《法治及其本土資源》讀書筆記

《法治及其本土資源》讀書筆記《法治及其本土資源》讀書筆記/NUMPAGES11《法治及其本土資源》讀書筆記《法治及其本土資源》讀書筆記《法治及其本土資源》第一部分：讀書筆記永遠(yuǎn)要有我們自己的的聲音——中國(guó)的法治本土化之路“構(gòu)建法治社會(huì)”，一直是我們不變的目標(biāo)。西方的法治發(fā)展之路，遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于中國(guó)，并且形成了自己的法治體系。中國(guó)的法治之路，是一個(gè)不斷向西方學(xué)習(xí)的過(guò)程。慢慢地，我們也有了自己完整的體系。但是，由于中國(guó)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)大轉(zhuǎn)型的背景，法律中的種種“水土不服”的現(xiàn)象就暴露出來(lái)了。在這本書中，蘇力教授用自己多年的研究，為我們解釋了中國(guó)法治本土化的困境及其解決方法。本書分為三個(gè)部分，第一編變法、法治及其本土資源，研究的是中國(guó)的現(xiàn)狀，第二編司法問(wèn)題研究，關(guān)注的是中國(guó)的司法，包括制度設(shè)計(jì)及其過(guò)程，第三編是法學(xué)研究的規(guī)范化。在蘇力教授的論文中，他一直在強(qiáng)調(diào)的是“中國(guó)”。他表明，外國(guó)的法律及其法治固然是很好的，但是作為一名法律人士，要問(wèn)自己的，“你對(duì)中國(guó)的貢獻(xiàn)是什么？”變法與法治在本書的開頭，蘇力教授首先提出，我們現(xiàn)在所提倡的“變法模式”，并不符合中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)情況。借鑒西方的歷史，我們可以從中發(fā)現(xiàn)——并不是越激烈的法律變革越成功，相反那些溫和的法律變革卻取得巨大的成功。蘇力教授還在文章開頭，普及了一個(gè)非常重要的知識(shí)——“法律的功能”。法律的功能，就是打造一種預(yù)期，讓社會(huì)成為一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，一些習(xí)慣也在起著法律的作用，我們?cè)谶M(jìn)行法律研究時(shí)，是不能忽略這些“民間法”的影響的。我國(guó)正在進(jìn)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)和轉(zhuǎn)型時(shí)期。從他國(guó)的經(jīng)驗(yàn)中，我們看到了“法律全面移植”的弊端。所以，在當(dāng)下，我們要走法治“本土化”的道路，并且時(shí)刻注意市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的新的“民間法”。我國(guó)的農(nóng)村地區(qū)是民間法比較盛行的地方。隨著普法活動(dòng)的開展，越來(lái)越多的民間案件也接受了法律的審判。但這時(shí)，問(wèn)題來(lái)了。公正嚴(yán)明的司法審判，真的可以給人們想要的結(jié)果嗎？從《秋菊打官司》和《被告山杠爺》這兩部電影出發(fā)，蘇力教授提出，由于文化習(xí)俗和歷史淵源，中國(guó)的農(nóng)村社會(huì)關(guān)系是十分復(fù)雜的，并且有著自己的價(jià)值觀。當(dāng)嚴(yán)格的法律介入時(shí)，有時(shí)候卻并沒(méi)有發(fā)揮法律的真正目的——建立穩(wěn)定的社會(huì)預(yù)期。在文中，蘇力教授也提及有時(shí)候原告付出的代價(jià)要大于被告。