開啟理性司法之門-對(duì)清末司法改革的程序正義解讀

開啟理性司法之門——對(duì)清末司法改革的程序正義解讀

摘要：作為西方法律思想的結(jié)晶，程序正義在當(dāng)下中國(guó)法治進(jìn)程中所具有的價(jià)值不言而喻。清末司法改革在西法東漸和立憲主義背景下，把程序正義女神請(qǐng)進(jìn)中國(guó)，初步確立了司法獨(dú)立、審判公開、民刑分審、律師辯護(hù)、回避等程序性制度。本文旨在探討清末司法改革中程序正義之路的開啟對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)司法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型所具有的重大意義。

關(guān)鍵詞：清末；立憲主義；司法改革；程序正義

中國(guó)現(xiàn)代司法制度并非直接從傳統(tǒng)演變而來(lái)，而是傳統(tǒng)司法在西方司法文明的沖擊下漸次轉(zhuǎn)型而形成的，清末司法改革則是這一轉(zhuǎn)型的起點(diǎn)。古代中國(guó)沒(méi)有分權(quán)制度的設(shè)計(jì)，行政與司法高度合一、法律的道德化及其判決的不確定性等，使司法權(quán)的運(yùn)作呈現(xiàn)出非理性特征：第一，沒(méi)有把坐堂問(wèn)案的司法與主動(dòng)管理社會(huì)的行政區(qū)別開來(lái)；第二，儒家禮教和上級(jí)的個(gè)別指令等法外標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于法律標(biāo)準(zhǔn)；第三，片面強(qiáng)調(diào)個(gè)案判決的結(jié)果正義，忽視程序正義的獨(dú)立價(jià)值。兼管司法的行政官可毫無(wú)顧忌地離開程序，直接憑著個(gè)人理性和道德情感去主持“個(gè)案正義”?！敖Y(jié)果好什么都好”，這是一種典型的程序工具主義觀。從包公、海瑞等古代清官的辦案邏輯中不難發(fā)現(xiàn)，“道德關(guān)懷甚于法理關(guān)懷，情理重于邏輯，實(shí)體重于程序”[①]是其顯著的思維特征。在清末司法改革過(guò)程中，近代西方的司法獨(dú)立、審判公開、民刑分審、律師辯護(hù)、回避等程序正義觀念的廣為傳播，拉開了現(xiàn)代中國(guó)走向理性司法的序幕。

中國(guó)司法脫離傳統(tǒng)軌道、學(xué)習(xí)西方以尋求理性的司法已屆百年。所謂理性的司法，不僅指法律標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于法外標(biāo)準(zhǔn)，而且在法律意義上的實(shí)體正義與程序正義不可得兼的場(chǎng)合，采取程序正義優(yōu)先的方式。“程序是法律的心臟”[②].美國(guó)大法官道格拉斯關(guān)于美國(guó)憲法的一段評(píng)論令人深思：“權(quán)利法案主要是程序性條款。這樣做決不是無(wú)關(guān)緊要的，因?yàn)檎浅绦騽澐至朔ㄖ闻c恣意的人治之間的區(qū)別。”[③]在一個(gè)法律道德化、程序正義缺失的人情社會(huì)，建設(shè)法治國(guó)家的關(guān)鍵在于培養(yǎng)公民的程序正義理念、確立程序本位價(jià)值。本文通過(guò)對(duì)清末司法改革的程序正義解讀，揭示了司法改革的成敗與作為政體結(jié)構(gòu)的正義的密切關(guān)系，進(jìn)而指出：盡管清廷的立憲和司法改革意圖帶有強(qiáng)烈的政治功利性，其諸多缺陷決定了它不可能完成以程序正義為核心的司法現(xiàn)代化任務(wù)，但它畢竟跨出了由傳統(tǒng)的司法行政合一向現(xiàn)代司法獨(dú)立艱難轉(zhuǎn)型的第一步，并由此開啟理性司法之門：從舊律的禮法結(jié)合、諸法合體到禮法分野、形式合理的新型法律體系的構(gòu)建；從傳統(tǒng)的司法專斷走向現(xiàn)代的司法程序公正；從司法活動(dòng)的非專門化邁向職業(yè)化之旅。

