役權(quán)的立法選擇

役權(quán)的立法選擇

役權(quán)是為特定的土地或特定人的便利和收益而利用他人之物的權(quán)利。[①]役權(quán)是各國民法所普遍承認(rèn)的用益物權(quán)制度，但我國現(xiàn)行法中還沒有役權(quán)的規(guī)定。在物權(quán)法制定過程中，學(xué)者間對役權(quán)立法還存在很大的分歧。本文試就役權(quán)的立法選擇問題談點初淺的看法。

一、役權(quán)立法的模式選擇

在現(xiàn)代各國民法上，役權(quán)立法主要有兩種模式：一是二元模式，即在立法上將役權(quán)分為地役權(quán)與人役權(quán)的兩種形態(tài)加以規(guī)定。這種模式以法國、德國為代表?！斗▏穹ǖ洹返诙淼谌帉τ靡鏅?quán)、使用權(quán)和居住權(quán)作了規(guī)定，第四編對地役權(quán)作了規(guī)定；《德國民法典》第三編第五章規(guī)定了役權(quán)，包括地役權(quán)、用益權(quán)和限制的人役權(quán)。二是一元模式，即在立法上僅規(guī)定地役權(quán)一種形態(tài)，而不規(guī)定人役權(quán)。這種模式以日本、我國臺灣地區(qū)為代表。《日本民法典》第二編規(guī)定了地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)，我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定了地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)。

我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)選擇何種役權(quán)立法模式，學(xué)者間存在不同的認(rèn)識。一種觀點認(rèn)為，我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)采取二元模式，即同時規(guī)定人役權(quán)和地役權(quán)。但如何規(guī)定人役權(quán)，又有不同的認(rèn)識。有人主張，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)概括地規(guī)定人役權(quán)；[②]有人主張，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定用益權(quán)和居住權(quán)；[③]還有人主張，物權(quán)法僅規(guī)定居住權(quán)即可。[④]另一種觀點認(rèn)為，我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)采取一元模式，即僅規(guī)定地役權(quán)，而不應(yīng)規(guī)定人役權(quán)。[⑤]從立法態(tài)度來看，役權(quán)立法究竟應(yīng)采取何種模式也還存在著分歧。2002年1月28日的《物權(quán)法》、2004年8月3日的《物權(quán)法》和2004年10月15日的《物權(quán)法》都采取了二元模式，規(guī)定了地役權(quán)和居住權(quán)。梁慧星教授主持?jǐn)M定的《物權(quán)法草案建設(shè)稿》和《中國民法典草案建議稿》均采取了一元模式，僅規(guī)定了鄰地利用權(quán)。[⑥]王利明教授主持?jǐn)M定的《物權(quán)法草案建議稿》采取了一元模式，僅規(guī)定了地役權(quán)。[⑦]但其主持?jǐn)M定的《中國民法典草案建議稿》則采取了二元模式，規(guī)定了地役權(quán)和居住權(quán)。[⑧]

可見，上述觀點和態(tài)度的分歧在于物權(quán)法是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定人役權(quán)的內(nèi)容。鑒于《物權(quán)法草案》規(guī)定居住權(quán)的這種情況，筆者這里僅就物權(quán)法應(yīng)否規(guī)定居住權(quán)談點自己的看法。目前，從贊同設(shè)置居住權(quán)的觀點來看，學(xué)者們大都從必要性的角度進行論證，[⑨]而缺乏可行性論證。筆者認(rèn)為，物權(quán)法中設(shè)置居住權(quán)缺乏可行性，主要理由