在第一編中，蘇力教授還重點(diǎn)談到了法律規(guī)避、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的背景下我們要建立什么樣的文化，如何立法以及現(xiàn)在出現(xiàn)的一些違法犯罪的現(xiàn)象。日新月異的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的陣痛，都對(duì)于現(xiàn)行的法治提出了巨大的挑戰(zhàn)。從經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，所產(chǎn)生的新的民間法，是我們把法治和中國(guó)的本土資源結(jié)合起來(lái)的一個(gè)重要紐帶。而當(dāng)今部分法律界人士對(duì)于中國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況的誤讀，也是造成法治本土化進(jìn)展緩慢地一個(gè)重要原因。蘇力教授在書中非常清楚地提出了這一點(diǎn)。司法問(wèn)題研究在第二編中，蘇力教授主要是圍繞中國(guó)社會(huì)中的司法審判的實(shí)際情況展開了論述。法律是一門專業(yè)水平要求較高的職業(yè)，一般只有受過(guò)專業(yè)法律職業(yè)訓(xùn)練的人才有可能進(jìn)入法律這一職業(yè)。在社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程中，法律越來(lái)越呈現(xiàn)出專門化的趨勢(shì)。蘇力教授特別指出，法律的專業(yè)化趨勢(shì)有利有弊。它的積極影響就是，將法律與道德隔離化，減少了道德、政治性因素對(duì)于法律運(yùn)作的影響。法律，不再接受道德的綁架，而是一種中立的正義的象征。其次，法律的專業(yè)化，還大大提高了司法機(jī)關(guān)的工作效率，更多采用技術(shù)性、程序性手段。負(fù)面影響則是法律判決的日益形式化，判決的理由不是法官的理由，而是法律的理由。專業(yè)化的法律，使得法官們過(guò)度重視細(xì)節(jié)性的問(wèn)題，還可能出現(xiàn)當(dāng)事人為了克服障礙而以金錢權(quán)勢(shì)影響審判結(jié)果的現(xiàn)象。法律，因?yàn)槠渥陨淼膶I(yè)性，在一些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家，已經(jīng)出現(xiàn)了行業(yè)壟斷的現(xiàn)象。但這只是對(duì)于法律專業(yè)化影響的初步判斷。隨著社會(huì)的發(fā)展，還會(huì)有跟多的利弊等待我們?nèi)タ偨Y(jié)、解決。在這一章中，蘇力教授用了較長(zhǎng)的篇幅來(lái)論述了“抗辯制”。何為“抗辯制”?在抗辯制中，法官只作為法律問(wèn)題的仲裁人和公斷人，很少參與詢問(wèn)。這也就意味著，原告、被告雙方要盡全力去搜集對(duì)于自己有利的證據(jù)，同時(shí)也要搜集對(duì)于自己不利的證據(jù)。蘇力教授指出，這一現(xiàn)象有優(yōu)點(diǎn)、也有缺點(diǎn)。優(yōu)點(diǎn)就是，減少了司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，可以把資源投入到案件的審理中去。但是缺點(diǎn)也是顯而易見的，這其實(shí)是把花銷轉(zhuǎn)嫁到原被告方上去。但是，由于原被告是為自己搜集證據(jù)，所以他們的資源利用率是十分高的。從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，也并沒(méi)有是完全意義上的資源浪費(fèi)。對(duì)比訊問(wèn)制，抗辯制的成本并不會(huì)高的嚇人。蘇力教授也指出，希望能在中國(guó)踐行“抗辯制”，我們不是要簡(jiǎn)單的接受、執(zhí)行抗辯制，而是要結(jié)合自己的實(shí)際情況。