法學(xué)研究中的價(jià)值處理

法學(xué)研究中的價(jià)值處理

「內(nèi)容提要」：價(jià)值法學(xué)本身經(jīng)歷了重內(nèi)容、重形式、重程序、程序與內(nèi)容并重的進(jìn)化路徑。重內(nèi)容的法學(xué)是價(jià)值法學(xué)的中堅(jiān)，但是以啟蒙理性為特色的片面的重內(nèi)容的法學(xué)卻極易走向自己的反面——價(jià)值獨(dú)斷與極權(quán)。法學(xué)研究中的形式轉(zhuǎn)向是法的一般理論從法哲學(xué)中分化出來的前提，但極端形式主義最終導(dǎo)致價(jià)值相對(duì)主義甚至道德相對(duì)主義，是法律災(zāi)變的理論誘因。重程序的法理學(xué)是結(jié)合形式與內(nèi)容的樞紐，但片面的重程序也會(huì)導(dǎo)致價(jià)值無涉?？挤蚵某绦蚺c內(nèi)容并重的法理學(xué)代表了21世紀(jì)法理學(xué)發(fā)展的方向。

「關(guān)鍵詞」：法律價(jià)值內(nèi)容形式程序

一、引言

價(jià)值研究在20世紀(jì)的最后十多年里終于進(jìn)入了中國(guó)法學(xué)界的視野。在“統(tǒng)治工具論”一花獨(dú)放數(shù)千年的中國(guó)法學(xué)界，這一研究方法的倫理學(xué)轉(zhuǎn)向無疑具有里程碑的意義。她預(yù)示著歷來被視為御人“轡策”。統(tǒng)治工具的法律將被正義、自由等普遍倫理所羈束，也標(biāo)志著中國(guó)法學(xué)研究的時(shí)代轉(zhuǎn)向。但是，令人遺憾的是，就總體來看，傳統(tǒng)法理學(xué)中的反價(jià)值基礎(chǔ)仍未受到有力的質(zhì)疑與批判，大部分學(xué)術(shù)成果局限于在概念上做文章，甚或只是將傳統(tǒng)法理學(xué)中的反價(jià)值理念賦予價(jià)值的外衣，[1]特別是對(duì)法學(xué)研究中的價(jià)值研究尚缺乏實(shí)證的考察。當(dāng)然，歷史本身并沒有價(jià)值，它只是事實(shí)的存在。但是，我們從對(duì)法學(xué)中的價(jià)值研究的歷史發(fā)展軌跡的展現(xiàn)中，從歷史與現(xiàn)實(shí)的關(guān)聯(lián)中卻無疑可以發(fā)現(xiàn)對(duì)我們有用的價(jià)值，特別是可以找到對(duì)法學(xué)研究和法律發(fā)展有益的啟示。正是本著這一理念，本文試圖通過對(duì)價(jià)值問題在法學(xué)研究中的存在與發(fā)展的研究，尋找對(duì)21世紀(jì)的中國(guó)法律發(fā)展和法學(xué)發(fā)展有價(jià)值的經(jīng)驗(yàn)。這里的“價(jià)值處理”一詞指法學(xué)研究中對(duì)有關(guān)道德、正義、公正等倫理問題的看法、它們與法律的關(guān)系問題的看法及其研究理路。按照法學(xué)家對(duì)這一問題的基本理論取向及研究旨趣、價(jià)值處置，可以將法學(xué)分為三大類

1．價(jià)值法學(xué)

價(jià)值的法學(xué)指將法價(jià)值作為法學(xué)研究的主要內(nèi)容，并強(qiáng)調(diào)正義、道德與法律不可分離的法學(xué)，價(jià)值法學(xué)將正義作為法的本質(zhì)或法律追求的目標(biāo)。價(jià)值的法定義具有選擇性，正義是高于實(shí)在法、評(píng)價(jià)實(shí)在法的標(biāo)準(zhǔn)。價(jià)值的法學(xué)是西方法學(xué)的主流。從西方法學(xué)的源頭——古希臘的法學(xué)至今，除了19世紀(jì)的短暫沉寂以外，價(jià)值法學(xué)均執(zhí)法學(xué)之牛耳。依法學(xué)家對(duì)最終價(jià)值依據(jù)的闡述，可將價(jià)值法學(xué)分為自然的價(jià)值法學(xué)、神學(xué)的價(jià)值法學(xué)和科學(xué)的價(jià)值法學(xué)三種。

自然的價(jià)值法學(xué)指以自然為最終價(jià)值源泉的法學(xué)。古希臘、古羅馬的自然法學(xué)派、古典自然法、復(fù)興的非神學(xué)的自然法及其他理性主義傾向的法學(xué)，均可歸入此類。古希臘人相信世界是有序的，人類社會(huì)秩序是自然秩序的一部分，自然有它的法，人類社會(huì)也有他的法，法律是自然的理性和人的理性的產(chǎn)物，人定法只有符合人類理性時(shí)才是法，否則便不是法。這種觀念在索?？死账沟谋瘎　鞍蔡岣昴敝芯鸵汛嬖?。柏拉圖、亞里土多德、西塞羅、洛克、盧棱、孟德斯鳩、康德、富勒等都是這個(gè)譜系中的佼佼者。

神學(xué)的價(jià)值法學(xué)指以神為法價(jià)值最終源泉的法學(xué)。在西方，神學(xué)的價(jià)值法學(xué)多與自然的價(jià)值法學(xué)存在親緣關(guān)系。他們同樣使用自然法學(xué)語言，不過自然本身也成了神的創(chuàng)造物，神取代自然而取得最終、最高價(jià)值源泉的地位，神成了正義和法律的化身。在西方，神學(xué)的價(jià)值法學(xué)的代表是猶太教法學(xué)和基督教法學(xué)，經(jīng)典文獻(xiàn)是圣經(jīng)，代表人物是羅馬后期教父學(xué)的代表奧古斯丁、中古中期經(jīng)院主義神學(xué)的代表圣·托馬斯。印度婆羅門教法學(xué)、伊斯蘭教法學(xué)是東方價(jià)值法學(xué)的代表?！赌εㄕ摗氛J(rèn)為，法是梵天之子摩奴創(chuàng)造的，國(guó)王的法只是摩奴法的表現(xiàn)，如國(guó)王的法不符合摩奴之法，根本就不是法，“國(guó)王應(yīng)立足于永恒的法”。中國(guó)古代儒家學(xué)說中強(qiáng)調(diào)法出自天理的觀念也可歸入此類。科學(xué)的價(jià)值法學(xué)指將法學(xué)研究中的價(jià)值科學(xué)化或試圖通過科學(xué)的方法研究?jī)r(jià)值問題和價(jià)值與法律關(guān)系的法學(xué)。這里的“科學(xué)”并非指結(jié)果而言，而是指方法的科學(xué)化。龐德從社會(huì)中、經(jīng)驗(yàn)中尋找法律理想的思想、20世紀(jì)中葉在西方盛行的程序中心的法律理論及其他立足于現(xiàn)實(shí)尋找正義、確認(rèn)正義與法律關(guān)系的理論可歸入科學(xué)的價(jià)值法學(xué)之列。

2．去價(jià)值法學(xué)

去價(jià)值法學(xué)或價(jià)值無涉法學(xué)，指并不否認(rèn)價(jià)值的存在與可知性和客觀性，但是強(qiáng)調(diào)法學(xué)與價(jià)值無關(guān)，在法學(xué)中排斥價(jià)值研究的法學(xué)。此種法學(xué)只在19世紀(jì)和20世紀(jì)初在西方存在過較短時(shí)期。最后，這股思潮走向反價(jià)值的法學(xué)?？梢粤腥脒@股思潮的有邊沁、奧斯丁、馬克斯·韋伯等人的法學(xué)。邊沁和奧斯丁師徒并不否認(rèn)法律價(jià)值的存在，不否認(rèn)法律與道德的聯(lián)系，他們認(rèn)為最大多數(shù)人的最大利益就是法律的價(jià)值。就邊沁而言，功利主義就是立法者應(yīng)遵守的基本道德原則，他的《道德與立法原理導(dǎo)論》可以看作是功利主義的法價(jià)值宣言。但是就他對(duì)道德的完全功利主義的處理而言，我們將他歸入價(jià)值無涉的法學(xué)。奧斯丁的法學(xué)明確排斥價(jià)值研究，專事規(guī)范分析。這是后世“法哲學(xué)”和“法的一般理論”分化的開始。韋伯則強(qiáng)調(diào)科學(xué)研究應(yīng)當(dāng)是價(jià)值無涉的，“道德中立的”，韋伯堅(jiān)決反對(duì)“能夠產(chǎn)生一門告訴我們‘應(yīng)該’。發(fā)生什么的‘倫理學(xué)’，他堅(jiān)持將”經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的確定“和”自己的實(shí)際評(píng)價(jià)“區(qū)別開來。我們將韋伯歸入去價(jià)值法學(xué)，主要依據(jù)就在于此。應(yīng)當(dāng)指出，韋伯批判的主要對(duì)象是權(quán)力者打著科學(xué)旗號(hào)將自我價(jià)值評(píng)價(jià)”唯一化“的企圖，具有價(jià)值寬容的現(xiàn)代精神。

3．反價(jià)值法學(xué)