一、立憲主義背景下的司法改革：作為政體結(jié)構(gòu)的正義

任何制度性的改革要求都是基于現(xiàn)實(shí)問(wèn)題而產(chǎn)生的。一部近代屈辱史使國(guó)人意識(shí)到：國(guó)家之所以落后，實(shí)因沒(méi)有建立現(xiàn)代政治與法律制度。清末立憲派要求參照西方三權(quán)分立模式變革專制政體，以整合過(guò)時(shí)的國(guó)家機(jī)器和朝不保夕的政治權(quán)威，立憲運(yùn)動(dòng)興焉。這表現(xiàn)在國(guó)會(huì)請(qǐng)?jiān)高\(yùn)動(dòng)的展開、立憲政團(tuán)的產(chǎn)生、責(zé)任內(nèi)閣的組建和司法改革的啟動(dòng)上。此前不為國(guó)人所知的“立憲”、“法治”、“法治國(guó)”、“司法獨(dú)立”之類話語(yǔ)，一時(shí)間竟成為清末政壇和知識(shí)界的流行語(yǔ)言。由于司法改革的關(guān)鍵在于理順公權(quán)力之間的關(guān)系，以確保司法權(quán)的獨(dú)立性和中立性，因此它主要是一個(gè)憲政制度上的程序規(guī)制問(wèn)題，即司法獨(dú)立于什么以及怎樣獨(dú)立的問(wèn)題[④].清末立憲派對(duì)立憲政治的權(quán)力運(yùn)作程序理解甚深，撰有《憲政程序》、《東西方各國(guó)憲政之異同》等文，把司法改革與立憲聯(lián)系起來(lái)思考。程序正義理念不限于法律問(wèn)題，而且也可作為政治的基礎(chǔ)原理得到確立，民主主義的政治正是以程序的正義為基礎(chǔ)的[⑤].立憲政治就是以程序正義為基礎(chǔ)的民主政治，這種憲政程序或曰作為政體結(jié)構(gòu)的正義，就是試圖確立一些規(guī)則對(duì)國(guó)家公權(quán)力的運(yùn)作進(jìn)行程序規(guī)制。憲政的分權(quán)原理旨在通過(guò)正當(dāng)法律程序來(lái)限制公權(quán)力的恣意。美國(guó)憲法最突出的特征體現(xiàn)“在互相監(jiān)督制衡的分權(quán)體制上，各個(gè)權(quán)力之間的關(guān)系的協(xié)調(diào)更主要是通過(guò)程序進(jìn)行的”。[⑥]

立憲派的改革要求觸動(dòng)了滿清貴族集團(tuán)的既得利益，利益的拖累使其終究不能改變保守立場(chǎng)。從“公車上書”、“戊戌變法”始，統(tǒng)治者所面臨的改革良機(jī)不能說(shuō)少，但是僵化腐朽、愚頑不化的心態(tài)致使其數(shù)次錯(cuò)失改革良機(jī)，加劇了統(tǒng)治者與人民之間的對(duì)立，削弱了人民對(duì)其政治統(tǒng)治的認(rèn)同。確保君上大權(quán)的《欽定憲法大綱》的出臺(tái)和“皇族內(nèi)閣”的組建，使一直幻想和平改革的立憲派對(duì)滿清皇室深感失望，由此認(rèn)識(shí)到它專制、腐朽的本質(zhì)，中國(guó)要進(jìn)步只有革命一途了?！皞鹘y(tǒng)中國(guó)的專制統(tǒng)治本來(lái)就削弱了人民與政府的紐帶，而一個(gè)少數(shù)民族的專制統(tǒng)治更彰顯了它的不公正與專制性、削弱了它的合法性與穩(wěn)定性”。[⑦]辛亥革命爆發(fā)之際，立憲派采取行動(dòng)強(qiáng)求“協(xié)定憲法”，迫使清廷拋出由資政院起草的憲法重大信條“十九條”?！笆判艞l”確立了分權(quán)政體模式，對(duì)君權(quán)作了較大限制。

因“十九信條”頒布太晚，這種“遲到一步的憲政改革”不可能達(dá)到挽救統(tǒng)治危機(jī)、刷新中國(guó)政治之目的。“蓋憲法大綱之精神，與絕對(duì)君權(quán)相去幾微，而十九信條，殆全為虛君責(zé)任內(nèi)閣政體之拓本。象類似十九信條的措施，如著于革命未萌之時(shí)，固可有安邦定國(guó)之功，然施之于革命運(yùn)動(dòng)已烈之后，則往往回天乏術(shù)，難收撥亂返治之效，此正專制政體之致命傷?！盵⑧]

二、立憲主義背景下的司法改革與程序正義訴求

與“預(yù)備立憲”這個(gè)大背景緊密相連，司法獨(dú)立亦成為當(dāng)時(shí)立憲運(yùn)動(dòng)的主要目標(biāo)之一，清末司法改革得以展開。由于司法改革的關(guān)鍵在于理順公權(quán)力之間的關(guān)系，以確保司法權(quán)的獨(dú)立性和中立性，因此它主要是一個(gè)憲政制度上的程序規(guī)制問(wèn)題，即司法獨(dú)立于什么以及怎樣獨(dú)立的問(wèn)題。[⑨]清末司法改革在西法東漸和立憲主義背景下，把程序正義女神請(qǐng)進(jìn)中國(guó)，初步確立了司法獨(dú)立、審判公開、民刑分審、律師辯護(hù)、陪審、回避等程序性制度。下文旨在探討清末司法改革中程序正義之路的開啟，對(duì)傳統(tǒng)司法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型所具有的重大意義。

程序正義與自由主義精神具有內(nèi)在一致性。自由主義在法治理論方面并不排斥實(shí)質(zhì)正義，但相比之下更重視程序正義對(duì)于法治的重要性。只有程序正義才是可操作、可計(jì)量、可統(tǒng)一的正義標(biāo)準(zhǔn)，而在道德上對(duì)正義和公平作出評(píng)價(jià)的只能是個(gè)人的行為。“正義只能立足于普遍規(guī)則的執(zhí)行，而不是對(duì)各種結(jié)果的內(nèi)容的探究”。[⑩]在19世紀(jì)古典自由主義背景下，自由成為法律程序的內(nèi)在精神，程序進(jìn)行遵循自由主義理念，以絕對(duì)的辯論主義、公開主義、言詞主義、自由心證主義為理想范式的程序自由主義達(dá)到顛峰。