對(duì)于“抗辯制”，做出制度上的選擇，為中國(guó)的法律制度建設(shè)做出更加務(wù)實(shí)、真正理論上的貢獻(xiàn)。言論自由、名譽(yù)權(quán)和肖像權(quán)是公民的基本權(quán)利，受憲法保護(hù)。在中國(guó)的法制進(jìn)程中，有許多經(jīng)典的案例是關(guān)于言論自由、名譽(yù)權(quán)和肖像權(quán)的保護(hù)問(wèn)題的。比如，蘇力教授提及的《秋菊打官司》的案件，就是關(guān)于公民的肖像權(quán)問(wèn)題。這個(gè)案件，乍一看，好像原告的名譽(yù)權(quán)的確受到了侵害。但是，仔細(xì)一想，這個(gè)案件的判決，不僅僅是關(guān)乎原告的名譽(yù)權(quán)，還關(guān)乎這個(gè)社會(huì)的發(fā)展。案件的判決，往往有著很大的影響力。這關(guān)系著公民對(duì)于自己日后行為的約束的一個(gè)估計(jì)，以及公民對(duì)于社會(huì)預(yù)期的一個(gè)判斷。在這篇文章中，蘇力教授還提及了權(quán)利的相互性、社會(huì)權(quán)利的配置方式、言論自由的重要性以及公民訴求的法律限制幾個(gè)主要的問(wèn)題，就不過(guò)多贅述了。（三）法學(xué)研究的規(guī)范化在第三編中，主要收錄了蘇力教授的幾篇讀書筆記以及蘇力教授對(duì)于當(dāng)今法學(xué)研究的一些不好的現(xiàn)象的批評(píng)，還談及了法學(xué)本科生教育的問(wèn)題。中國(guó)的法學(xué)研究領(lǐng)域發(fā)展較晚，并且在文革中受到一定的沖擊。蘇力教授指出，在當(dāng)今的法學(xué)界，大家發(fā)表的文章都少有引用。這反映了兩個(gè)問(wèn)題，第一就是學(xué)者們看書太少，不關(guān)注其他人的研究；第二就是，部分人不太尊重前人的研究。還有一個(gè)重要的話題就是，中國(guó)的法學(xué)研究本土化的問(wèn)題?！胺梢浦病笔遣豢扇〉模荒軡M足于只用西方人的概念、結(jié)構(gòu)、方法來(lái)研究中國(guó)的法律。這只會(huì)將中國(guó)的法律經(jīng)驗(yàn)裝入他人的口袋。我們要明確的方向是，要在研究中國(guó)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，總結(jié)中國(guó)人的經(jīng)驗(yàn)，嚴(yán)格地貢獻(xiàn)中國(guó)人的法律知識(shí)。蘇力教授還介紹了法理學(xué)的有關(guān)知識(shí)。什么是法理學(xué)？法理學(xué)是一種哲學(xué)思考，研究的問(wèn)題是“法律是什么？”蘇力教授還提出要從中國(guó)的法學(xué)傳統(tǒng)出發(fā)，有信心地建立中國(guó)的法理學(xué)傳統(tǒng)。教育，也是法治本土化的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。蘇力教授結(jié)合他在美國(guó)的教育經(jīng)歷，為中國(guó)的法學(xué)本科生教育提出了非常中肯的建議。以上的三部分就是本書的內(nèi)容。在這本書收錄的幾篇論文中，我看到了一個(gè)認(rèn)真嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奶K力教授。他對(duì)于當(dāng)今的法學(xué)研究領(lǐng)域的缺點(diǎn)，做出了嚴(yán)厲的批評(píng)。他的文章，寫得平易近人，并且指出了我們對(duì)于很多法學(xué)知識(shí)的誤區(qū)。讀完這本書后，真是受益匪淺。在中國(guó)的法治化道路上，我們要發(fā)出自己的聲音。就像蘇力教授說(shuō)的那樣——“你對(duì)中國(guó)的貢獻(xiàn)是什么？”