反價(jià)值法學(xué)是指那種否認(rèn)正義存在、否認(rèn)正義可被認(rèn)識(shí)或否認(rèn)道德與法律間關(guān)系的法學(xué)。反價(jià)值法學(xué)一直是價(jià)值法學(xué)的伴生物，在西方，除了19世紀(jì)和20世紀(jì)初的短暫時(shí)期以外，它始終處于末流。反價(jià)值思潮在古希臘就存在，其時(shí)的懷疑論者、某些智者均有反價(jià)值傾向，柏拉圖《理想國(guó)》中出場(chǎng)的著名的智者色拉敘馬霍斯就是其中之一。色拉敘馬霍斯強(qiáng)調(diào)，正義不是別的，就是“強(qiáng)者的利益”，政府歷來就是強(qiáng)者的統(tǒng)治，每一種統(tǒng)治者都制定對(duì)自己有利的法律，平民政府制定平民的法律、獨(dú)裁政府制定獨(dú)裁的法律，“他們制定了法律明告大家：凡是對(duì)政府有利的對(duì)百姓就是正義的；誰不遵守，他就有違法之罪，又有不正義之名”。早期反價(jià)值法學(xué)是直觀的、經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，他們常以經(jīng)驗(yàn)中的人們對(duì)具體事物、具體行為正義與否的評(píng)價(jià)的對(duì)立來否證正義的存在，否認(rèn)道德與法律間的聯(lián)系。近現(xiàn)代的反價(jià)值法學(xué)是科學(xué)主義、形式主義的苦果。這股思潮始于休謨的事實(shí)與價(jià)值的兩分，這種兩分在康德哲學(xué)中有更清晰的表述。事實(shí)和價(jià)值、實(shí)然和應(yīng)然的兩分固然具有重要的方法論的意義，但是，完全否認(rèn)事實(shí)與價(jià)值的聯(lián)系卻對(duì)整個(gè)社會(huì)科學(xué)，特別是規(guī)范科學(xué)帶來傷害。現(xiàn)代的反價(jià)值法學(xué)與前述價(jià)值無涉法學(xué)同出一源，是其極端表現(xiàn)，反價(jià)值法學(xué)不但從法學(xué)中排斥價(jià)值研究，而且進(jìn)一步否定價(jià)值的客觀性、可知性，認(rèn)為價(jià)值沒有意義。最有名氣的反價(jià)值法學(xué)的代表當(dāng)數(shù)漢斯·凱爾森。早年的凱爾森以康德的事實(shí)和價(jià)值兩分論為起點(diǎn)，將科學(xué)分為自然科學(xué)和精神科學(xué)，自然科學(xué)研究事實(shí)，精神科學(xué)研究?jī)r(jià)值。他認(rèn)為正義就是無條件地表現(xiàn)正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)秩序，而秩序就是實(shí)在法。所以“正義的判斷，只是表示合規(guī)范的一種相對(duì)價(jià)值，因之，正義就是合法的別名”。同時(shí)，正義的絕對(duì)價(jià)值是超越于經(jīng)驗(yàn)之上的，是不能用認(rèn)識(shí)手段去把握的，從合理的認(rèn)識(shí)立場(chǎng)來看，“只有利益及和利益相抵觸的東西”，解決方法也只是“利益秩序”。他聲稱他的“純粹法學(xué)”是真正的法學(xué)，他要從法學(xué)中去掉道德、正義等內(nèi)容。他批評(píng)20世紀(jì)的法實(shí)證主義轉(zhuǎn)向不徹底：他們沒有割斷道

德和法律的聯(lián)系，而這正是他要做的。[10]可見凱爾森根本否認(rèn)價(jià)值的可知性與客觀性，并排斥法學(xué)對(duì)價(jià)值的研究。不過，中年以后，凱爾森的反價(jià)值立場(chǎng)有所松動(dòng)，這表現(xiàn)在他對(duì)基本規(guī)范的表述上。在1934年出版的“純粹法學(xué)”里，他陳述的作為一切規(guī)范合法性基礎(chǔ)的“基礎(chǔ)規(guī)范”其實(shí)是政治實(shí)力，而基礎(chǔ)規(guī)范是否存在的標(biāo)準(zhǔn)是社會(huì)事實(shí)，這是赤裸的成王敗寇學(xué)說。[11]在1945年出版的《法與國(guó)家的一般理論》里，這種松動(dòng)已見端倪。在那里，基礎(chǔ)規(guī)范成為“法學(xué)的預(yù)設(shè)”，他在陳述基礎(chǔ)規(guī)范時(shí)說：“法律雖然不能沒有權(quán)力而存在，但法律與權(quán)力、權(quán)利與強(qiáng)權(quán)依然是有區(qū)別的?！盵12]他甚至設(shè)想將解決糾紛的特權(quán)從國(guó)家取走，交給“一個(gè)公正的權(quán)威機(jī)構(gòu)”。[13]法學(xué)作為人文社會(huì)科學(xué)之一部分，它研究人的行為規(guī)范，它的最終依據(jù)是倫理，因此，雖然存在去價(jià)值法學(xué)和反價(jià)值法學(xué)，雖然在特定的時(shí)空中他們還具有一定優(yōu)勢(shì)，但是價(jià)值法學(xué)始終是法學(xué)主流，且始終是價(jià)值法學(xué)促成法律的進(jìn)化、特別是法律的現(xiàn)代化、描述并評(píng)價(jià)這一歷史進(jìn)程當(dāng)是本文之核心。

二、重內(nèi)容的價(jià)值法學(xué)及其演變

法價(jià)值研究的根在于人類的道德實(shí)踐。人類作為理智的存在物，道德觀念的產(chǎn)生是她區(qū)別于其他物類的最終標(biāo)志。無論種族膚色，也不分東西南北，不講道德的物類群體不是嚴(yán)格意義上的人類群體。正象孟德斯鳩所講的穴居人的故事那樣，不講道德的“人類”群體早晚會(huì)自我毀滅。事實(shí)上即使強(qiáng)盜內(nèi)部也有道德，“非道德”的人類群體只是對(duì)“外人”不講道德而已。這一點(diǎn)只要看看日本軍國(guó)主義者對(duì)中國(guó)人是多么的殘忍與不人道、而對(duì)天皇是那樣忠誠(chéng)就可以知曉。這就是康德所揭示的真理：惡是自身的對(duì)立物。從人際關(guān)系來看，道德即人際關(guān)系的正義，法律就其總體來講都體現(xiàn)了一定的道德內(nèi)容，法學(xué)家不可能完全無視法與道德的關(guān)系。但是，由于國(guó)人的法指實(shí)證的制定法，特別是皇權(quán)左右立法的事實(shí)在中國(guó)幾乎與自然事實(shí)一樣天經(jīng)地義，所以特別強(qiáng)調(diào)把道德問題與法律問題在本體論意義上加以考察，并將道德、正義作為法律本體的思想?yún)s源于希臘。[14]

縱觀法學(xué)史，法價(jià)值研究有重內(nèi)容和重形式兩大思潮。價(jià)值法學(xué)在同去價(jià)值法學(xué)。反價(jià)值法學(xué)的論戰(zhàn)中經(jīng)歷了重內(nèi)容——重形式——內(nèi)容和形式并重的演變過程，其歷史起點(diǎn)是重內(nèi)容的價(jià)值法學(xué)。

希臘人開創(chuàng)的價(jià)值法學(xué)是重內(nèi)容的，即關(guān)注法律本身的正義問題，確立了法律與正義的本體論關(guān)聯(lián)。重內(nèi)容的價(jià)值法學(xué)就其關(guān)注的具體內(nèi)容來看，又有整體主義和個(gè)人主義兩種學(xué)術(shù)傾向。希臘法學(xué)的價(jià)值取向是整體主義的，尤其是柏拉圖的法學(xué)。整體主義正義論在希臘的興起具有偶然性。公元前6世紀(jì)，希臘的部落社會(huì)逐漸解體，在此過程中，部落社會(huì)的整體主義精神開始解體，代之而起的是個(gè)體自由精神“這一精神的核心是強(qiáng)調(diào)法律是人制定的，并為人服務(wù)。如果一條法律不合時(shí)宜，經(jīng)公眾同意可以修改它；但是，只要它還為公眾所支持，人們就必須遵守它。伯里克利在著名的雅典陣亡將士國(guó)葬典禮上的演講中高倡法律面前人人平等，他是見諸史料的這一偉大精神的最早提倡者。伯里克利提倡政治個(gè)人主義原則。同時(shí)代及其后的哲人普羅塔哥拉、德謨克利特、蘇格拉底都是這一新的時(shí)代精神——個(gè)人主義的傳播者和闡發(fā)者。但令人遺憾的是，對(duì)外戰(zhàn)爭(zhēng)、革命、黨爭(zhēng)最終破壞了個(gè)人主義生存的基礎(chǔ)，整體主義價(jià)值觀死灰復(fù)燃再次成為主流觀念。恰恰是在整體主義崛起的時(shí)代，法學(xué)知識(shí)開始體系化、法學(xué)知識(shí)開始與倫理知識(shí)結(jié)合，產(chǎn)生了希臘的整體主義重內(nèi)容的價(jià)值法學(xué)。這一學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的奠基者非柏拉圖莫屬。柏拉圖在與正義相對(duì)主義者的論辯中確立了可稱為正義的、理性的法學(xué)傳統(tǒng)。這一傳統(tǒng)的重要貢獻(xiàn)是確立了法律的理性本體論：法律是理性的命令。這一理性主義的法概念是形而上的，它超越實(shí)在法，是評(píng)價(jià)實(shí)在法是否具有”法性“或正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。柏拉圖法學(xué)的不足之處在于價(jià)值取向的整體主義。他認(rèn)為人有三種品德：理性、意志和欲望，理性產(chǎn)生智慧、意志產(chǎn)生勇敢、欲望被節(jié)制，這個(gè)人就處于正義狀態(tài)。這就是說，正義對(duì)個(gè)體意味著義務(wù)。柏拉圖的社會(huì)正義就是人人按自己的才能各司其職，他的社會(huì)正義總原則是：每個(gè)人必須在國(guó)家里執(zhí)行一種最適合于他天性的職務(wù)，[15]這個(gè)職務(wù)由品性決定，而品性取決于人的不同質(zhì)料：金、銀、銅鐵。據(jù)于此，柏拉圖主張赤裸的階級(jí)主義、等級(jí)主義。柏拉圖的階級(jí)主義是打著整體利益旗號(hào)的：他認(rèn)為根據(jù)部分人的利益制定的法律不是法律，而是最大的濫用權(quán)力。這種正義最終表現(xiàn)為一個(gè)哲人來安排的整個(gè)社會(huì)制度，其中包括公有制，從上到下的灌輸式的教育，甚至公妻等等。應(yīng)當(dāng)指出，柏拉圖的整體主義是批判性的，這從他堅(jiān)持以理性為標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)現(xiàn)實(shí)的法律與政治實(shí)踐的論述中可以清楚地感受到。由此可知，柏拉圖創(chuàng)立的價(jià)值法學(xué)是批判的、整體主義的、重內(nèi)容的價(jià)值法學(xué)。

