法文化調(diào)適與制度設(shè)計

法文化調(diào)適與制度設(shè)計

摘要我國引進了獨立董事制度，而獨立董事制度與監(jiān)事會制度監(jiān)督職能的整合，法文化調(diào)適和制度移植、設(shè)計與創(chuàng)新等是我國的獨立董事制度的核心議題。獨立董事制度產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)、我國獨立董事制度面臨的特殊問題，獨立董事制度的移植與監(jiān)事會刺度的去留，會計透明度和114度與制度的執(zhí)行是立論的第一個屢面也即微觀視角。中國文化、法文化、企業(yè)文化的調(diào)整與適應是獨立董事114度“本土化”的宏觀思路，是立論的第二個層面，也是核心所在。

關(guān)鍵詞文化調(diào)適；制度設(shè)計；獨立董事；本土化

一、我國引進獨立董事制度的背景及現(xiàn)狀

“分權(quán)與制衡的公司治理結(jié)構(gòu)”是監(jiān)事會制度或獨立董事制度產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)。博登海默指出，“整個法律和正義的哲學就是以自由觀念為核心而建構(gòu)起來”的，公司制度的核心問題是公司治理問題(Corporategovernance)。西方國家公司治理結(jié)構(gòu)模式大致可分為兩類：一類是以大陸法系為代表的外部監(jiān)控型的公司治理模式，即“外監(jiān)型”；另一類是以英美法系為代表的內(nèi)部監(jiān)控型的公司治理模式，即“內(nèi)控型”。根據(jù)分權(quán)與制衡的原理，公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離后，由于其監(jiān)督機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)之間權(quán)力配置的不同，公司的監(jiān)督模式出現(xiàn)了四種類型，即以英、美兩國為代表的單層制。以德國為代表的雙層制，以法國為代表的選擇制和以日本為代表的三角制。

英美法系的公司不設(shè)監(jiān)事會，公司董事會集業(yè)務執(zhí)行與業(yè)務監(jiān)督職能于一身，而監(jiān)督職能主要由董事會中的獨立董事來承擔。德、奧、荷等國的公司治理結(jié)構(gòu)。在股東大會下設(shè)監(jiān)事會，監(jiān)事會除業(yè)務監(jiān)督外，還擁有聘任、監(jiān)督和在必要的時候解聘董事會成員的權(quán)利，其法律地位高于董事會。如《德國股份公司法》第84條規(guī)定，董事會成員由監(jiān)事會任命。部分大陸法系國家如法國、丹麥實行選擇制，即公司可以選擇單層制，也可以選擇雙層制?！斗▏淌鹿痉ā返?18條規(guī)定公司具有選擇權(quán)?？梢栽谡鲁讨幸?guī)定采用單層制還是雙層制。日本、意大利、我國臺灣地區(qū)奉行三角制的公司治理結(jié)構(gòu)。在股東大會之下平行設(shè)立董事會與監(jiān)事會，二者共同向股東大會負責并報告工作。獨立董事與監(jiān)事會(監(jiān)事)是植根于不同法系、國家的不同制度。上述國家公司治理結(jié)構(gòu)尤其是董事會的構(gòu)成與職能之所以出現(xiàn)如此大的差異，一個很重要的原因就是法律制度上的差異。然而，考察近年來兩大法系公司治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展趨勢，已經(jīng)出現(xiàn)了相互借鑒、相互融合的現(xiàn)象，如OECD1999年調(diào)查顯示，法國獨立董事比例已高達82％，另一方面，英國著名的Cadbury委員會在1997年發(fā)布的報告中提出要考慮雙層結(jié)構(gòu)的價值。

我國設(shè)立獨立董事制度的歷程比較典型地表現(xiàn)為一個法律移植的過程。我國上市公司的治理現(xiàn)狀混亂和現(xiàn)行制度安排的缺陷客觀上產(chǎn)生了引進獨立董事制度的內(nèi)發(fā)需求。

(一)股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理?？毓晒蓶|濫權(quán)嚴重

控股股東濫權(quán)嚴重，是我國目前絕大多數(shù)上市公司面臨的最大治理問題，也是我國上市公司有別于其他國家上市公司治理問題的突出表現(xiàn)。

1股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，主要表現(xiàn)為國有股“一股獨大”。它是我國上市公司治理問題的根源。國家和國有法人的絕對控股削弱了其他股東在公司治理上的權(quán)利，這與公司治理結(jié)構(gòu)的市場性安排存在較大的沖突。