在傳統(tǒng)人治社會(huì)，人們常常將正當(dāng)程序的設(shè)置視為故弄玄虛、多此一舉。這種認(rèn)識(shí)和思維方式上的誤區(qū)顯然不利于法治的普遍實(shí)施，導(dǎo)致人治社會(huì)司法的主觀隨意、因人而異和以長(zhǎng)官之言代法。古代中國(guó)行政與司法高度合一、法律倫理化及其判決的不確定性，使司法權(quán)的運(yùn)作呈現(xiàn)出非理性特征：第一，沒(méi)有把坐堂問(wèn)案的司法與主動(dòng)管理社會(huì)的行政區(qū)別開來(lái)；第二，儒家禮教和上級(jí)的個(gè)別指令等法外標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于法律標(biāo)準(zhǔn)；第三，片面強(qiáng)調(diào)個(gè)案判決的結(jié)果公正，忽視程序正義的獨(dú)立價(jià)值。兼管司法的行政官可毫無(wú)顧忌地離開程序，直接憑著個(gè)人理性和道德情感去主持“個(gè)案正義”?！敖Y(jié)果好什么都好”，這是一種典型的程序工具主義觀。從包公、海瑞等古代清官的辦案邏輯中不難發(fā)現(xiàn)，“道德關(guān)懷甚于法理關(guān)懷，情理重于邏輯，實(shí)體重于程序”[11]是其顯著的思維特征。中國(guó)現(xiàn)代司法制度并非直接從傳統(tǒng)演變而來(lái)，而是傳統(tǒng)司法在西方司法文明的沖擊下漸次轉(zhuǎn)型而形成的，清末立憲主義背景下的司法改革則是這一轉(zhuǎn)型的起點(diǎn)。程序正義觀念的廣為傳播，拉開了近現(xiàn)代中國(guó)努力擺脫專制主義傳統(tǒng)、走向法治社會(huì)的序幕。

中國(guó)司法脫離傳統(tǒng)軌道、學(xué)習(xí)西方以尋求理性的司法已屆百年。所謂理性的司法，不僅指法律標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于法外標(biāo)準(zhǔn)，而且在司法領(lǐng)域的實(shí)體正義與程序正義不可得兼的場(chǎng)合，一般采取程序正義優(yōu)先的方式。在一個(gè)法律倫理化、程序正義缺失的人情社會(huì)，建設(shè)法治國(guó)家的關(guān)鍵在于培養(yǎng)公民的程序正義理念、確立程序本位價(jià)值。下文通過(guò)對(duì)清末司法改革的程序正義解讀，試圖揭示出司法改革的成敗與立憲政體結(jié)構(gòu)的密切關(guān)系，并進(jìn)而指出：盡管清廷的立憲和司法改革意圖帶有強(qiáng)烈的政治功利性，其諸多缺陷決定了它不可能完成以程序正義為核心的司法現(xiàn)代化任務(wù)，但它畢竟跨出了由傳統(tǒng)的司法行政合一向現(xiàn)代司法獨(dú)立艱難轉(zhuǎn)型的第一步，從而開啟了理性司法之門：從舊律的禮法結(jié)合、諸法合體到禮法分野、形式合理的新型法律體系的構(gòu)建；從傳統(tǒng)的司法專斷走向現(xiàn)代的司法程序公正；從司法活動(dòng)的非專門化邁向職業(yè)化之旅。

三、程序正義由觀念形態(tài)走向規(guī)范形態(tài)之一：獨(dú)立的法院系統(tǒng)之構(gòu)建

作為三大公權(quán)力之一，司法權(quán)的責(zé)任在于公正裁斷糾紛，這種思維上的判斷權(quán)極易受外界干擾。古代司法在行政的卵翼下，未形成獨(dú)立系統(tǒng)，正當(dāng)程序難以萌生。這是因?yàn)樵诨蕶?quán)專制社會(huì)，權(quán)力的結(jié)構(gòu)和功能缺乏分化和獨(dú)立所致。作為程序正義的靈魂，分化與獨(dú)立是指一定的結(jié)構(gòu)和功能演變成兩個(gè)以上的組織或角色作用的過(guò)程，并要求分化后的組織或角色能獨(dú)立實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，于是明確其相互之間的活動(dòng)范圍、權(quán)限以抑制恣意就成為題中應(yīng)有之義。[12]司法獨(dú)立是政體結(jié)構(gòu)正義的首要原則，具有根本性。反之，司法不獨(dú)立而失去中立性，則是危害甚大的程序非正義。有學(xué)者認(rèn)為中立性是司法程序正義的基礎(chǔ)，它需要通過(guò)決定者的資格認(rèn)定、人身保障以及回避制度、分權(quán)制衡、公開聽(tīng)證等一系列制度來(lái)保障。[13]美國(guó)大法官弗蘭克富特也說(shuō)：人們把糾紛訴諸法院解決，是因?yàn)橄嘈艜?huì)受到公平對(duì)待。正是“司法制度的組織形式讓他們有這種信念”。[14]