亞里士多德繼承了柏拉圖批判的價(jià)值傳統(tǒng)。[16]但在利益取向上，亞里士多德出現(xiàn)了明顯的向蘇格拉底的回歸。這表現(xiàn)在：他提出矯正正義，這個(gè)矯正正義是建立在法律面前人人平等基礎(chǔ)上的，類似于康德的“純形式”的正義，他批判柏拉圖的共產(chǎn)共妻制，批判柏拉圖的人治提倡法治等等。但是，誠(chéng)如亞里士多德所明確指出的：就本性來說，全體必然先于部分。[17]他關(guān)注的核心是正義的社會(huì)制度的建構(gòu)，而不是個(gè)人權(quán)利的保障，所以，亞氏的主要利益取向仍然是整體主義的。

羅馬法學(xué)雖然深受希臘法學(xué)的影響，特別是在帝國(guó)時(shí)代。但是羅馬社會(huì)與希臘的“建構(gòu)式”的城邦國(guó)家不同，羅馬是個(gè)以獨(dú)立的農(nóng)民為主體的社會(huì)，所以羅馬自有其精神：個(gè)人主義。羅馬的個(gè)人主義精神與希臘的理性價(jià)值法學(xué)的結(jié)合，形成了充滿批判精神和個(gè)人主義關(guān)懷的價(jià)值法學(xué)。羅馬人深信法學(xué)是關(guān)于“正義和非正義的科學(xué)”。[18]“法律乃是自然中固有的最高理性”。[19]羅馬法學(xué)也是充滿批判精神的。西塞羅認(rèn)為，“把所有基于人們的決議和法律的東西都視為正義的這種想法是最愚蠢的……如果法是由人民的法令、統(tǒng)治者的決定、法官們的判決確立的，那么便會(huì)存在搶劫法、通奸法……，”人民通過的那許多危險(xiǎn)的、那許多有害的決定呢？它們并不比強(qiáng)盜們根據(jù)自己的意愿作出的決定更配稱為法律。“[20]在西塞羅那里，后世所謂實(shí)證主義的法概念是無容身之地的。羅馬法學(xué)較希臘法學(xué)的最大差異是羅馬法學(xué)”將人當(dāng)作人，而非僅作為某一國(guó)家法律治下的公民來加以考慮“，[21]即羅馬法學(xué)貫徹的是一種個(gè)體主義精神。羅馬人有很強(qiáng)的自我服從意識(shí)，羅馬人重視永恒的價(jià)值，并將他們神圣化為神的意志，這些意志被轉(zhuǎn)換成個(gè)人的權(quán)利。無論在家庭或國(guó)家或朋友圈子里，羅馬人都”重視人的人格和彼此關(guān)系“，而這”源自一種對(duì)每個(gè)個(gè)體人格的尊重。“[22]這種精神在羅馬法學(xué)教育和西塞羅的思想中均有體現(xiàn)。例如，羅馬法宣稱的基本精神是”為人誠(chéng)實(shí)，不損害別人，給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分“。[23]西塞羅的理想國(guó)家是人人平等的自主的公民社會(huì)。羅馬法學(xué)關(guān)注的不是社會(huì)正義的建構(gòu)，不是柏拉圖式的社會(huì)工程描述，而是法律主體權(quán)利的保障。這在古代社會(huì)似乎是唯一的。

羅馬帝國(guó)后期，羅馬法學(xué)中的批判精神和個(gè)體主義精神開始衰退，到中世紀(jì)教會(huì)法時(shí)代，由于民族國(guó)家和教會(huì)權(quán)力的聯(lián)姻，法學(xué)成了為實(shí)證法律和權(quán)力辯護(hù)的工具，羅馬法學(xué)的個(gè)體主義精神也嚴(yán)重衰退。[24]

法學(xué)中對(duì)個(gè)體價(jià)值的再度高揚(yáng)是啟蒙運(yùn)動(dòng)的成果。啟蒙運(yùn)動(dòng)打著復(fù)古的旗號(hào)，其實(shí)復(fù)活的是西塞羅的個(gè)人主義精神。他們以人對(duì)抗神，以個(gè)人對(duì)抗整體。

古典自然法學(xué)旨在批判現(xiàn)實(shí)社會(huì)及其法律的基礎(chǔ)上全面重構(gòu)法律，創(chuàng)造自由、民主、平等的現(xiàn)代法律。古典自然法繼承了被后世稱為“狹義法概念”的理性本質(zhì)法概念，認(rèn)為法來自超驗(yàn)的人的自然本性，同時(shí)通過人的本性，賦予法律以自由、平等、權(quán)利的本質(zhì)，正是古典自然法學(xué)派邁出了稱之為“現(xiàn)代法律精神”的第一步。但是古典自然法學(xué)派的激進(jìn)派，例如盧梭，他們努力的目標(biāo)是通過法律體系外的批判實(shí)現(xiàn)法律與社會(huì)的整體改造，而這一社會(huì)改造思潮就其方法論而言，仍然是柏拉圖式的，具有烏托邦色彩，它在摧毀舊制度的同時(shí)也破壞了社會(huì)的團(tuán)結(jié)并加劇了法律發(fā)展的

三、法律價(jià)值研究的形式主義轉(zhuǎn)向

如前所述，啟蒙時(shí)期及其以前的價(jià)值法學(xué)是以追求法律內(nèi)容的正義為特征的，他們的價(jià)值立足點(diǎn)是一個(gè)共識(shí)的或終極的、超驗(yàn)的實(shí)體或判斷之神：自然或人性，這具有濃厚的哲學(xué)意蘊(yùn)。18、19世紀(jì)，以實(shí)驗(yàn)為方法論特征的自然科學(xué)取得了前所未有的成功，實(shí)證幾乎成為科學(xué)的代名詞，能否經(jīng)受實(shí)證材料的檢驗(yàn)成為判斷科學(xué)知識(shí)與非科學(xué)知識(shí)的基本準(zhǔn)則。自然科學(xué)中的經(jīng)驗(yàn)、實(shí)證的方法逐漸向哲學(xué)、社會(huì)科學(xué)中滲透。這構(gòu)成了對(duì)從超驗(yàn)的大前提演繹而來的傳統(tǒng)價(jià)值法學(xué)的致命沖擊。同時(shí)，傳統(tǒng)的價(jià)值法學(xué)是以建構(gòu)唯理主義為哲學(xué)根基的，它的極端化形成了現(xiàn)代迷信——理性迷信。當(dāng)理性成為權(quán)威話語且話語權(quán)為極權(quán)主義者壟斷時(shí)，就足以導(dǎo)致社會(huì)的狂悖，事實(shí)也正是這樣。我們從形形色色的以意識(shí)形態(tài)全面改造社會(huì)的狂熱行為中可以窺見它的身影。作為對(duì)傳統(tǒng)哲學(xué)反思的產(chǎn)物，一個(gè)新的、以實(shí)證為特征的時(shí)代到來了。

這個(gè)轉(zhuǎn)型始于休謨的事實(shí)與價(jià)值的兩元論，關(guān)鍵性的人物是哲學(xué)大師康德?？档麓蟾攀亲詈笠粋€(gè)重要的古典自然法論者，他承認(rèn)自然法的存在并提出了著名的自由主義的法定義，但他的自然法卻開始向形式主方面退縮?？档抡J(rèn)為，純粹理性僅是制定法規(guī)的能力，由于它缺乏制定法規(guī)的質(zhì)料，所以只能成為意志行為的準(zhǔn)則的形式，這種形式是意志作決定的最高原則，“由于這些人類行為的準(zhǔn)則或規(guī)則來源于主觀諸原因，它們自身并非必然地與客觀和普遍的原因相一致，因而理性只能規(guī)定出這種最高法律，作為禁止做的或必須做的絕對(duì)命令?！盵25]可見，康德視為最高倫理和最高法律原則的絕對(duì)命令是純形式的。但是，康德始終是個(gè)個(gè)人自由主義者，對(duì)他來講，自由是法律的不言而喻的內(nèi)容，這從他的自由主義的法定義中可清晰地感受到。他曾明確地說：“成為法學(xué)家的標(biāo)志的乃是權(quán)利的天秤而且緊跟著也還有正義的寶劍?！盵26]他的法學(xué)的核心范疇是權(quán)利，他的法學(xué)的最終結(jié)論是以世界公民權(quán)利為基礎(chǔ)的世界法。這些都是康德法學(xué)的個(gè)人主義價(jià)值關(guān)懷的明證。