從居住權(quán)的立法結(jié)構(gòu)來看，我國物權(quán)法無設(shè)置居住權(quán)的可行性。自羅馬法以來，各國居住權(quán)的立法結(jié)構(gòu)基本保持一致，這主要體現(xiàn)在：其一，在人役權(quán)與地役權(quán)的二元模式下，將居住權(quán)歸入人役權(quán)的范疇；其二，在用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)的關(guān)系上，居住權(quán)總是存在于“用益權(quán)——居住權(quán)”這一權(quán)利梯隊中，難以脫離這一范疇而獨立存在。[⑩]其三，在具體的法律規(guī)范上，居住權(quán)離不開用益權(quán)，多適用關(guān)于用益權(quán)或使用權(quán)的規(guī)定?？梢哉f，居住權(quán)是層層縮小的和受限制的用益權(quán)，是用益權(quán)的下屬概念。[？]例如，在法國民法上，使用權(quán)為用益權(quán)的一種，而居住權(quán)則為一種使用權(quán)，因而從性質(zhì)上說，使用與居住的權(quán)利是在效果上減弱了的用益權(quán)。[？]可見，居住權(quán)只有在人役權(quán)這個權(quán)利體系中方能找到自己的準(zhǔn)確定位，否則就有可能喪失其生存發(fā)展的土壤和環(huán)境，而且也只有在人役權(quán)的框架內(nèi)才能完整、系統(tǒng)、合理地構(gòu)建居住權(quán)制度。[？]申言之，居住權(quán)難以獨立存在。正是因為如此，主張設(shè)置居住權(quán)的學(xué)者認(rèn)為，基于居住權(quán)在西方大陸法系國家中的立法現(xiàn)狀，以及居住權(quán)與用益權(quán)的密切關(guān)系，完全拋開用益權(quán)徑直規(guī)定居住權(quán)的做法是不足取的。居住權(quán)立法必須借助用益權(quán)，只有在規(guī)定用益權(quán)的基礎(chǔ)上，居住權(quán)才能達致科學(xué)性與實用性，才能實現(xiàn)居住權(quán)的功能。[？]我國《物權(quán)法草案》在不規(guī)定人役權(quán)或用益權(quán)的情況下，單純地規(guī)定居住權(quán)，不僅破壞了人役權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)，而且使居住權(quán)失去了存在的根基。因此，從各國居住權(quán)的立法結(jié)構(gòu)來看，我國物權(quán)法如不規(guī)定人役權(quán)或用益權(quán)，[？]則居住權(quán)無設(shè)置的可行性。

從居住權(quán)產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)來看，我國物權(quán)法無設(shè)置居住權(quán)的可行性。在羅馬法上，居住權(quán)之所以出現(xiàn)，是因為“到了共和國末年，無夫權(quán)婚姻和奴隸的解放日多，每遇家長亡故，那些沒有繼承權(quán)又缺乏或喪失勞動能力的人的生活就成了問題。因此，丈夫和家主就把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)、居住權(quán)等遺贈給妻或被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養(yǎng)。”[？]可見，居住權(quán)產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)在于解決特定人的生存問題，而這些問題往往是無法通過家庭得到解決的。法、德等國民法之所以設(shè)定居住權(quán)，也大多出于這方面的考慮。例如，在法國，居住權(quán)一般都與家庭和日常生活有關(guān)，主要適用于老年人、家庭成員、生存配偶的生活需要，而這種情況又與法國的繼承制度有關(guān)。[？]可見，居住權(quán)設(shè)計的初衷大多與家庭無法解決的養(yǎng)老有關(guān)。但是，東方國家卻沒有這種社會基礎(chǔ)。我國臺灣地區(qū)民法物權(quán)編關(guān)于地役權(quán)的立法理由稱：“……惟東西習(xí)慣不同，人之役權(quán)為東亞各國所無，日本民法僅規(guī)定地役權(quán)，而于人之役權(quán)無明文，中國習(xí)慣亦與日本相同，故本法亦只設(shè)地役權(quán)也?！盵？]筆者認(rèn)為，這里所說的“東西習(xí)慣不同”主要指的是養(yǎng)老習(xí)慣不同，即東方國家特別是中國，養(yǎng)老問題大多都屬于家庭職能。正是這種習(xí)慣的不同，居住權(quán)制度在東方國家特別是中國難有發(fā)揮作用的余地，居住權(quán)制度缺乏相應(yīng)的社會基礎(chǔ)。因此，有學(xué)者指出，受東方國家的家族職能、婦女作為男子的依附觀念的影響，居住權(quán)作為解決養(yǎng)老、離婚或喪偶的配偶的生活而設(shè)置的法律制度在立法當(dāng)時的現(xiàn)實中無存在的必要。[？]筆者認(rèn)為，現(xiàn)代社會的家庭職能、婦女與男子平等的法律觀念，使得東方國家更缺乏居住權(quán)存在的社會基礎(chǔ)。這恐怕也是上世紀(jì)90年代制定的蒙古、越南等國民法典沒有設(shè)置居住權(quán)，日本、韓國、我國臺灣地區(qū)修訂物權(quán)法時沒有增設(shè)居住權(quán)的一個重要原因。