在西方憲政理論與實(shí)踐的影響下，清末司法改革循著分權(quán)方向，致力于司法權(quán)與行政權(quán)的分離。立憲派擬制了一個(gè)包括設(shè)立責(zé)任內(nèi)閣在內(nèi)的改革中央官制的方案。立法權(quán)在議院設(shè)立之前，名義上由資政院代行；行政權(quán)屬內(nèi)閣與各部大臣；大理院掌管司法權(quán)，負(fù)責(zé)解釋法律，主管審判。在法部與大理院權(quán)限之爭(zhēng)背景下，修律大臣沈家本堅(jiān)持司法獨(dú)立的指導(dǎo)思想，力圖劃清作為司法行政機(jī)關(guān)的法部與作為裁判機(jī)關(guān)的大理院之間的權(quán)限。他在《大理院審判編制法》中，提出自大理院以下及直轄各審判廳局，“司法裁判全不受行政衙門干涉，以重國(guó)家司法獨(dú)立大權(quán)而保護(hù)人民身體財(cái)產(chǎn)”。沈家本說(shuō)：“東西各國(guó)憲政之萌芽，俱本于司法之獨(dú)立”，“憲法精理以裁判獨(dú)立為要義，此東西各國(guó)之所同也”。[15]1910年憲政編查館將《法院編制法》上報(bào)朝廷，重申“司法與行政分立，為實(shí)行憲政之權(quán)輿，上年欽定逐年籌備事宜清單，令各省分期籌設(shè)各級(jí)審判廳，即為司法獨(dú)立之基礎(chǔ)”。[16]清廷立即照準(zhǔn)：“立憲政體必使司法、行政各官權(quán)限分明，責(zé)任乃無(wú)諉卸，亦不得互越范圍。自此頒布法院編制法后，所有司法之行政事務(wù)，著法部認(rèn)真督理，審判事務(wù)著大理院以下各審判衙門各按國(guó)家法律審理”。[17]《法院編制法》是中國(guó)第一部全國(guó)性的法院組織法，賦予大理院以最高審判權(quán)，具體規(guī)定了全國(guó)法院的機(jī)構(gòu)設(shè)置、權(quán)限及審判職責(zé)，傳統(tǒng)的司法與行政不分之弊有望得到改觀。雖然清廷不可能實(shí)行真正的憲政改革，但形式上司法獨(dú)立原則的確立，畢竟是對(duì)以皇帝為首的各級(jí)行政官員總攬司法權(quán)的否定。司法與行政的分立，確為開啟中國(guó)理性司法之匙。

效仿西方和日本，改變地方司法與行政合一的體制，推行四級(jí)三審制也是清末司法改革的重要內(nèi)容。地方以省議會(huì)為立法機(jī)關(guān)，以總督、巡撫為地方行政機(jī)關(guān)，以高等審判廳為地方高級(jí)審判機(jī)關(guān)。同時(shí)在府、州縣設(shè)地方審判廳和初級(jí)審判廳。為增強(qiáng)司法裁決的權(quán)威性、提高司法效率，《法院編制法》實(shí)行三審終審制，[18]規(guī)定初級(jí)審判廳由1至2名以上推事組成；各省地方審判廳內(nèi)分民事庭、刑事庭，庭設(shè)庭長(zhǎng)，置2名以上推事；各省高等審判廳設(shè)廳丞1名，內(nèi)分民事庭、刑事庭，庭設(shè)庭長(zhǎng)，置2名以上推事。這樣自地方至中央就形成了“四級(jí)裁判所”：初級(jí)審判廳、地方審判廳、高等審判廳和大理院。鑒于在國(guó)家作為追訴者具有壓倒優(yōu)勢(shì)的刑事司法中被告人的弱勢(shì)地位，沈家本等法理派認(rèn)識(shí)到偵察權(quán)、公訴權(quán)與審判權(quán)的分立對(duì)實(shí)現(xiàn)刑事程序正義、保障被告方的人權(quán)的重要意義，力主審檢分離，相應(yīng)設(shè)立各級(jí)檢察廳，對(duì)刑事案件提起公訴。中國(guó)初步建立起與西方接軌的司法體制。

四、程序正義由觀念形態(tài)走向規(guī)范形態(tài)之二：司法程序正當(dāng)化

作為國(guó)家公權(quán)力，司法權(quán)的行使亦應(yīng)受到實(shí)體法和程序法的拘束。司法正當(dāng)程序作為一種角色分配體系，通過(guò)抑制、分化等功能對(duì)司法權(quán)的恣意行使進(jìn)行制約。特別是程序角色的橫向分配，如對(duì)立面的設(shè)置及公開聽(tīng)證，被公認(rèn)為訴訟正義的一項(xiàng)基本原則，其體現(xiàn)的程序理性可使中國(guó)傳統(tǒng)上集多種角色于一身的法官“減負(fù)”，形成法官、代理人、當(dāng)事人、公訴人、陪審員、證人等各司其職的局面。在傳統(tǒng)超職權(quán)主義的糾問(wèn)式審判中，法庭除了審判官、行刑者之外，就是案件的當(dāng)事人，沒(méi)有旁聽(tīng)者，可謂名副其實(shí)的司法擅斷。清末司法改革試圖引進(jìn)西方的公開審判、民刑分審、律師辯護(hù)、陪審、回避等制度，為訴訟正義在中國(guó)的落戶決開了一道口子。