康德身后，新舊康德主義者們走上了不同的道路，其中的極端分子將價(jià)值交給魔鬼，主張任何道德主張都可以正當(dāng)化，走上了本文所說的“反價(jià)值”歧途。部分人則在形式方面推進(jìn)了法價(jià)值的研究。重形式的價(jià)值法學(xué)主張正義具有主觀性，只有形式才是絕對(duì)的。法學(xué)應(yīng)關(guān)注法律的正當(dāng)形式而不是正當(dāng)內(nèi)容。各家對(duì)價(jià)值重視的程度又各有差異。斯坦姆勒可以看作是介于反價(jià)值法學(xué)和形式價(jià)值法學(xué)之間的人物。他對(duì)正義的內(nèi)容作價(jià)值相對(duì)主義理解，同時(shí)對(duì)法與正義的關(guān)系作相對(duì)主義處理。他一方面認(rèn)為理論的任務(wù)在于追求正當(dāng)性原理，另一方面堅(jiān)持正當(dāng)性只存在于形式。至于內(nèi)容，那是隨社會(huì)環(huán)境的改變而改變的，那就是內(nèi)容可變的自然法。在《正義思想》一書中，他強(qiáng)調(diào)正義和法律是不相干的，法律并非從正義而來，反之亦然。正義和法同時(shí)來自于“純粹意志”。基于對(duì)形式正義的關(guān)懷，他提出四條立法原則。透過形式，我們還是可以窺見斯坦姆勒對(duì)法律正義的關(guān)懷，特別是在形式方面。[27]

拉德布魯赫作為斯坦姆勒的學(xué)生，具有明顯的價(jià)值相對(duì)主義傾向，但是，可能由于他有幸目睹了希特勒惡法的罪孽，他在堅(jiān)持法律形式正義的同時(shí)，法律內(nèi)容的相對(duì)主義態(tài)度有所軟化。拉氏堅(jiān)持應(yīng)然和實(shí)然的兩元論這一康德主義的基本觀念，認(rèn)為法律的正當(dāng)是相對(duì)的，人們只能依據(jù)該體系的最高標(biāo)準(zhǔn)：在體系內(nèi)對(duì)法律作正當(dāng)與否的評(píng)價(jià)，而“關(guān)于應(yīng)當(dāng)?shù)淖罱K陳述是不可能被證明的或作為公理的。人們不可能辯明而只能自稱知道關(guān)于應(yīng)當(dāng)?shù)淖罱K陳述?！盵28]這是價(jià)值相對(duì)主義的口吻。但是，拉氏的價(jià)值相對(duì)主義不是“任何價(jià)值都可以正當(dāng)化”意義上的價(jià)值相對(duì)主義，而是指“個(gè)人價(jià)值體系”、“整體價(jià)值體系”、“文化價(jià)值體系”之間的位階不明，也無法證明，“唯有由個(gè)人人格深處才能決定，只能由良知決定”。[29]他認(rèn)為，他的相對(duì)主義是克服教條主義的通道，目的在于防止價(jià)值獨(dú)斷。拉德布魯赫對(duì)價(jià)值法學(xué)的貢獻(xiàn)可以歸納為三：在形式主義的旗號(hào)下提倡“倫理義務(wù)學(xué)”，此學(xué)說主張法律上的絕對(duì)權(quán)利觀念，即人權(quán)，無論何種法律制度都必須保障人權(quán)，[30]實(shí)際上從形式正義而進(jìn)入了內(nèi)容正義，確證內(nèi)容正義。在內(nèi)容正當(dāng)和形式正當(dāng)間尋求平衡。他的法理念三要素是：首先是公正即形式平等，但是形式平等可能會(huì)產(chǎn)生壞的結(jié)果；所以，其次要用功利來評(píng)價(jià)即合目的性，而合目的性會(huì)對(duì)法的確定性構(gòu)成威脅；所以，第三個(gè)要素就是法的安定。但是公正、合目的性、法的安定這三要素的位階問題是難以解決的。[31]這三要素其實(shí)是將法體系內(nèi)的正義和體系外的評(píng)價(jià)與修正融為一體。提出科學(xué)在價(jià)值評(píng)價(jià)中的作用。拉氏繼承了事實(shí)與價(jià)值兩分的傳統(tǒng)，堅(jiān)持科學(xué)應(yīng)當(dāng)對(duì)價(jià)值評(píng)價(jià)保持克制：第一，在體系完整性中發(fā)展可能的評(píng)價(jià)；第二，敘述實(shí)現(xiàn)方法以及由科學(xué)所限定的后果；第三，發(fā)現(xiàn)每一評(píng)價(jià)在場(chǎng)的世界觀前提。[32]這其實(shí)是一種價(jià)值寬容的思想。

法價(jià)值研究的形式主義轉(zhuǎn)向源自英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)，大張于理性主義的歐洲大陸，是對(duì)僅重內(nèi)容的價(jià)值法學(xué)的反思與發(fā)展，在法學(xué)發(fā)展史上具有重要意義，他使人們的法價(jià)值關(guān)懷由內(nèi)容而走向形式或由單純的內(nèi)容走向內(nèi)容與形式雙重關(guān)懷。單純內(nèi)容的、獨(dú)斷的價(jià)值法學(xué)容易走向兩極：反進(jìn)化的或者革命的，這兩者都對(duì)法律文明及其進(jìn)化構(gòu)成威脅。同時(shí)這一轉(zhuǎn)向也使法學(xué)由哲學(xué)而走向社會(huì)科學(xué)或規(guī)范科學(xué)。還應(yīng)當(dāng)提出，我們過去過分看重了形式主義轉(zhuǎn)向的負(fù)面效應(yīng)，除極端的反價(jià)值的形式主義以外，重形式是建設(shè)法治社會(huì)的前提，否定形式而單純追求正義，當(dāng)正義成為強(qiáng)者手中的工具的時(shí)候，動(dòng)亂與暴政便降臨了。難怪納粹法官反對(duì)的主要思想是形式主義而不是“正義”，相反，他們拿“正義”作為工具使納粹法庭成為赤裸的暴政。[33]

四、向內(nèi)容正義的回歸

由于單純追求形式正義的法學(xué)存在對(duì)內(nèi)容上惡劣的法律評(píng)價(jià)的盲區(qū)，因此，不久學(xué)界又再次將研究的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向法律內(nèi)容的正當(dāng)。內(nèi)容正義的回歸萌芽于20世紀(jì)初，勃興于一戰(zhàn)后的1940－1950年代，直至今日。二十世紀(jì)初復(fù)興的自然法與新康德主義法學(xué)其實(shí)學(xué)術(shù)影響很弱。所以，真正向內(nèi)容正義的回歸始于二戰(zhàn)以后。二戰(zhàn)以后，向內(nèi)容正義的回歸浪潮具有4大特點(diǎn)：涉及面廣。就學(xué)術(shù)流派而言，復(fù)興的自然法姑且勿論，就連具有濃厚反價(jià)值色彩的實(shí)證主義、新康德主義、社會(huì)法學(xué)派、后現(xiàn)代法學(xué)等也加入進(jìn)來；就地域而言，不僅是西方法學(xué)，即使是反價(jià)值傾向很濃的東方法學(xué)也有波及，蘇聯(lián)法學(xué)1950年代開始的對(duì)維辛斯基法學(xué)和斯大林主義的清算是其代表；我國(guó)法學(xué)1980年代開始的對(duì)維辛斯基法學(xué)的反思也有明顯的內(nèi)容價(jià)值法學(xué)痕跡；就學(xué)科而言，不僅是法理學(xué)，就連部門法學(xué)也加入進(jìn)來；不僅是法學(xué)，法學(xué)的相關(guān)學(xué)科政治學(xué)！社會(huì)學(xué)

！倫理學(xué)！經(jīng)濟(jì)學(xué)也都積極參與其中。理論向度的多元。不僅對(duì)傳統(tǒng)的實(shí)體內(nèi)容正義有新的建樹，而且擴(kuò)充到程序內(nèi)容的正義；不僅有立法向度的價(jià)值研究，而且開創(chuàng)了司法向度的價(jià)值研究；強(qiáng)烈的人權(quán)關(guān)注。盡管人們?cè)谡x的內(nèi)容方面難以達(dá)成完全的共識(shí)，但是，各學(xué)派卻都關(guān)注人權(quán)，以人權(quán)的名義通過變革法律和完善司法過程而追求正義。

20世紀(jì)下半葉重內(nèi)容的價(jià)值法學(xué)的主要理論向度有五個(gè)方面

1．重新尋找自然法的依據(jù)

由于受到科學(xué)主義的駁難，自然法學(xué)在19世紀(jì)一度歸于沉寂“在價(jià)值法學(xué)復(fù)興的潮流中，自然法學(xué)力圖重新尋找自然法的理論支點(diǎn)，這一努力的重要表現(xiàn)是對(duì)托馬斯主義的再發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)新，在重新解讀托馬斯主義中撿回失去的法律價(jià)值。在這方面作出重要貢獻(xiàn)的是法國(guó)哲學(xué)家馬里旦。馬里旦提出自然法的認(rèn)識(shí)論要素以回應(yīng)實(shí)證主義對(duì)自然法的非難。馬里旦認(rèn)為，自然法的本體論要素是出自人性的理性安排的一種秩序，所以自然法具有道德性。自然法的認(rèn)識(shí)論要素是指自然法是通過人性來認(rèn)識(shí)的，而不是象發(fā)現(xiàn)幾何規(guī)律那樣通過抽象論證或概念推理來認(rèn)識(shí)的。這就超越了古典自然法只研究自然法本體的局限，同時(shí)也是對(duì)科學(xué)主義者們從認(rèn)識(shí)論角度對(duì)自然法的非難的回應(yīng)——自然法的認(rèn)識(shí)方法與自然科學(xué)的認(rèn)識(shí)方法不同，自然法不是不可認(rèn)識(shí)的。不能因?yàn)樽匀环ú荒苡每茖W(xué)方法來認(rèn)識(shí)就否定它有存在。新托馬斯主義自然法的學(xué)術(shù)傾向與托馬斯不同，他們是批判性的，批判的重點(diǎn)在人與國(guó)家的關(guān)系方面。鑒于納粹德國(guó)將人工具化帶來的災(zāi)難，馬里旦強(qiáng)調(diào)國(guó)家是工具，國(guó)家是為人服務(wù)的，而人的目的應(yīng)當(dāng)受道德約束。同時(shí)，他極力批駁馬基雅弗里主義，強(qiáng)調(diào)除了目的合道德以外，手段也必須合道德。對(duì)民主制來說，目的是正義與自由，使用與正義與自由不相容的手段是一個(gè)自我毀滅的行為。[34]