從居住權(quán)的功能來看，我國物權(quán)法無設(shè)置居住權(quán)的可行性。從羅馬法設(shè)置居住權(quán)的目的來看，其功能在于解決特定人的居住問題。這種生活保障功能，自羅馬法以來在各國民法上并沒有發(fā)生根本改變，仍主要在供養(yǎng)和撫養(yǎng)以及為自己養(yǎng)老方面發(fā)揮作用，[？]但無論怎樣，居住權(quán)都僅與日常和家庭生活有關(guān)，都具有人身性和社會保障性質(zhì)，只是各國表現(xiàn)方式不同而已。正是由于這種特殊的功能，居住權(quán)從產(chǎn)生時起就具有很強的人身屬性，不得轉(zhuǎn)讓、繼承和出租，從而導(dǎo)致了居住權(quán)的封閉性和不可流轉(zhuǎn)性。[21]基于居住權(quán)的這種功能，筆者認(rèn)為，我國物權(quán)法沒有設(shè)置居住權(quán)的可行性。一方面，設(shè)置居住權(quán)與物權(quán)法的功能相違背。物權(quán)法的功能之一在于“充分發(fā)揮物的效用”，鼓勵人們創(chuàng)造財富的積極性。盡管居住權(quán)可以為特定人提供一定的居所，滿足了特定人的生存需要，但這無疑又會限制房屋所有權(quán)人對房屋的有效利用。因為居住權(quán)具有封閉性和非流通性，這不僅不能充分發(fā)揮房屋的效用，反而會限制房屋效用的發(fā)揮?！叭艘蹤?quán)是無償?shù)貙⑺袡?quán)的權(quán)能分屬于兩方，其流弊在于妨礙標(biāo)的物的改良，不利于經(jīng)濟的發(fā)展，從社會的利益看，這種狀態(tài)不應(yīng)任其永續(xù)?！盵22]可見，居住權(quán)的固有缺陷是顯而易見的，其功能與物權(quán)法的功能相抵觸。另一方面，居住權(quán)的功能可以為其他制度所取代。居住權(quán)的功能在于滿足特定人的住房需要，那么，是否有其他制度可以取代居住權(quán)制度呢？對此，學(xué)者們有不同的看法。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，特定人的住房問題雖不能通過其他制度得到完全解決，但至少可以解決大部分問題。例如，附義務(wù)的遺囑繼承或遺贈、附義務(wù)贈與、附條件買賣等制度，就具有取代居住權(quán)的功能。而對于現(xiàn)有法律規(guī)范不能解決的特定人的居住問題，則可以通過社會保障制度加以彌補，如政府提供廉價房屋等?？梢哉f，在現(xiàn)代社會，居住權(quán)的功能已經(jīng)為其他制度所取代。