第一，清末修律不僅從禮法合一走向禮法分野，還致力實(shí)現(xiàn)民刑分開、實(shí)體法與程序法分離，開始了從舊律的諸法合體到形式合理的新型法律體系的構(gòu)建。

漢代以后，“禮法”這種法律與道德的高度混合物成為統(tǒng)治者維護(hù)專制秩序的行為規(guī)范。既然審判決獄“必以禮為根據(jù)”，司法者常于法律條文之外尋找裁判標(biāo)準(zhǔn)，儒家禮教在司法領(lǐng)域一躍而為最高原則，其效力超于成文法典之上。[19]古代中國(guó)法律與禮教的密切結(jié)合，導(dǎo)致法律的非形式化與司法判決的不確定性。至近代，舊律已難以調(diào)整日益復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。強(qiáng)大的內(nèi)外壓力和一批極欲超越傳統(tǒng)律學(xué)的新型法律精英的形成，促使傳統(tǒng)禮法走向裂變直至分離。沈家本、伍廷芳建議仿效西方各國(guó)，將刑法、民法、訴訟法分開，尤以制定訴訟法為急務(wù)，這樣才能在司法領(lǐng)域與列強(qiáng)接軌，從而使中國(guó)收回治外法權(quán)。

1906年沈家本等法理派主持編成《刑事民事訴訟法》，它把訴訟權(quán)利平等授予每個(gè)社會(huì)成員，擺開了與尊卑、長(zhǎng)幼、親疏、有別、有序的禮法規(guī)范相決裂的架勢(shì)。但由于禮教派等守舊勢(shì)力的非議，中國(guó)第一部獨(dú)立的訴訟法典未及頒行即被廢棄。1907年伍廷芳上奏再次闡述了制定訴訟法的急迫性，要求刑訴法與民訴法分別編訂。同年生效的《各級(jí)審判廳試辦章程》把民事案件與刑事案件區(qū)分開來(lái)，這是中國(guó)司法史上第一次根據(jù)案件的性質(zhì)分為民事訴訟或刑事訴訟。1911年沈家本在附有《刑事訴訟律》的奏折中，論證了刑事司法程序正義的重要性：“刑律不善，不足以害良民；刑事訴訟律不備，即良民亦罹其害?！盵20]就是說(shuō)，即使刑法本身是不正義的，但如果它按照正當(dāng)程序一貫被適用的話，至少能使良民知道法律對(duì)他有何要求，從而使他事先有所防備。相反，如果一個(gè)處于不利地位的人在程序上還要受到專橫對(duì)待，那就成了更大的不正義。隨著清末刑事、民事訴訟律的獨(dú)立成篇，證據(jù)制度逐漸完備起來(lái)。刑事訴訟律注重保障被告的基本權(quán)利：一是明文禁止刑訊逼供，若有違反，追究其責(zé)任。凡審訊案件，概不準(zhǔn)用杖責(zé)、掌責(zé)及他項(xiàng)刑具，或語(yǔ)言威嚇，逼令原告、被告及證人偏袒供證，至令淆亂事實(shí)。[21]二是明確舉證責(zé)任。負(fù)責(zé)起訴的檢察官對(duì)指控被告的犯罪事實(shí)承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。被告及其辯護(hù)人無(wú)須舉證證明無(wú)罪，只須對(duì)控方提出的證據(jù)進(jìn)行反駁。同年以日本和德國(guó)民事訴訟法為藍(lán)本的《民事訴訟律》也提交審議，體現(xiàn)了當(dāng)事人主義、法官不干涉辯論和平等對(duì)待訴訟參與者等程序正義要求。

第二，清末司法改革推行審判公開、強(qiáng)調(diào)程序的可參與性，旨在將審判活動(dòng)置于當(dāng)事人、律師、陪審員和公眾的監(jiān)督之下。

程序秘密主義體現(xiàn)了壓制自由的專制主義傳統(tǒng)。18世紀(jì)末至19世紀(jì)中葉，伴隨自由主義思潮的興盛，歐洲國(guó)家先后廢除了程序秘密主義，確立程序公開原則。司法程序正義原則對(duì)公開性、參與性的要求，主要體現(xiàn)在當(dāng)事人有權(quán)獲得辯護(hù)，能夠富有影響地參與到程序之中。當(dāng)事人的參與是實(shí)現(xiàn)程序正義的必備條件，訴訟程序可參與度越強(qiáng)，其公正性就越值得期待。程序的參與性和公正性具有吸收不滿的功能，為判決結(jié)果帶來(lái)正當(dāng)性?！案鞣揭坏┠軌騾⑴c到程序過(guò)程中來(lái)，就更易于接受裁判結(jié)果；盡管他們有可能不贊成判決的內(nèi)容，但他們卻更有可能服從它們”。[22]程序的參與性起源于英國(guó)古老的“自然公正”原則中的一個(gè)內(nèi)涵-任何一方的訴詞都要被聽(tīng)取。西方國(guó)家為此在程序公開方面設(shè)計(jì)了當(dāng)事人制度、律師制度、陪審制度和“法庭之友”制度。