2．從社會(huì)中尋找價(jià)值根源的努力

社會(huì)學(xué)研究與法學(xué)研究的相互滲透在20世紀(jì)初形成所謂的法社會(huì)學(xué)和社會(huì)學(xué)法學(xué)。社會(huì)學(xué)研究的明顯實(shí)證主義傾向?qū)Ψ▽W(xué)研究產(chǎn)生了消融價(jià)值研究的消極影響，例如孔德的實(shí)證主義和斯賓塞的社會(huì)達(dá)爾文主義中明顯的反價(jià)值傾向，就深深地影響了法學(xué)研究；早期自由主義法學(xué)的代表埃利希將法律正義交給法官的“人格”也是證明。[35]然而價(jià)值研究并非必然與法學(xué)中的社會(huì)學(xué)研究?jī)A向相悖。萊昂·狄驥的社會(huì)連帶主義法學(xué)就是用社會(huì)法學(xué)的語言表達(dá)的“自然法”思想。狄驥在“實(shí)在法”之上預(yù)設(shè)了一個(gè)“客觀法”，而這個(gè)客觀法是來自作為社會(huì)事實(shí)的社會(huì)連帶關(guān)系。實(shí)在法不但來自客觀法，而且接受客觀法的評(píng)價(jià)，可見社會(huì)連帶主義法學(xué)的理論框架與古典自然法是同構(gòu)的。如果說狄驥只是在社會(huì)法學(xué)名義下暗中保持了價(jià)值研究傳統(tǒng)的話，社會(huì)法學(xué)巨擘龐德則完全肯定法律的價(jià)值。

龐德對(duì)19世紀(jì)！20世紀(jì)的法學(xué)中的反價(jià)值傾向不以為然，他認(rèn)為“無論在古代和近現(xiàn)代世界里，對(duì)價(jià)值準(zhǔn)則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動(dòng)?！盵36]他對(duì)自然法學(xué)派表示尊重，他認(rèn)為自然法理論反對(duì)的強(qiáng)力是“反對(duì)不根據(jù)任何原則、而只根據(jù)便宜行事、公共福利或個(gè)別官員的個(gè)人便利的各種主觀意見所施用的強(qiáng)力，在這一點(diǎn)上，它并沒有錯(cuò)。”而“法律是對(duì)權(quán)力的一種限制”.他認(rèn)為自然法學(xué)派的“普遍理性”其實(shí)是一種“實(shí)在的自然法”。他對(duì)19世紀(jì)的顯學(xué)“分析實(shí)證主義”進(jìn)行了有力的反駁。他認(rèn)為將國(guó)家意志抬到首位的純粹法學(xué)“是一種幻想，他們不能忽視法律中的理想成份”。[37]針對(duì)價(jià)值懷疑論，龐德指出，任何法律都有“正當(dāng)權(quán)威的基礎(chǔ)”，“即使是最粗糙的、最草率的或最反復(fù)無常的關(guān)系調(diào)整或行為安排，在其背后總有對(duì)各種相互沖突和相互重疊的利益進(jìn)行評(píng)價(jià)的某種準(zhǔn)則”。[38]由于正義懷疑論沒有將任何東西置于統(tǒng)治者之上，而正義是加于統(tǒng)治者之上的，所以“關(guān)于正義的各種絕對(duì)觀念導(dǎo)致了自由政府，而關(guān)于正義的各種懷疑論觀念卻和專制政治并行不悖?！盵39]與自然法學(xué)從理性尋找最終價(jià)值依據(jù)的方法不同，龐德將目光轉(zhuǎn)向社會(huì)和法律本身。龐德將法學(xué)史上尋找法律價(jià)值的方法歸納為三種：法律經(jīng)驗(yàn)、法律假設(shè)和權(quán)威的觀念。不管何種方法，人們都可以發(fā)現(xiàn)法律正義是一種調(diào)整關(guān)系的制度，以保證在最小阻礙和浪費(fèi)的條件下滿足人類享有各種東西各種要求的手段。正是這種制度促進(jìn)文明的產(chǎn)生和發(fā)展，而這種文明包括對(duì)自然界控制的物質(zhì)文明和對(duì)人類本性控制的精神文明。[40]

3．承認(rèn)與揭示最低限度的自然法

前已論及，法理學(xué)的形式主義轉(zhuǎn)向是科學(xué)主義思潮的產(chǎn)物，這一學(xué)術(shù)流派是以主客二分的認(rèn)識(shí)論為基礎(chǔ)的；這一認(rèn)識(shí)論的特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)自然事實(shí)與意志世界的分離；法學(xué)研究的目的是描述作為客體的法律的真理。這一認(rèn)識(shí)理路的結(jié)果就是把法律看作主體的人統(tǒng)治客體的人的工具，法律是主體的人的意志、利益、權(quán)力的表現(xiàn)，因此談不上正義與否。不過，法形式主義強(qiáng)調(diào)的是法律的確定性，它對(duì)法律現(xiàn)象的分析功不可沒。哈特在繼承了法形式主義傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)了法學(xué)研究的語言學(xué)轉(zhuǎn)向。[41]通過對(duì)舊認(rèn)識(shí)論結(jié)構(gòu)的突破，哈特對(duì)實(shí)證主義的權(quán)力意志論進(jìn)行了批駁。他將法律視為客觀的社會(huì)規(guī)則，對(duì)這種規(guī)則的看法可以有外在觀點(diǎn)和內(nèi)在觀點(diǎn)，并通過創(chuàng)立“內(nèi)在觀點(diǎn)”的理論，將法律與人的認(rèn)同相連接，從而部分揀回被法實(shí)證主義者拋棄的自然法理論，實(shí)現(xiàn)了在實(shí)證主義傳統(tǒng)內(nèi)對(duì)“最低限度自然法”的承認(rèn)。哈特一反實(shí)證主義者嚴(yán)格區(qū)分事實(shí)和價(jià)值的態(tài)度，強(qiáng)調(diào)自然事實(shí)與法律和道德規(guī)則內(nèi)容之間在這方面特有的理性聯(lián)系，雖然這種聯(lián)系不是內(nèi)在的；但是除非一定的物質(zhì)、心理或經(jīng)濟(jì)條件已經(jīng)滿足，否則任何法律制度和道德典章都無法建立。他承認(rèn)自然法確實(shí)包含著對(duì)于理解道德和法律有重要意義的某些真理。[42]他從人的脆弱性、大體上的平等、有限的利他主義、有限的資源、有限的理解力和意志力等五方面論述了最低限度自然法存在的必然。

哈特對(duì)兩種形式主義的去價(jià)值法律觀都持反對(duì)態(tài)度，一是重制定者權(quán)力意志的形式主義法律定義，即不參照任何特定內(nèi)容或社會(huì)需要而以純粹形式觀點(diǎn)作出的法律定義，最典型是就是奧斯丁的“三位一體”的法概念；二是將正義與遵守法律等同的形式正義觀，他強(qiáng)調(diào)對(duì)法律本身可以從正義角度進(jìn)行評(píng)價(jià)，所以正義必須考慮法律的內(nèi)容。[43]哈特對(duì)正義觀結(jié)構(gòu)的描述也很具啟發(fā)性。他認(rèn)為正義觀由兩部分組成：一致的或不變的特征；流動(dòng)的、可變的標(biāo)準(zhǔn)。這種正義觀堅(jiān)持了正義的流變與不變的統(tǒng)一，與正義相對(duì)主義劃清了界線。為了解決各種正義要求間的沖突，哈特提出了“正義位階”的理論，他認(rèn)為不同的正義觀對(duì)同一問題可能有不同的評(píng)價(jià)，價(jià)值小的正義應(yīng)當(dāng)讓位于價(jià)值大的正義。這并不是說哈特主張價(jià)值相對(duì)主義，因?yàn)樗趶?qiáng)調(diào)價(jià)值評(píng)價(jià)差異的同時(shí)強(qiáng)調(diào)在特定領(lǐng)域存在不可違背的正義原則。例如在民事侵權(quán)或民事?lián)p害賠償領(lǐng)域有兩條不可違背的正義原則：反對(duì)差別對(duì)待、應(yīng)賠償?shù)牟坏貌挥栀r償。[44]從上述分析可以看出，哈特從時(shí)間維度和空間維度兩方面對(duì)法價(jià)值相對(duì)主義作了有力的回應(yīng)。

4．開拓正義研究的程序面向

如果18、19世紀(jì)的主流法學(xué)是實(shí)體法學(xué)的話，那么，20世紀(jì)的主流法學(xué)就可稱為程序法學(xué)。[45]這一法學(xué)研究中的程序轉(zhuǎn)向是對(duì)司法和立法實(shí)踐中重程序努力的學(xué)術(shù)回應(yīng)，在英美法系，正當(dāng)程序也因而由一個(gè)程序原則發(fā)展成為一個(gè)包含程序和實(shí)體雙重內(nèi)容的法律原則。形式主義作為一種思潮，他所針對(duì)的主要是作為實(shí)體的內(nèi)容。由于作為實(shí)體的內(nèi)容具有很強(qiáng)的多樣性和易變性