從居住權(quán)的存在價值來看，我國無設(shè)置居住權(quán)的可行性。居住權(quán)是自羅馬法以來為西方國家所普遍承認(rèn)的古老法律制度。應(yīng)當(dāng)說，羅馬法設(shè)置居住權(quán)制度，確有制度價值，也起到了一定的社會作用。但是，社會發(fā)展到今天，居住權(quán)是否還具有當(dāng)時所具有的制度價值，這是一個值得考慮的問題。筆者認(rèn)為，隨著現(xiàn)代社會的社會福利、社會保障事業(yè)的發(fā)展，居住權(quán)的存在價值越來越小，其適用的情形亦非常少見。而且該制度的諸多設(shè)計如不得轉(zhuǎn)讓、不得繼承、權(quán)利人不關(guān)心標(biāo)的物改良等，都與用益物權(quán)制度的本質(zhì)不完全相符。這些缺陷使得居住權(quán)成為一種與時代不相符合的制度，屬于一種老化的制度。法國學(xué)者指出，作為一種老化的制度，用益權(quán)不能適應(yīng)現(xiàn)代社會有關(guān)經(jīng)濟效益的基本觀念。這表明，用益權(quán)人只可能考慮眼前利益，其既不擔(dān)心財產(chǎn)的耗盡，也無必要考慮對財產(chǎn)的改良。相反，虛有權(quán)人暫時不能從財產(chǎn)中獲得任何利益，因而也不大可能真正關(guān)心財產(chǎn)。作為孕育于一個鄉(xiāng)土、田園社會的制度，用益權(quán)難以適應(yīng)于一個嶄新的工業(yè)的金錢社會。[23]用益權(quán)如此，居住權(quán)也是一樣，均難以適用現(xiàn)代社會的需要?？梢哉f，在現(xiàn)代社會，居住權(quán)存在價值很小，發(fā)揮作用的空間十分有限。因此，如果我們在物權(quán)法上設(shè)置居住權(quán)制度，社會成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于制度成本。目前，贊同物權(quán)法設(shè)立居住權(quán)的學(xué)者大多從離婚一方的居住問題、父母的居住問題、保姆的居住問題三個方面論述居住權(quán)的存在價值。但筆者認(rèn)為，第一，就父母居住問題而言，婚姻法明確規(guī)定了子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，讓父母“老有所居”應(yīng)是子女的法定義務(wù)，無須通過居住權(quán)加以解決。即使父母生前將其房屋分給子女，也完全可以通過附義務(wù)遺囑繼承或附義務(wù)贈與的方式來保障自己的居住權(quán)益。第二，就離婚一方的居住問題而言，盡管《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第二十七條中使用了“居住權(quán)”的表述，但這并不是我們所說的作為人役權(quán)的居住權(quán)。筆者認(rèn)為，這里所指的“居住權(quán)”只是為離婚后經(jīng)濟困難的一方進行物質(zhì)幫助的一種表現(xiàn)形式。因此，這種司法解釋不能作為設(shè)置居住權(quán)的客觀依據(jù)。第三，就保姆的居住問題而言，雖然隨著社會服務(wù)業(yè)的發(fā)展，家庭雇用保姆的情況比過去要多一些，但畢竟雇用保姆的家庭是少數(shù)。從感情因素上講，雇主為保姆設(shè)定居住權(quán)的恐怕更為少見。即使雇主有讓保姆終身居住房屋的愿望，也完全可能通過其他方式代替，沒有必要設(shè)置一個居住權(quán)制度。因此，在我國現(xiàn)實生活中，沒有設(shè)置居住權(quán)的現(xiàn)實需要。