古代中國(guó)司法程序完全由“父母官”主導(dǎo)，無(wú)參與性可言。引進(jìn)審判公開制度、辯護(hù)制度乃至陪審制度，是清末法理派針對(duì)傳統(tǒng)審判方式之弊而提出的變革措施?！缎淌旅袷略V訟法草案》第13條規(guī)定除特殊情況外，庭審應(yīng)公開進(jìn)行。第72條規(guī)定審判結(jié)果亦應(yīng)公開宣告，“凡審訊終結(jié)，即定裁定之期，先期通知該案原告、被告及各律師，屆期到堂，聽(tīng)候宣告判詞”。[23]1910年《法院編制法》再次將上述規(guī)定寫入其中，強(qiáng)調(diào)即使是非公開庭審的案件，也須公開宣告審判結(jié)果。[24]審判公開原則的確立，對(duì)傳統(tǒng)司法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型無(wú)疑具有重要意義。

法理派對(duì)陪審制度在變革傳統(tǒng)司法模式中的作用寄予厚望，沈家本、伍廷芳在奏折中將西方通行的陪審與律師制度作為兩項(xiàng)“我國(guó)亟應(yīng)取法者”。執(zhí)法者一人，知識(shí)有限，不能明察秋毫，“宜賴眾人為之聽(tīng)察，斯真?zhèn)我酌鳌薄Ｌ热魣?zhí)法者品行卑劣，貪贓枉法，陪審員還能“糾察其是非”。[25]推廣陪審制度可補(bǔ)法官知識(shí)之不足，避免司法本身的專業(yè)性所帶來(lái)的偏狹和專橫。

在皇權(quán)強(qiáng)固、民權(quán)不伸的古代社會(huì)，不可能建立具有現(xiàn)代民主、自由精神的律師制度，有的只是被貶稱為“訟棍”的“訟師”。在近代中西法文化劇烈沖突的情景下，建立律師辯護(hù)制度乃時(shí)勢(shì)之需?！吧w人因訟對(duì)簿公庭，惶悚之下，言詞每多失措，故用律師代理一切質(zhì)問(wèn)、對(duì)詰、復(fù)問(wèn)各事宜”，況且“中國(guó)近來(lái)通商各埠，已準(zhǔn)外國(guó)律師辯案，甚至公署間亦引諸顧問(wèn)之列。夫以華人訟案，借外人辯護(hù)，已覺(jué)扦格不通，即使遇有交涉事件，請(qǐng)其申訴，亦斷無(wú)助他人而抑其同類之理，且領(lǐng)事治外之權(quán)因之更形滋蔓，后患何堪設(shè)想”。[26]《刑事民事訴訟法草案》正式引入辯護(hù)制度，對(duì)律師資格、申請(qǐng)注冊(cè)、宣誓手續(xù)、律師權(quán)利、違紀(jì)處分、外國(guó)律師在通商口岸的公堂辦案等作出了規(guī)定。第199、204條規(guī)定了雙方律師進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利與程序，要求律師“盡分內(nèi)之責(zé)務(wù)，代受托人辯護(hù)，然仍應(yīng)恪守法律”。第200條要求從事律師職業(yè)者必須為法律學(xué)堂畢業(yè)，經(jīng)過(guò)考試獲取能作為律師的憑證。[27]既然律師是一個(gè)不同于古代訟師的新式職業(yè)，非經(jīng)過(guò)系統(tǒng)嚴(yán)格的法律培訓(xùn)不足以掌握專業(yè)知識(shí)和技能。對(duì)于律師的培養(yǎng)，沈家本等建議興辦法律學(xué)堂，“擇其節(jié)操端嚴(yán)，法學(xué)淵深，額定律師若干員，卒業(yè)后考驗(yàn)合格，給予文憑，然后分撥各省，以備辦案之用。如各學(xué)堂驟難造就，即遴選各該省刑幕之合格者，撥入學(xué)堂，專精斯業(yè)。俟考取后酌量錄用，并給予官階。”[28]

盡管法理派的改革舉措面臨守舊勢(shì)力的阻撓，但傳統(tǒng)司法模式終究抵擋不了西方先進(jìn)的司法文明。1910年清廷委派京師高等檢察廳徐謙、奉天高等審判廳許世英等人赴歐考察司法制度，其《考察司法制度報(bào)告書》再次闡明了中國(guó)引入律師制度的必要性：“蓋世界法理日精，訴訟法之手續(xù)尤繁，斷非常人所能周知。故以律師辯護(hù)，而后司法官不能以法律欺兩造之無(wú)知。或謂我國(guó)訟師刁健，法律所禁。不知律師受教育與司法官同一畢業(yè)于法律學(xué)堂……因律師之辯護(hù)而司法官非有學(xué)術(shù)及行公平之裁判，不足以折服，是固有利無(wú)弊者也?！狈钐旄叩葘徟袕d擬定在奉天省實(shí)施律師制度的具體計(jì)劃：第一步，由法部統(tǒng)一召集在京師法律學(xué)堂畢業(yè)的學(xué)員進(jìn)行律師考試，并將20名通過(guò)律師考試的學(xué)員分配到奉天?。坏诙?，奉天省成立律師養(yǎng)成所，供分來(lái)的學(xué)員進(jìn)行實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)期三個(gè)月；第三步，20名學(xué)員在律師養(yǎng)成所實(shí)習(xí)期滿，將其分派到高等審判廳以及部分地方初級(jí)審判廳具體從事律師業(yè)務(wù)。確有成效后，再在全省各審判廳全面推廣。[29]