，這就使主張內(nèi)容正義的法學(xué)在形式主義法學(xué)面前處于不利地位。進(jìn)入20世紀(jì)下半葉，價(jià)值法學(xué)將目光轉(zhuǎn)向程序正義，在程序方面論證法律正義的內(nèi)容，有力地回?fù)袅藘r(jià)值相對(duì)主義。這方面的努力表現(xiàn)在對(duì)法規(guī)范本身表達(dá)方式的道德問題的研究，對(duì)實(shí)現(xiàn)正義的法規(guī)范的程序規(guī)范的研究。前者的代表是美國(guó)法學(xué)家富勒，后者是哲學(xué)家M·P·戈?duì)柖　?/p>

富勒通過將法律的道德性問題區(qū)分為內(nèi)在道德和外在道德的方法，將法學(xué)研究的視域由實(shí)體正義擴(kuò)充到程序正義。他的法律外在道德指法律的實(shí)體目標(biāo)即實(shí)體自然法，它的最高原則是展開、保持和保護(hù)人際交往渠道的完整性。內(nèi)在道德指法律的解釋和執(zhí)行的方式，這是一個(gè)程序問題，他稱為程序自然法。富勒認(rèn)為法律的內(nèi)在道德和外在道德是相互影響的。他聲稱前人研究的主要面向是實(shí)體自然法，而他則著重研究程序自然法的研究。他將程序自然法或法律內(nèi)在道德歸納為8大法治原則，列于首位的是法律的一般性。他認(rèn)為程序自然法在許多實(shí)體問題上是中立的，但是在對(duì)人權(quán)本身的觀點(diǎn)上是不可以中立的。[46]戈?duì)柖〉姆ㄕ軐W(xué)是以內(nèi)容正義為核心的。他把法哲學(xué)問題分為規(guī)范性問題和分析性問題，拋棄形式主義者反對(duì)研究規(guī)范性問題的理路。[47]值得注意的是，戈?duì)柖⒊绦蚬鳛楣贫鹊闹匾獌?nèi)容。“他認(rèn)為”歷史上最早的正義看來就是一種程序上的正義“。雖然程序正義似乎是次要的正義，因?yàn)槲覀儫o法離開實(shí)體正義而設(shè)計(jì)程序標(biāo)準(zhǔn)，但是程序正義標(biāo)準(zhǔn)又是獨(dú)立的，他不同于”正義理想“即實(shí)體正義。他認(rèn)為程序公正尤其對(duì)糾紛的審理和解決的實(shí)現(xiàn)方式有決定性影響，也對(duì)第三者接受和使用勸導(dǎo)性糾紛的材料有決定性影響，程序公正與類法律式解決糾紛間存在特殊關(guān)系——來自類法律解決糾紛的本質(zhì)，這是解決糾紛中的”類似自然法的立場(chǎng)“。戈?duì)柖⑦@種程序表述為合理性、客觀性、一致性、公正性、平等性、中立性等。[48]

5．從程序上確證、充實(shí)實(shí)體正義的研究

19世紀(jì)以來，啟蒙運(yùn)動(dòng)開創(chuàng)的自由、平等為核心的現(xiàn)代價(jià)值學(xué)說先后受到科學(xué)主義、決定論和后現(xiàn)代思潮的攻擊。對(duì)科學(xué)主義來說，正義的內(nèi)容是不可確證的，因而正義是不可信的；對(duì)各種決定論來說，價(jià)值是經(jīng)濟(jì)、民族歷史或其他因素決定的，因而正義只是民族的、利益集團(tuán)的私利的表現(xiàn)；各種后現(xiàn)代學(xué)說則從觀念的多元性、非確定性、非連續(xù)性、否定存在普適性理性等方面詰難現(xiàn)代價(jià)值的存在及其合理性。面對(duì)各種非難，法學(xué)領(lǐng)域中的自由主義法理念逐漸被功利主義取代。1970年代哈佛大學(xué)哲學(xué)教授約翰·羅爾斯著手從洛克、盧梭和康德的社會(huì)契約觀念，發(fā)展出一種正義理論，使現(xiàn)代自由平等為核心的正義觀念在新的基礎(chǔ)上得到解釋，并在解釋過程中進(jìn)一步充實(shí)其內(nèi)容，羅爾斯的方法是通過契約程序獲得普遍主義的規(guī)范。羅爾斯認(rèn)為道德判斷者得設(shè)想自己處于原始狀態(tài)中，此種狀態(tài)下排除了權(quán)力，人人自由平等，人人都處在“無知之幕”下——人們對(duì)各自在所追求的秩序中所占據(jù)的地位處于無知狀態(tài)。在這一理想的對(duì)話場(chǎng)景中，就可以得出他的兩條正義基本原則：自由平等原則和差別原則。[49]這一原初狀態(tài)的觀念，旨在建立一種公平的程序，目的在于以“純粹程序正義的概念作為理論的一個(gè)基礎(chǔ)”。[50]需要指出的是，羅爾斯的原初狀態(tài)假設(shè)和古典自然法學(xué)者的原始狀態(tài)的假設(shè)是不同的。在古典自然法學(xué)家那里，自然狀態(tài)是一種相對(duì)于社會(huì)狀態(tài)的前社會(huì)、前政治狀態(tài)，而羅爾斯的原初狀態(tài)是貫穿于整個(gè)政治運(yùn)行過程中的個(gè)人所處的一種場(chǎng)景，這種場(chǎng)景促使任何人在為自己著想的同時(shí)也為他人著想。這是將個(gè)人抽象化、中立化的結(jié)果。羅爾斯的程序正義不僅是前提性的、基礎(chǔ)性的，而且正義中內(nèi)在地包含了程序正義的內(nèi)容。羅爾斯將正義分為形式正義和實(shí)質(zhì)正義，形式正義指對(duì)社會(huì)制度的公正一致的管理，實(shí)質(zhì)正義指結(jié)果正義。羅爾斯認(rèn)為這兩者是不可分離的。在這一基礎(chǔ)上，羅爾斯論述了“程序正義”問題。他通過把程序正義分為純粹的程序正義、完善的程序正義、不完善的程序正義的分類方法，論述了正義的社會(huì)制度中程序正義的重要性，確證作為自由、平等的正義不可避免地包含了程序正義的內(nèi)容。[51]繼《正義論》之后，羅爾斯又發(fā)表了《政治自由主義》，如果說前者是道德哲學(xué)著作的話，那么后者就是政治哲學(xué)著作，其目的在于合理地重建在現(xiàn)代化過程中丟失的“政治正義論”，重點(diǎn)論述在觀念多元的社會(huì)里，重疊共識(shí)、建立在合理基礎(chǔ)上的社會(huì)穩(wěn)定何以可能，建構(gòu)政治自由主義的觀念和制度框架。他的結(jié)論是，政治關(guān)系不是必須受權(quán)力和強(qiáng)制支配，一種使權(quán)力服從其目的的合乎理性的正義社會(huì)是可能的。人類具有一種雖然不完善的道德本性，它使人們得以受一種合乎理性的政治之正當(dāng)與正義觀念驅(qū)動(dòng)。在該書回答哈貝馬斯的部分，羅爾斯反駁哈貝馬斯將正義片面理解為程序正義的觀念，重申程序正義與實(shí)質(zhì)正義的不可分性。[52]在上世紀(jì)末的《萬民法》中，羅爾斯尋找一種作為“現(xiàn)實(shí)烏托邦的萬民法”，論述尋求自由平等的正義社會(huì)中法律的普遍原則。將“正義的自由總念由國(guó)內(nèi)體制擴(kuò)展到人民社會(huì)”即全世界。[53]重程序正義研究的另一表現(xiàn)是將正義問題向司法領(lǐng)域擴(kuò)展“在傳統(tǒng)法理學(xué)！特別是在法實(shí)證主義者那里，法的制定與司法是絕然分開的，法的適用只是規(guī)范對(duì)事實(shí)的”涵攝過程“，即將待決事件納入法規(guī)范下的、三段論式的推理過程，是一個(gè)純技術(shù)問題。法律得到正確無誤的實(shí)現(xiàn)是它的最高境界。此種認(rèn)識(shí)使司法過程中的價(jià)值研究被忽略。這其實(shí)是法律形式主義的一個(gè)副產(chǎn)品，在西方它于19世紀(jì)達(dá)于高潮，其典型代表為德國(guó)的概念法學(xué)和法國(guó)的科學(xué)法學(xué)。20世紀(jì)初，這一思潮受到質(zhì)疑。質(zhì)疑者首先是利益法學(xué)的代表埃利利希。埃利希在法本體論上主張”活的法律“即”社會(huì)內(nèi)生秩序“本身，它先于國(guó)家產(chǎn)生。對(duì)司法過程，他主張法官”自由發(fā)現(xiàn)法律“，因?yàn)榉梢唤?jīng)制定出來就過時(shí)了，而且是不完整的，它既難管現(xiàn)在，更難管將來。因此，法官將根據(jù)本民族和本時(shí)代的精神，而不是根據(jù)”立法者的意圖“適用法律。[54]由于這種思潮將司法正義最終完全交給了法官的法律感與正義觀，因此它在突破形式主義在司法實(shí)踐中的統(tǒng)治的同時(shí)，也對(duì)法的安定和整個(gè)司法過程中正義的實(shí)現(xiàn)帶來危害。質(zhì)疑法實(shí)證主義的第二種思潮是源于利益法學(xué)的、赫克的評(píng)價(jià)法學(xué)。利益法學(xué)主要關(guān)注的是立法中的利益評(píng)價(jià)，將司法中利益評(píng)價(jià)交給了法官；而評(píng)價(jià)法學(xué)則將利益評(píng)價(jià)由立法領(lǐng)域擴(kuò)充至司法領(lǐng)域。評(píng)價(jià)法學(xué)者認(rèn)為，法官可根據(jù)立法者的利益評(píng)價(jià)對(duì)司法中的利益作出評(píng)價(jià)，司法者不得自為評(píng)價(jià)”這就將司法過程看作一個(gè)源于立法的利益評(píng)價(jià)過程，是立法中的利益評(píng)價(jià)的延續(xù)，從而切斷了司法與正義的關(guān)聯(lián)。

