從理論上而言，我國公司代表一元制的優(yōu)點表現(xiàn)在如下幾個方面：其一是在公司內(nèi)部保持法人意志和行為高度統(tǒng)一性，利于提高工作效率。其二是代表人的穩(wěn)定，使董事長實施決策和執(zhí)行業(yè)務(wù)可保持一貫性，并利于增強公司的凝聚力。其三是有利于明確董事長在對公司造成損害時應(yīng)負(fù)的責(zé)任，對于第三人而言它具有很高的明確性。

但是，從我國公司制度的實踐來看，法定化的一元制即集權(quán)制的不足之處也是顯而易見的

第一，容易造成法定代表人濫用權(quán)利情況的發(fā)生，易使董事長產(chǎn)生專斷，不利于董事會成員的民主合議，從而使董事會形同虛設(shè)，而成為董事長的橡皮圖章。董事長往往利用大股東的地位影響董事會決議，從而使其他董事或股東處于不利。而且，董事長作為公司的惟一代表，同時又是董事會決議的具體實施者，董事會權(quán)限由其具體體現(xiàn)，在董事長和董事會之間明確劃分權(quán)力也是很難的。尤其在我國，監(jiān)事會作為公司內(nèi)部專門行使監(jiān)察權(quán)的監(jiān)督機構(gòu)，很難充分行使監(jiān)督權(quán)實現(xiàn)其職能。因此，由董事長一人代表公司行使職權(quán)，久而久之則易形成集權(quán)。加之我國公司法對董事的注意義務(wù)根本沒有規(guī)定，忠實義務(wù)也未能具體化，法定的義務(wù)要求低，而權(quán)力又如此集中于一人，權(quán)力濫用也就很難避免。這些因素的存在造成了法定代表人權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任之間的極不平衡，不可避免地造成國有資產(chǎn)的嚴(yán)重流失。例如，在武漢長動集團公司案中，董事長兼總經(jīng)理于志安未經(jīng)公司同意的情況下將武漢長動集團公司在菲律賓子公司的股份出售，并攜出售股份所得的5000萬美元潛逃。

第二，不利于保護第三人的利益，也不利于維護交易安全。由于公司的代表人僅為董事長，因而公司的副職人員等為法人利益而執(zhí)行職務(wù)的行為就只能定性為代理行為。而這些人員在執(zhí)行職務(wù)中，一旦超越權(quán)限，即使是因授權(quán)不明而給公司帶來不利影響時，公司可以輕而易舉地以該行為人未經(jīng)授權(quán)為由對抗第三人，公司既可以借此避免風(fēng)險，又可能因此而獲得利益，即使賦予公司以追認(rèn)權(quán)，受趨利避害因素的影響，公司必然只會追認(rèn)對其有利的行為，而否認(rèn)對其不利的行為。可見，一元制片面地維護法人的利益，極易為法人逃避義務(wù)和責(zé)任提供借口，而對維護第三人利益和交易安全非常不利。

第三，僅由一人代表公司，在復(fù)雜多變的交易中顯得不太方便。董事長一人代表公司行使其職權(quán)，往往要事無巨細(xì)事必躬親。然而，董事長個人精力和能力有限，在處理諸多公司事務(wù)中難免因無法分身而對某些事務(wù)處理不周，很難面面俱到，因而會顧此失彼。如果代表權(quán)由多人行使，而且代表人之間適當(dāng)分工，互相協(xié)作，則可較為靈活、妥當(dāng)。

此外，由于我國公司法堅持嚴(yán)格的公司機關(guān)理論，代表人的行為被視為公司的行為，因而代表人不對債權(quán)人和股東負(fù)有義務(wù)，當(dāng)然也不承擔(dān)民事責(zé)任。這不利于對代表人的監(jiān)督，也不利于對公司、債權(quán)人和中小股東利益的保護。

三、完善我國公司代表人制度的法律思考

我國學(xué)者對公司代表人制度基本上有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，就我國實際情況來看，我國立法應(yīng)將法人的法定代表人確定為一人，其理由在于：是基于法人對外活動的需要，也是保護交易安全的需要。如果法人的代表人為數(shù)人之整體，則法人之對外活動實際上難以進(jìn)行；而如果法人的代表人得為各別之?dāng)?shù)人，無論交易的進(jìn)行抑或出庭應(yīng)訴，均有所不便且顯然有損交易之安全，也有損法人自身的利益。另一種觀點認(rèn)為，隨著公司現(xiàn)代化和生產(chǎn)經(jīng)營多元化的發(fā)展，只由董事長一人代表公司已顯不足，適用公司運營的需要，應(yīng)突破公司代表人僅由一人擔(dān)任的傳統(tǒng)，改由公司章程規(guī)定多人代表公司，但是考慮到過多的人代表公司又對公司和債權(quán)人不利，可由公司法規(guī)定公司代表人最多不超過3人。

筆者贊同第二種觀點，即我國公司法在完善過程中應(yīng)采納公司代表的多元制。理由有以下幾個方面：其一是多元制體現(xiàn)了公司民主，有利于克服傳統(tǒng)的集權(quán)制的弊端。因為分權(quán)可以互相制衡，從而避免權(quán)力的濫用。其二是數(shù)名代表基于公司授予的職權(quán)在對外代表公司執(zhí)行業(yè)務(wù)時進(jìn)行適當(dāng)分工，有利于相互協(xié)調(diào)，發(fā)揮各自的專長，從而提高工作效率。其三是數(shù)名董事均有公司代表權(quán)，他們都承擔(dān)明確的義務(wù)和責(zé)任，促使他們盡職盡責(zé)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)。其四是能夠很好的把握商事機會和實現(xiàn)商事交易的迅捷，對公司經(jīng)營發(fā)展極為有利。

在公司代表的多元制的設(shè)計上有三種方案可供選擇

其一是董事會代表制。董事會的代表權(quán)限由數(shù)個董事行使，他們處于代表人地位，而不是代理人。這種方案類似于德國規(guī)定。

其二是代表董事制，由章程或董事會決議對董事人數(shù)及代表權(quán)限加以規(guī)定。同時，為避免分工帶來的工作上的推諉和無效率，應(yīng)規(guī)定代表董事輪流擔(dān)任董事會主席，由其主持日常工作。這種方案與日本和韓國的規(guī)定相近。

其三是對董事長代表制進(jìn)行改良，即剝離董事長的一部分權(quán)力，分別由數(shù)個董事行使，而且他們也處于代表人地位，只不過由董事長主持

日常工作，這樣就避免了董事長權(quán)力的坐大。代表董事的權(quán)限主要由章程或董事會決議規(guī)定，在特殊情況下也可由董事長臨時授予。

筆者認(rèn)為第二種方案是最佳方案，但第三種方案是我國現(xiàn)實情況下的一種可行的選擇。

當(dāng)然，多元代表制也有弊端，如可能造成責(zé)任不明或工作效率低下等。這就需要在以下幾個方面加