2強者更強，弱者更弱。在“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，控股股東可以憑借“資本多數(shù)決”原則左右管理層。出現(xiàn)強所有者和弱管理者現(xiàn)象：中小股東只能采取以退為進的策略，把本應“用手投票’’的表決性權(quán)利降格為消極的不作為——“用腳投票”。

(二)內(nèi)部人控制，監(jiān)事會監(jiān)督乏力

內(nèi)部人控制原因有二：一是國有股主體缺位，它是造成國有控股的上市公司內(nèi)部人控制的外因。二是董事會嚴重內(nèi)部化，表現(xiàn)為過高的經(jīng)理董事比例與內(nèi)部董事比例。此二者是國有控股的上市公司內(nèi)部人控制現(xiàn)象產(chǎn)生的根本原因。

我國《公司法》實行的是平行型監(jiān)督制度，即“三角制”治理結(jié)構(gòu)。從世界上其他實行平行型監(jiān)督制度的國家的實踐經(jīng)驗來看，并沒有充分的證據(jù)表明這一監(jiān)督制度的安排是失敗的，或者說在監(jiān)督效果上就比英、美獨立董事制度差。但是從我國的實踐經(jīng)驗來看，監(jiān)事會監(jiān)督乏力現(xiàn)象十分嚴重。如監(jiān)事會獨立性無保障、監(jiān)事會和監(jiān)事職權(quán)不健全，監(jiān)事缺乏必要的激勵和約束機制，監(jiān)事會和管理層信息不對稱，法律對監(jiān)事會缺乏有效的制度安排等等。

(三)我國獨立董事制度的職能定位面臨兩個特殊的問題

一是獨立董事的監(jiān)督對象。我國獨立董事的監(jiān)督對象不僅包括公司高層管理者，更包括公司控股股東。將控股股東列為獨立董事的監(jiān)督對象是我國移植獨立董事制度的最大制度創(chuàng)新所在，也是我國獨立董事制度面臨的特殊問題與挑戰(zhàn)。

我國獨立董事制度功能的第二個特殊問題是關(guān)于獨立董事與監(jiān)事會在監(jiān)督職能上的分工問題。在英、美單層制公司治理結(jié)構(gòu)中，無監(jiān)事會這一機構(gòu)的設(shè)置，所以不存在這一問題；在德、荷等雙層制公司治理結(jié)構(gòu)中，無獨立董事存在，所以也不存在這一問題；在意、日等與我國一樣適用三角制的公司治理結(jié)構(gòu)中，法令沒有強制推行獨立董事制度，所以這一問題并不突出。鑒于這一問題的復雜性，本文將予以重點討論。

二、獨立董事制度與監(jiān)事會制度的監(jiān)督職能整合

吳敬璉教授指出，所有者控制權(quán)利的削弱本來就是現(xiàn)代公司制度與生俱來的一個弱點。就監(jiān)督的本質(zhì)而言，真正的監(jiān)督實際上是一種權(quán)力對另一種權(quán)力的外在的帶有強制性的控制和約束，它具有占有性、擴張性和排他性的特征，監(jiān)督主體只有具有更大的權(quán)利，至少也要與它要去限制的權(quán)力一樣大并能獨立行使，才能對監(jiān)督客體的權(quán)力實行制約和限制。

從法學角度講，公司治理的宗旨就是構(gòu)造現(xiàn)代公司的權(quán)力尤其是控制權(quán)的分配與行使關(guān)系。我國監(jiān)事會制度的發(fā)展取向，目前有三種代表性的意見：一是取消監(jiān)事會；二是完善監(jiān)事會制度；三是建立獨立監(jiān)事制度。