利益法學(xué)和評(píng)價(jià)法學(xué)對(duì)司法過程的去價(jià)值處理受到批判。德國(guó)法學(xué)家拉倫茲從評(píng)價(jià)法學(xué)的盲區(qū)入手，討論司法正義問題。拉氏認(rèn)為，在許多情況下司法者僅僅靠立法者的利益評(píng)價(jià)不能解決問題。例如，不確定法律概念、概括性條款、法律空白、立法者未涉及的新問題、立法評(píng)價(jià)的前提性條件的缺失、規(guī)范之競(jìng)合等等，不僅如此，作為適用法律的前提的法解釋本身就超出了立法者的利益評(píng)價(jià)。拉氏認(rèn)為，如果司法過程僅僅是如實(shí)證主義者和評(píng)價(jià)法學(xué)認(rèn)為的規(guī)范涵攝或利益涵攝過程，那么，司法就與“價(jià)值無涉”了。但是，法學(xué)及司法裁判的特色正在于“幾乎完全是在處理評(píng)價(jià)的事”，[55]即司法本身是一個(gè)司法評(píng)價(jià)過程，因而與價(jià)值不可分離。法形式主義和評(píng)價(jià)法學(xué)都包含了司法價(jià)值無涉的主張，而利益法學(xué)則將司法正義交給了法官，忽略了在法律和法學(xué)上

對(duì)法官的控制，這種對(duì)司法的認(rèn)識(shí)與傳統(tǒng)法學(xué)的視域局限有關(guān)。從這樣的基本認(rèn)識(shí)出發(fā)，拉倫茲將正義及其實(shí)現(xiàn)的研究拓至司法領(lǐng)域，他一方面確證司法領(lǐng)域里價(jià)值評(píng)價(jià)的不可避免性，另一方面尋找在制度上和學(xué)理上對(duì)司法正義予以規(guī)制與引導(dǎo)，以期追求司法中的正義“拉倫茲開創(chuàng)的在司法過程中并在制度框架內(nèi)尋求正義的方法論為我們提供了將正義研究的領(lǐng)域擴(kuò)展到司法領(lǐng)域的良好先例。

五、程序與實(shí)體并重的法學(xué)

在當(dāng)代重程序的倫理學(xué)、法學(xué)觀念中，有一種程序的極端觀念。西方馬克思主義者哈貝馬斯的交往理性理論，佩雷爾曼的“理性論壇”理論和盧曼的系統(tǒng)理論是其代表。哈貝馬斯反對(duì)羅爾斯的建構(gòu)理性主義，反對(duì)從正義的兩個(gè)原則演繹出正義的社會(huì)制度的方法。他通過交往理性理論把正義問題轉(zhuǎn)化為人際交往的合理程序：即公共理性運(yùn)用的程序。這個(gè)程序要求一個(gè)理想交往情境，這個(gè)情境要求所有參與對(duì)話的人機(jī)會(huì)均等、談?wù)撟杂?、無特權(quán)、不受強(qiáng)制。哈貝馬斯認(rèn)為，當(dāng)對(duì)真理或正義的要求真正成為難以克服的問題的時(shí)候，“就再也不存在純粹的演繹或者論據(jù)的決定性的東西了”，只能訴之辯論，[56]而合理的辯論依賴程序的合理性。在這種交往理性的哲學(xué)觀念之下，他對(duì)他所謂的形式主義的法律范式和社會(huì)福利的法律范式進(jìn)行了批判與超越，提出了“程序主義的法律范式”。這個(gè)法律范式回避了正義社會(huì)的基本價(jià)值內(nèi)容，而是著眼于這些價(jià)值的形成過程的正義或合理性。[57]利時(shí)哲學(xué)家佩雷爾曼的“理性論壇”理論幾乎與哈貝馬斯的交往理性理論如出一轍。佩雷爾曼旨在通過公正和公開的對(duì)話方式在自由和有理性的人們中間實(shí)現(xiàn)正義，他強(qiáng)調(diào)某種普適性正義規(guī)范的存在——正義秩序的最高規(guī)范，但是這些結(jié)果只能由“理性論壇”的論證程序來完成。[58]源于帕森斯的盧曼的系統(tǒng)論法律思想則由程序走向價(jià)值相對(duì)主義。在盧曼看來，根本沒有“正確性”“正義”“真理”這類事物，只有“符號(hào)”。通過符號(hào)，人們可以宣稱好的意圖，或者表達(dá)作為前提的共識(shí)，使正義、真理的觀念與法律規(guī)范成為一體，這正是系統(tǒng)的功能。每個(gè)系統(tǒng)都有“自我正當(dāng)化”的功能，而且自我承認(rèn)“經(jīng)由程序取得正當(dāng)性”，因此，只有程序，沒有“正當(dāng)是什么”的內(nèi)容，正確性與程序是同一的。[59]

這種源自康德主義和科學(xué)主義的片面的程序理論的片面性及對(duì)法學(xué)造成的傷害為德國(guó)法學(xué)家亞圖·考夫曼所揭示。他指出，一方面，這種倫理學(xué)實(shí)際上主張只要僅僅在論辯倫理學(xué)方面正確地達(dá)成一致，那么任何不道德的東西都能夠合理化；另一方面，一種忽略獲得內(nèi)容的應(yīng)然程序的倫理學(xué)只是建議性、呼吁性的，它欠缺界限分明的形式，即認(rèn)識(shí)的理論形態(tài)，而人們需要包含兩種因素的理論：形式和材料、程序和內(nèi)容。因此，考夫曼要建構(gòu)一種兼顧程序和實(shí)體的“實(shí)際上是真理和正義的根本性程序理論”。[60]他在1997年為《法律哲學(xué)》第二版所寫的序言中稱：“正義的內(nèi)容太重要了”，“形式的論證規(guī)則是必要的，然而單獨(dú)卻不足以整合出實(shí)踐對(duì)話之規(guī)范，更遑論要決定實(shí)踐對(duì)話”因此，它不能取代具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的論證規(guī)則?！癧61]在總結(jié)終身研究的心得時(shí)，他告誡后人：律哲學(xué)必須重新更多地思考法的內(nèi)容。[62]

考夫曼的程序、內(nèi)容并重的法哲學(xué)是建立在對(duì)康德主義和后現(xiàn)代思潮反思的基礎(chǔ)上的?？档聜惱韺W(xué)旨在找到一種絕對(duì)的先驗(yàn)的、對(duì)全人類具有無條件拘束力的倫理原理——絕對(duì)命令，同時(shí)，在他看來，任何具體的規(guī)則都具有相對(duì)色彩，因此絕對(duì)命令只能是純形式的。在形式主義統(tǒng)治下的法學(xué)界，“本來意義上的法學(xué)，即尋找內(nèi)容上正當(dāng)?shù)姆傻恼軐W(xué)不再能存在?！盵63]

要超越單純程序的法理學(xué)，首先必須回答內(nèi)容正義是否可以成為法學(xué)研究對(duì)象的問題。在康德主義者看來，法律的內(nèi)容正義具有多樣性，無法成為科學(xué)研究的對(duì)象，或起碼是只能從形式去尋找正當(dāng)?shù)膬?nèi)容。19世紀(jì)的德國(guó)法學(xué)家克希曼就說過：法學(xué)以偶然性為研究客體，自己卻成了偶然性，立法者修正三個(gè)字，整個(gè)圖書館都變成了廢紙堆。[64]20世紀(jì)的波普爾也否認(rèn)對(duì)規(guī)范科學(xué)認(rèn)識(shí)的可能性，認(rèn)為對(duì)規(guī)范的認(rèn)識(shí)只是一種意見。這種思潮的核心是，作為科學(xué)的法學(xué)不能以法律正義的內(nèi)容為對(duì)象，否則，法學(xué)就不是“科學(xué)”?？挤蚵赋鲞@種觀念背后隱藏著錯(cuò)誤的科學(xué)觀，他說，雖然法學(xué)方法并非完全理性的，但法學(xué)不是科學(xué)。“這種說法只有在精確的自然科學(xué)的科學(xué)概念才是全面而唯一的科學(xué)概念時(shí)，才是對(duì)的”。將法學(xué)作純形式處理，正是把法學(xué)當(dāng)作自然科學(xué)處理的片面的科學(xué)觀念作祟，這種取自自然科學(xué)的方法本身是“不合理”且不科學(xué)的，法學(xué)的科學(xué)性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)展的過程。[65]考夫曼通過匡正主客體思維方法的失誤來解決這一法認(rèn)識(shí)論中的難題。與后現(xiàn)代的闡釋學(xué)者同樣，考夫曼將科學(xué)分為“描述的科學(xué)”和“理解的科學(xué)”兩類，指出，即使對(duì)描述性的自然科學(xué)，主客體思維方式也是片面的，因?yàn)樽鳛榧兇饷枋鰧?duì)象的客體并不存在，更遑論作為理解的社會(huì)科學(xué)。因此，法學(xué)必須找到自己的對(duì)象，這個(gè)對(duì)象不是純粹描述的客體，而是“正當(dāng)法律的非人可任意改變的存在論”根據(jù)。自然法以人的理性為存在論根據(jù)的做法，只是將自己的理解當(dāng)作歷史的理解，它很容易成為權(quán)力的理解。[66]斷的自然法不行，它的反面純形式主義更不行。那么，第三種道路如何呢？考夫曼在對(duì)他所謂的第三條道路——他的老師拉德布魯赫的新康德主義、德沃金的法律詮釋學(xué)、法律論證理論、法律一般原則理論和批判法學(xué)——分析過后，認(rèn)為這些也都不足以成為法律內(nèi)容正義的“實(shí)體存有”基礎(chǔ)、法律的“實(shí)體存有”的基礎(chǔ)究竟是什么？晚年的考夫曼回到了法學(xué)永恒的主題——人，只有人才是法律正當(dāng)性的基礎(chǔ)?？挤蚵鼜暮蟋F(xiàn)代的闡釋學(xué)理論出發(fā)，認(rèn)為法律的“當(dāng)為”與“存在”是一個(gè)互動(dòng)過程。法學(xué)作為理解的科學(xué)并不存在與意識(shí)相對(duì)立作為客體以及可以在其純粹的客觀性中把握的對(duì)象。也就是說，理解行為是由被理解的對(duì)象與理解主體本身共同構(gòu)成的。因此，法學(xué)離不開人?？挤蚵ㄟ^對(duì)人的獨(dú)特理解來建構(gòu)內(nèi)容與程序并重的法理學(xué)。在考夫曼看來，人不是純理性的人，也不是純經(jīng)驗(yàn)的人，而是“人格的人”。他認(rèn)為純經(jīng)驗(yàn)的人會(huì)走向價(jià)值相對(duì)主義；純理性的人會(huì)走向兩個(gè)極端：無政府主義或者獨(dú)裁。[67]人是人格的人，“這意味著人與他人或他物處于一種關(guān)系的總和，所有的秩序都有一種關(guān)系的性格”，這種人格人之間的關(guān)系是“不受支配的事物”，這種事物確認(rèn)了法律言說本身，基本上法律只有透過賦予每個(gè)人他作為人格人應(yīng)得之事物才能取得正當(dāng)性，這就是基本權(quán)利與人權(quán)。他的結(jié)論不是形式產(chǎn)生法，也不是自然法產(chǎn)生法，而是人格關(guān)系產(chǎn)生法。他自稱這種理論為“以人格為基礎(chǔ)的程序正義論”。[68]