第三，清末司法改革還引進(jìn)了回避制度。在程序正義的諸多標(biāo)準(zhǔn)中，裁判者的中立是最為重要的。程序的中立性起源于英國(guó)古老的“自然公正”原則中的另一個(gè)內(nèi)涵-任何人不得作自己案件的法官。不得審理與自己有利害關(guān)系的案件，被認(rèn)為是確保程序中立、防止法官偏私的一個(gè)要件?！端疂G》中的宋代太尉高俅徇私審林沖，對(duì)其課以嚴(yán)刑峻罰，這種違背程序正義的裁定直接導(dǎo)致司法乃至政治的非正義。古代中國(guó)雖然也有官員回避制度，但與為確保法官中立而設(shè)計(jì)的回避程序并非一回事。1907年《各級(jí)審判廳試辦章程》用專節(jié)規(guī)定法官申請(qǐng)回避之情形：一、審判官自為原告或被告者；二、審判官與訴訟人為家族或姻親者；三、審判官對(duì)于承審案件現(xiàn)在或?qū)?lái)有利害關(guān)系者；四、審判官于該案曾為證人、鑒定人者；五、審判官于該案曾為前審官而被訴訟人呈明不服者。如審判官與訴訟人有舊交或嫌怨恐于審判有偏頗者，應(yīng)檢察官或訴訟人申請(qǐng)，也必須回避。

五、傳統(tǒng)司法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型及其意義

司法進(jìn)步的歷史就是程序正義從觀念形態(tài)到規(guī)范形態(tài)不斷發(fā)展的歷史。德國(guó)思想家馬克斯？韋伯認(rèn)為，“嚴(yán)格的形式”和專業(yè)法律家集團(tuán)這兩個(gè)因素對(duì)西方走上法治道路起了決定性作用。[30]“沒(méi)有程序就沒(méi)有制度，沒(méi)有程序正義優(yōu)先就沒(méi)有現(xiàn)代法治意義上的制度正義?！盵31]為避免強(qiáng)大的公權(quán)力侵害私權(quán)利，實(shí)現(xiàn)公權(quán)力的分化與制衡、確保司法獨(dú)立可謂憲政程序設(shè)計(jì)的關(guān)鍵。在清末立憲運(yùn)動(dòng)中，總攬三大權(quán)力的至上皇權(quán)受到削弱，分權(quán)制衡的政體結(jié)構(gòu)初見(jiàn)端倪?！斗ㄔ壕幹品ā贰ⅰ陡骷?jí)審判廳試辦章程》以及訴訟法的起草或頒行，標(biāo)志著司法獨(dú)立、審檢分離、民刑分審、四級(jí)三審、律師辯護(hù)、回避等制度受到新型法學(xué)精英的青睞。清末立憲派、法理派所傳播的新式司法理念和留下的大量法律草案，對(duì)民國(guó)時(shí)期的立法與司法實(shí)踐產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。它開始扭轉(zhuǎn)國(guó)人忽視程序正義的觀念偏向，且引起連鎖反應(yīng)。

法律程序這個(gè)客觀的制度性因素需要職業(yè)法律家去擔(dān)當(dāng)，司法的特殊技術(shù)和程序需要新型的法律專門人才去運(yùn)作。為確保司法獨(dú)立與公正，需要一個(gè)規(guī)模較大的包括法官、檢察官、律師和法學(xué)專家在內(nèi)的法律家集團(tuán)的支持。在清末司法改革中，培養(yǎng)法律專門人才、實(shí)現(xiàn)司法活動(dòng)的專門化乃燃眉之急?，F(xiàn)代司法程序的結(jié)構(gòu)是按照職業(yè)主義原理形成的，程序的啟動(dòng)、運(yùn)行需要角色擔(dān)當(dāng)者運(yùn)用長(zhǎng)期專業(yè)訓(xùn)練積累的經(jīng)驗(yàn)，為當(dāng)事人提供及時(shí)的裁判、代理、辯護(hù)、咨詢以及其他法律服務(wù)。中國(guó)歷史上一直沒(méi)有形成職業(yè)法律家群體，科舉考試以儒家學(xué)說(shuō)及詩(shī)文技巧作為選拔人才的標(biāo)準(zhǔn)，妨礙了知識(shí)分化與職業(yè)分途，法律職業(yè)共同體不可能形成。在清末廢科舉的呼聲中，伍廷芳向朝廷提出了“法律成而無(wú)講求法律之人，施行必多阻隔，非專設(shè)學(xué)堂培養(yǎng)人才不可”的建議。從此，新式法律學(xué)堂在全國(guó)各地紛紛建立，其中以北洋法政學(xué)堂培養(yǎng)法律人才最為出色。立憲運(yùn)動(dòng)的展開、法律意識(shí)的更新、法律學(xué)堂的設(shè)立、司法制度的改革和法學(xué)研究的深入，為司法活動(dòng)的專門化和傳統(tǒng)律學(xué)向現(xiàn)代法學(xué)的轉(zhuǎn)型奠定了基礎(chǔ)。