筆者的觀點是，監(jiān)事會并非虛設(shè)，獨立董事也并非能包治百病，美國的安然公司事件是為典例。前文已經(jīng)論及近年來兩大法系公司治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展趨勢，已經(jīng)出現(xiàn)了相互借鑒、相互融合的現(xiàn)象，即監(jiān)事會制度與獨立董事會制度可以實現(xiàn)功能互補，各取所長，完成一種監(jiān)督機制的宏觀組合。在論述這種具有戰(zhàn)略意義的監(jiān)督機制的宏觀組合以前，要澄清的一個問題是——必須明確“區(qū)分制度與制度執(zhí)行”，再好的制度，如果執(zhí)行不力，該制度也會失去應有的作用。吳敬璉先生指出，我國的獨立董事制度流不流于形式，關(guān)鍵取決于我們對于《公司法》《證券法》等法律執(zhí)行得是不是認真?？梢?，制度與制度執(zhí)行不是一回事，因為制度執(zhí)行的相關(guān)條件不具備或不充分具備而影響了制度的實效性，應

當力求改進這些相關(guān)條件以提高制度實效性，而不能因此去否定制度本身?；谏鲜龅恼J識基礎(chǔ)，筆者選取了一個很小的切入點和另外一個較大的視角來討論獨立董事制度與監(jiān)事會制度的功能整合問題，也即關(guān)于制度與制度的執(zhí)行的辯證關(guān)系問題。這個小的切入點就是公司會計透明度對公司監(jiān)督制度的實效性問題；這個大視角就是中國文化(包含法文化與企業(yè)文化在內(nèi))的調(diào)適對公司監(jiān)督機制的整合問題。

(一)會計透明度與公司監(jiān)督制度的實效性

會計透明度是指上市公司所披露的會計信息在具備相關(guān)性和可靠性兩個核心品質(zhì)的前提下，向信息使用者作出真實且充分的披露的程度。會計透明度與公司的監(jiān)督機制是緊密相關(guān)的——公司的監(jiān)督機制如果能有效地發(fā)揮作用，則必定能夠提高會計信息的準確性、真實性，進而增強會計透明度；反過來講，公司的會計透明度愈高，則公司的監(jiān)督機制愈能發(fā)揮監(jiān)督作用。可見，不完善的公司治理結(jié)構(gòu)是所有問題的重要根源，有缺陷的公司治理結(jié)構(gòu)無法保證會計信息透明，會計信息欠缺透明度必然會影響到公司監(jiān)督機制的有效運行。何以言此?一言以蔽之：財務監(jiān)督是公司治理中監(jiān)督方面的重中之重。

(二)關(guān)于獨立董事的角色等特點、要求

關(guān)于獨立董事的角色，如監(jiān)督角色、戰(zhàn)略角色、政治角色；關(guān)于獨立董事與監(jiān)事會監(jiān)督職能的對比分析，如獨立董事的監(jiān)督具有及時性、前瞻性、可控性、主動性等特點，而監(jiān)事會監(jiān)督具有日常性、事后性、程式性、被動性等特點；關(guān)于獨立董事任職的基本要求、任職資格、選任與更換程序、獨立董事的特殊權(quán)力；關(guān)于獨立董事不獨立的核心原因，如獨立董事的數(shù)量、質(zhì)量、激勵機制等，已經(jīng)有許多專家學者著文論述。在法理層面、在立法技術(shù)層面、在司法實務層面成果已經(jīng)頗豐，同時又有其他國家的成熟經(jīng)驗可供借鑒。因此，本文另辟蹊徑，從中國法文化的視角來審視獨立董事與監(jiān)事會的關(guān)系以及獨立董事本土化的問題。

三、法文化調(diào)適和制度移植、設(shè)計與創(chuàng)新

前文已經(jīng)述及“制度與制度的執(zhí)行”不是一回事，并論及了法律制度的差異催生了兩種不同的公司治理與監(jiān)督機制，如果再宏觀一點，結(jié)論將會是，獨立董事制度與監(jiān)事會制度的差異是制度適應文化的結(jié)果，其中不僅包括法文化、經(jīng)濟文化，更包括政治文化和社會文化。統(tǒng)而言之，表現(xiàn)為中國文化；細而分之，體現(xiàn)為中國法文化和企業(yè)文化。