[1]在這方面一個(gè)典型的傾向是企圖將傳統(tǒng)的法的階級(jí)性觀念與法的價(jià)值研究“統(tǒng)一”起來。有學(xué)者在將自由、平等、正義等列入法律價(jià)值的同時(shí)強(qiáng)調(diào)：“法是階級(jí)存在、階級(jí)斗爭(zhēng)等矛盾沖突的產(chǎn)物，必然以統(tǒng)治階級(jí)為自己的階級(jí)基礎(chǔ)。法的正義是統(tǒng)治階級(jí)正義觀念在法上的反映。不同階級(jí)的法的正義觀各不相同。利益根本對(duì)立的階級(jí)，法上的正義觀念必然根本對(duì)立?！边@種將正義按主體的利益為依據(jù)所作的絕對(duì)相對(duì)主義的處理、反對(duì)普適性正義存在的觀念其實(shí)是極端的價(jià)值相對(duì)主義，是屬于反價(jià)值法學(xué)而不是價(jià)值法學(xué)的。

索福克勒斯（約

公元前496-約公元前406），古希臘三大悲劇作家之一。在他的劇作《安提戈涅》中，安提戈涅違反國(guó)王克萊昂的制定法埋葬了犯叛國(guó)罪的兄長(zhǎng)。在法庭上，安提戈涅以宗教法為抗辯理由。西方學(xué)者認(rèn)為，這是最早見之于文學(xué)作品中的自然法與制定法的對(duì)立。

參見5摩奴法論6，蔣忠新譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1986年版，第137頁以下。

儒家學(xué)說中的法概念是實(shí)證主義的，在這個(gè)意義上，儒家思想是價(jià)值相對(duì)的。但是，儒家思想同時(shí)強(qiáng)調(diào)法應(yīng)合天理、法出自天理。連朱元璋都說天下的法無非是一個(gè)理“關(guān)于中國(guó)法學(xué)中的價(jià)值問題，將另文論述。

科學(xué)這一概念在法學(xué)中，尤其是在法價(jià)值研究中的作用視研究者的科學(xué)觀不同而不同。就價(jià)值研究而言，如果以“自然科學(xué)”的確定性和主客體對(duì)立的思維方式來定義科學(xué)，則它可能帶來的結(jié)果是價(jià)值無涉的、價(jià)值獨(dú)斷的，甚至是反價(jià)值的。我國(guó)當(dāng)代法學(xué)的反價(jià)值傾向正是在科學(xué)的名號(hào)下形成的。

若僅從法學(xué)研究排斥或不關(guān)涉價(jià)值研究的維度來看，維辛斯基的法學(xué)也是價(jià)值無涉法學(xué)，但是，維氏法學(xué)的根本傾向是將統(tǒng)治者的任何欲求及其規(guī)范表現(xiàn)必然化、獨(dú)斷化，并使之超越價(jià)值評(píng)價(jià)，具有明顯的反價(jià)值傾向，所以我們將之歸入反價(jià)值法學(xué)。

參見[德]馬克斯·韋伯《社會(huì)科學(xué)方法論》，楊富斌譯，華夏出版社1999年版，第100頁以下。

筆者將反價(jià)值法學(xué)看作價(jià)值相對(duì)主義的極端！強(qiáng)意義上的價(jià)值相對(duì)主義。價(jià)值相對(duì)主義表現(xiàn)為一個(gè)由弱到強(qiáng)的流，其兩極為反價(jià)值和價(jià)值寬容。弱意義上的價(jià)值相對(duì)主義指過分強(qiáng)調(diào)價(jià)值的主觀屬性與特殊性，反對(duì)客觀性。普通性價(jià)值存在的價(jià)值相對(duì)主義，前述韋伯思想可歸入此類。強(qiáng)意義上的價(jià)值相對(duì)主義指任何價(jià)值都可以找到正當(dāng)性根據(jù)的價(jià)值相對(duì)主義。本文所指的反價(jià)值法學(xué)就是此類價(jià)值觀在法學(xué)中的表現(xiàn)。

[古希臘]柏拉《理想國(guó)》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1995年版，第18頁以下。

[10]參見[奧]凱爾森：《純粹法學(xué)》，劉燕谷譯，中國(guó)文化服務(wù)社1946年版，第13頁以下。

[11]參見[奧]凱爾森：《純粹法學(xué)》，劉燕谷譯，中國(guó)文化服務(wù)社1946年版，第69頁以下。

[12][奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第137頁。

[13]轉(zhuǎn)引自[法]米海依爾·戴爾馬斯－馬蒂：《世界法的三個(gè)挑戰(zhàn)》，羅結(jié)珍等譯，法律出版社2001年版，第134頁。

[14]最早確定道德與政治間的聯(lián)系的可能要數(shù)我們的祖先。公元前11世紀(jì)武王伐紂以后形成的敬天保民思想實(shí)乃要求政治行為道德化，德政其實(shí)是統(tǒng)治者立法時(shí)的法上之法。但是由于我國(guó)古代偏窄的法概念外延，法與道德間的本體論關(guān)聯(lián)被忽略，發(fā)展了一種可稱之為“工具相關(guān)性”的政治法律理念：“德主刑輔”在那里，道德和法律都是達(dá)于統(tǒng)治目的的手段，統(tǒng)治的穩(wěn)定始終是高于一切的。

[15]參見[古希臘]柏拉《理想國(guó)》，郭斌和！張竹明譯，商務(wù)印書館1995年版，第154頁。

[16]亞里士多德認(rèn)為政治學(xué)作為學(xué)術(shù)！必須考慮優(yōu)良的政體，他指出法律是使全邦人進(jìn)于“正義和道德的制度”，“城邦應(yīng)以正義為原則”。特別值得稱道的是，亞里士多德將統(tǒng)治分為主奴型統(tǒng)治和政治統(tǒng)治兩類，前者源于強(qiáng)權(quán)，是不正義的。參見[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1996年版，第176頁以下。138頁、9頁、10頁。

[17]參見[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1996年版，第8頁以下。

[18][古羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第5頁。

[19][古羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第189頁。

[20][古羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第200頁、219頁。

[21]巴洛：《羅馬人》，黃韜譯，上海人民出版社2000年版，第232頁。

[22]巴洛：《羅馬人》，黃韜譯，上海人民出版社2000年版，第238頁。

[23][古羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第5頁。

[24]當(dāng)然，這是指主要傾向而言，且其工具化！整體化的程度也不可與東方同日而語。

[25][德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第13頁。

[26][德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館1996年版，第129頁。

[27]斯坦姆勒所提出的正義立法原則有：一個(gè)人意志不受另一意志武斷的支配；法律義務(wù)以不失自己為目的為限；受法律支配的社會(huì)不得任意將人排除；法律權(quán)利或權(quán)力以不損害其他人相同的權(quán)利或權(quán)力為限“這四條原則與康德的”可反身性“的倫理原則和自由主義的法定義存在明顯的關(guān)聯(lián)。作為嚴(yán)肅的法學(xué)家，與為納粹叫好的”二奶式“的”法學(xué)家“是不同的。我們對(duì)新康德主義法學(xué)似乎存在誤讀。參見吳經(jīng)熊：《舒丹木拉法律哲學(xué)摘要》，丘漢平譯，東吳大學(xué)《法學(xué)季刊》第二卷第8期，第59頁以下。

[28][德]拉德布魯赫：《法律哲學(xué)》，轉(zhuǎn)引自沈宗靈《現(xiàn)代西方法理學(xué)》北京大學(xué)出版社1992年版，第41頁。

[29]參見[德]亞圖·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，五南圖書出版公司2000年版，第169頁以下。

[30][德]亞圖·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，五南圖書出版公司2000年版，第170頁以下。

[31]參見[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，朱健、朱林譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第216頁以下。

[32][德]亞圖·考夫曼：《法律哲