正是從尋求程序正義所引發(fā)的連鎖反應(yīng)來(lái)看，“創(chuàng)榛辟莽、前驅(qū)先路”當(dāng)能概括清末司法改革在中國(guó)司法現(xiàn)代化進(jìn)程中的地位。一個(gè)世紀(jì)過(guò)去了，司法程序建設(shè)雖有長(zhǎng)足進(jìn)步，但程序正義之于法治的樞紐作用仍未引起國(guó)人足夠重視，違憲審查的憲政程序機(jī)制遠(yuǎn)未確立，行政程序依然沒(méi)有統(tǒng)一立法，違法搜查、羈押與拘捕時(shí)有所聞。[32]在當(dāng)代價(jià)值多元化的背景下，主體的判斷因人而異且變化不居，才特別需要正當(dāng)程序作為建構(gòu)法治秩序的礎(chǔ)石。如果離開程序正義，還可以到哪里去尋求公認(rèn)的正義？[33]美國(guó)學(xué)者薩默斯認(rèn)為，程序正義不僅具有工具和手段的價(jià)值，而且還具有自身獨(dú)立價(jià)值。這些獨(dú)立的價(jià)值主要包括參與性統(tǒng)治、程序正統(tǒng)性、程序合理性、外觀公正、尊重個(gè)人尊嚴(yán)、協(xié)議性、及時(shí)性和終結(jié)性等。[34]按照程序正義的理念改革我國(guó)政治與法律制度，當(dāng)是走向法治國(guó)家的可行路徑。

注釋：

[①]孫笑俠：《兩種價(jià)值序列下的程序基本矛盾》，載《法學(xué)研究》2002年第6期，第48頁(yè)。

[②]古口安平：《程序公正》，宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第363頁(yè)。

[③]轉(zhuǎn)引自王錫鋅：《行政過(guò)程中相對(duì)人程序性權(quán)利研究》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期。

[④]司法權(quán)的運(yùn)行規(guī)律要求其獨(dú)立性必須從外部、內(nèi)部?jī)煞矫孢M(jìn)行保障。外部保障是一個(gè)憲政程序問(wèn)題，即司法權(quán)在國(guó)家權(quán)力體系中的位置問(wèn)題。作為清末以來(lái)歷次司法改革的有機(jī)延續(xù)，當(dāng)代中國(guó)司法改革之所以漸入困境，其根源在于缺乏分權(quán)政體和憲政程序的支持，即作為政體結(jié)構(gòu)的正義尚付闕如。司法獨(dú)立的內(nèi)部保障是一個(gè)司法制度問(wèn)題，如法官與合議庭的關(guān)系，法官與法院的關(guān)系，法官與上級(jí)法院的關(guān)系等。比較之下，前者帶有根本性，但后者亦不可忽視。

[⑤]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第5頁(yè)。

[⑥]季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第8頁(yè)。

[⑦]張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第99頁(yè)。

[⑧]荊知仁：《中國(guó)立憲史》，臺(tái)北聯(lián)經(jīng)出版公司1984年版，第153頁(yè)。

[⑨]司法權(quán)的運(yùn)行規(guī)律要求其獨(dú)立性必須從外部、內(nèi)部?jī)煞矫孢M(jìn)行保障。外部保障是一個(gè)憲政程序問(wèn)題，即司法權(quán)在國(guó)家權(quán)力體系中的位置問(wèn)題。作為清末以來(lái)歷次司法改革的有機(jī)延續(xù)，當(dāng)代中國(guó)司法改革之所以漸入困境，其根源在于缺乏分權(quán)政體和憲政程序的支持-作為政體結(jié)構(gòu)的正義尚付闕如。司法獨(dú)立的內(nèi)部保障是一個(gè)司法制度問(wèn)題，如法官與合議庭的關(guān)系，法官與法院的關(guān)系，法官與上級(jí)法院的關(guān)系等。比較之下，前者帶有根本性，但后者亦不可忽視。

[⑩]顧肅：《自由主義基本理念》，中央編譯出版社2003年版，第123頁(yè)。

[11]孫笑俠：《兩種價(jià)值序列下的程序基本矛盾》，載《法學(xué)研究》2002年第6期，第48頁(yè)。

[12]楊一平：《司法正義論》，法律出版社1999年版，第119頁(yè)。

[13]季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第24頁(yè)。

[14]轉(zhuǎn)引自宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第371頁(yè)。

[15]《清末籌備立憲檔案史料》下冊(cè)，中華書局1979年版，第827―828頁(yè)。

[16]《大清宣統(tǒng)新法令》第15冊(cè)，商務(wù)印書館1910年鉛印本，。

[17]《大清宣統(tǒng)政紀(jì)》卷二八，中華書局1987年影印本。

[18]古代中國(guó)的司法判決缺乏權(quán)威性，司法效率低下。如發(fā)生于北宋的“阿云獄”，反復(fù)審理長(zhǎng)達(dá)十七年之久?，F(xiàn)代意義上的判決結(jié)果是指司法程序中產(chǎn)生的根據(jù)事實(shí)和正當(dāng)理由作出的最終決定，這是程序的最后環(huán)節(jié)。經(jīng)過(guò)程序認(rèn)定的一切事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系都被法律認(rèn)定為過(guò)去，不能推翻撤回。除非依法進(jìn)入另一程序，否則這個(gè)結(jié)果是不能變更的。這就是程序的“不可逆性”。這種不可逆性一方面表現(xiàn)為程序的展開對(duì)于當(dāng)事者和法官的拘束性上，即