第二部分：讀書報(bào)告自信地走中國(guó)的法治本土化道路——讀《法治及其本土資源》有感法律，是正義、公平的象征。近些年來(lái)，隨著中國(guó)改革開放的浪潮洶涌而來(lái)，中國(guó)的法治情況也變得越來(lái)越越復(fù)雜?！胺梢浦病钡睦砟钜苍獾街T多挑戰(zhàn)，中國(guó)的法治之路，必須走出中國(guó)自己的風(fēng)采。在這本書中。蘇力教授一直在強(qiáng)調(diào)的是，建立中國(guó)自己的法律體系，不能忽視民眾的智慧。制定法，并不絕對(duì)優(yōu)于民間法。如果只是完全用西方的觀點(diǎn)來(lái)解讀中國(guó)的法律現(xiàn)象，那不過(guò)是給西方的法律研究添磚加瓦。中國(guó)的法治，有著自己的特點(diǎn)。中國(guó)的法治建設(shè)的確有許多難點(diǎn)。民間有大量的習(xí)慣法基礎(chǔ)，中國(guó)的法律管束還沒(méi)有完全延伸到祖國(guó)的每一個(gè)角落?！懊耖g判例”的力量還是十分強(qiáng)大的，對(duì)于國(guó)家制定法的執(zhí)行有一定阻礙。有些人習(xí)慣用“法盲”這一詞來(lái)解釋這一現(xiàn)象，但蘇力教授指出，僅“法盲”這一詞來(lái)解釋，顯得比較蒼白。也許是我們的思維過(guò)于格式化，習(xí)慣用一些固定的名詞來(lái)定義一類群體。比如，在分析“私了案”時(shí)，蘇力教授就指出，雙方父母私了，并不是對(duì)于法律條文的一無(wú)所知的后果，而是對(duì)法律有一定的了解，但受自己的生活觀念以及價(jià)值觀的影響，試圖找到一條能讓自己受益更多的道路。法律的滋生土壤是人類的公認(rèn)的道德觀念，但是由于地區(qū)差異和地方習(xí)俗的存在，法律的權(quán)威的確在一些地方受到挑戰(zhàn)。中國(guó)的一些封建觀念，例如婦女的貞潔等等，會(huì)讓被害人必須要承受巨大的心理壓力和社會(huì)壓力，這也讓一些受害人有時(shí)候會(huì)避免“接受”法律的保護(hù)。這是我們不愿看到的，但卻是現(xiàn)實(shí)生活中的確存在的問(wèn)題。在看到“《秋菊打官司》的官司”這個(gè)案例時(shí)，我感受到的是法律人的高職業(yè)水平要求。每個(gè)人都會(huì)同情弱者，但是正義并不總是站在弱者那一邊?，F(xiàn)在有很流行的“弱者的道德綁架”這一說(shuō)法，那些看似合理的說(shuō)法，其實(shí)暗藏著道德綁架的“惡意”。法律人，就是要過(guò)濾掉這些因素，看到背后的本質(zhì)。所以，蘇力教授也在書中提到法律人冷靜的特點(diǎn)。書中還有一個(gè)問(wèn)題，我覺得非常有趣。就是，如何量化“受害者”心靈上所受到的傷害。因?yàn)檫@是一個(gè)主觀的標(biāo)準(zhǔn)，所以是不可能有定量的。在“《秋菊打官司》的官司”這一案件中，蘇力教授提到，原告認(rèn)為她的肖像權(quán)受到侵害，是因?yàn)榇蠹覍?duì)她有嘲諷的行為，所以自己的心靈受到傷害。在這里，蘇力教授就指出，她認(rèn)為的傷害，是她自己主觀的感受。也許換一個(gè)人來(lái)經(jīng)歷這件事，可能就是完全不同的感受。換個(gè)說(shuō)法，就是讓原告感到痛苦的，是村子里其他人的行為，而非《秋菊打官司》劇組，所以，責(zé)任不能轉(zhuǎn)嫁給該劇組。這是一個(gè)需要我們?cè)诮邮芊▽W(xué)教育時(shí)，必須要慢慢修正自己的觀念的過(guò)程，也是一個(gè)法律的思維邏輯的養(yǎng)成的過(guò)程。在讀這本書時(shí)，蘇力教授的論文中的觀點(diǎn)一直在修正我的思想。我一直覺得法律應(yīng)該追求的是完全的公正、自由和平等。應(yīng)該有一套尺子，用來(lái)量化社會(huì)中的成員的行為。但是，在實(shí)際