英、美國家中，美國對私人經(jīng)濟權(quán)力的集中會感到十分不安，因此，促進金融分散化，阻止其對企業(yè)進行有效投資并進入公司董事會一直是美國占統(tǒng)治地位的文化和政治氛圍。反觀我國，普遍有著較強的國家主義理念，存在著較為明顯的重國家、輕個人，重集權(quán)、輕分權(quán)的傳統(tǒng)。因此，公司監(jiān)控決非一種單純的制度設(shè)計，實際上其受各國社會、文化、政治、法律、經(jīng)濟實體等背景因素的影響。這并不意味著我國不可以移植與分散型股權(quán)結(jié)構(gòu)相適應的美國式獨立董事制度，而是要求我國在移植先進制度時，既要有務實的借鑒精神，又要有宏觀的揚棄思維。

(一)我國對獨立董事制度的移植在法律層面有三個標志性的規(guī)范性文件，也可以看作三個依次推進的階段

12001年，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，標志著我國上市公司獨立董事制度的正式實施。

22004年10月15日，中國證監(jiān)會在《關(guān)于加強社會公眾股股東合法權(quán)益保護的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)中表示“證監(jiān)會將用獨立董事的良知與公信，去呵護小股民的弱勢，在防止關(guān)聯(lián)交易、聘請會計師事務所、審計師事務所三個問題上，獨立董事們擁有特別職權(quán)”。

32005年10月27日《公司法》修正案將第123條修改為“上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定”。這體現(xiàn)了我國引進獨立董事制度的內(nèi)發(fā)需求。

(二)中國文化的調(diào)適

中國文化的“泛政治化”、誠信的缺乏以及過分強調(diào)集體、抱守中庸思想等，有可能成為中國公司治理的羈絆，造成對個體權(quán)利的忽視和壓制，在權(quán)力面前委曲求全等等?？偠灾?，我國的感性文化、集體主義觀念、“人治”思想對建立獨立董事制度，尤其是對該制度的執(zhí)行弊大于利。譬如，“花瓶董事”、“稻草人”，獨立董事由“獨立”、“懂事”演變?yōu)椤安华毩ⅰ薄ⅰ安欢隆笔黔h(huán)境改變?nèi)?、文化塑造人、政治異化人的結(jié)果。

中國文化具體到獨立董事制度而言，也許無法改變文化慣性的整體沖力，但可以由程序正義出發(fā)來保障獨立董事發(fā)揮作用的機制。程序正義要求企業(yè)決策依法定程序和法律規(guī)定，采取正當?shù)姆绞讲⑼瓿杀匾氖掷m(xù)，來保障獨立董事的參與權(quán)和知情權(quán)。程序正義能夠使裁判的結(jié)果易于被社會公眾所認可，也易于為當事人從心理上及行為上所接受。不公正的程序產(chǎn)生的結(jié)果令人難以置信，公正的程序才能產(chǎn)生公正的結(jié)果。程序正義的獨立價值還體現(xiàn)在可以一定程度上彌補實體規(guī)則的不足，集思廣益，提高企業(yè)決策的科學性。

中國法文化的調(diào)適。季衛(wèi)東教授指出，我國傳統(tǒng)法文化主要表現(xiàn)為三個方面的特征，即主體的客體化，鄉(xiāng)愿、寬刑與厭訟以及馭民教化的法律工具。中國人民大學呂試倫教授在《中國法律文化傳統(tǒng)與國家主義》一文中對中國法律文化傳統(tǒng)作了如下的闡述。在中國法律文化起始之初，便融入了國家主義的基因。中國人民大學王新清教授認為當代中國法律文化在法律習慣和法律意識方面呈現(xiàn)出多樣性特征，第一是社會主義性質(zhì)的法律文化，即當代中國的主流法律文化；第二是以儒家思想為內(nèi)核的傳統(tǒng)法律文化?？偠灾?，我國法文化在瀘律認知上存在缺陷，在法律情感上存在非理性，在法律意志上是脆弱的，在法律態(tài)度上是扭曲的。這些不利因素是我國移植、設(shè)立、創(chuàng)新獨立董事制度不能回避的待決議題。可以借鑒韋伯的思想，韋伯認為近代西方社會從政治制度、法律體系到經(jīng)濟體系都具有強烈的形式理性的特征，這支撐起了民主社會、法治社會，在這樣的社會中具有的共同特征是非常高的可預測性(Berechenbarkeit)和專業(yè)化的分工。

中國企業(yè)文化