二、役權(quán)立法的結(jié)構(gòu)選擇

從各國民法典的規(guī)定來看，在對相鄰不動產(chǎn)利用的規(guī)范上，存在著地役權(quán)和相鄰關(guān)系兩種制度。但如何處理這兩者的關(guān)系上，各國所采取的態(tài)度并不相同。概括起來說，關(guān)于地役權(quán)和相鄰關(guān)系的立法規(guī)范有兩種結(jié)構(gòu)：一是合一結(jié)構(gòu)，即地役權(quán)與相鄰關(guān)系不分，立法上將相鄰關(guān)系的內(nèi)容納入地役權(quán)的規(guī)定中，不就相鄰關(guān)系作單獨的規(guī)定，將地役權(quán)分為法定地役權(quán)和任意地役權(quán)。這種立法結(jié)構(gòu)以法國、意大利為代表。例如，《法國民法典》將役權(quán)分為“因場所的自然位置產(chǎn)生的役權(quán)”、“由法律規(guī)定設(shè)定的役權(quán)”、“由人的行為設(shè)定的役權(quán)”三種。前二者涉及到公共秩序，由法律硬性規(guī)定，實質(zhì)上為通常意義的相鄰關(guān)系；后者即意定役權(quán)，由當(dāng)事人以合同自由設(shè)定，為通常意義的地役權(quán)。[24]《意大利民法典》規(guī)定了強制地役權(quán)和任意地役權(quán)。其中，強制地役權(quán)即為通常意義上的相鄰關(guān)系。二是并存結(jié)構(gòu)，即地役權(quán)與相鄰關(guān)系兩種制度并存，立法上分別將地役權(quán)和相鄰關(guān)系規(guī)定于不同的章節(jié)，即將地役權(quán)規(guī)定于役權(quán)一章或獨立設(shè)立一章加以規(guī)定，而將相鄰關(guān)系規(guī)定于所有權(quán)之中。這種立法結(jié)構(gòu)以德國、日本為代表。例如，《德國民法典》在物權(quán)編的“所有權(quán)”一章中規(guī)定了相鄰關(guān)系，而在“役權(quán)”一章規(guī)定了地役權(quán)；《日本民法典》在物權(quán)編的“所有權(quán)”一章中規(guī)定了相鄰關(guān)系內(nèi)容，而用專章規(guī)定了地役權(quán)。

在我國物權(quán)法制定過程中，學(xué)者間對如何處理地役權(quán)與相鄰關(guān)系之間的關(guān)系存在著不同的認(rèn)識。有人主張，地役權(quán)應(yīng)當(dāng)納入相鄰關(guān)系之中，統(tǒng)一規(guī)定相鄰權(quán)。其主要理由在于：第一，中國古代法上有“地役權(quán)”調(diào)整的內(nèi)容，但無地役權(quán)制度之傳統(tǒng)，而對此適用“相鄰”關(guān)系的概念卻不陌生。第二，現(xiàn)實實踐告訴我們，脫離習(xí)慣引進地役權(quán)制度不會成功，因為設(shè)定地役權(quán)的人相當(dāng)少見，司法實踐很少有這方面的案例。第三，地役權(quán)有其自身不易被人們接受的弱點，如成立程序過于復(fù)雜、須以需役地的便利為必要、起源于相鄰關(guān)系之調(diào)整等。[25]第四，相鄰權(quán)制度與地役權(quán)制度有著共同的調(diào)整對象和價值追求，都以不動產(chǎn)相鄰關(guān)系為調(diào)整對象，其價值追求都在于通過相鄰權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)定，使相鄰各方互相提供方便、接受限制，以增進相鄰各方的利益。第五，中國土地實行全民所有制與集體所有制兩種公有制，不動產(chǎn)相鄰關(guān)系主要發(fā)生于不同的土地使用人之間，而不是不同的土地所有權(quán)之間。即使在土地私有制下，將相鄰權(quán)制度規(guī)定于不動產(chǎn)所有權(quán)制度之中，由于其體系位置的限制，亦會發(fā)生類推適用的困難。將相鄰權(quán)制度從所有權(quán)制度中抽出來，與地役權(quán)制度聯(lián)系在一起，建立一個專門調(diào)整不動產(chǎn)相鄰關(guān)系的物權(quán)法律制度，使相鄰權(quán)制度的適用不再受所有權(quán)制度范圍的限制，就不會再發(fā)生類推適用的問題。第六，相鄰權(quán)制度本是一項調(diào)整相鄰不動產(chǎn)占有人之間的關(guān)系的法律制度，不管相鄰不動產(chǎn)占有人對不動產(chǎn)進行占有的本權(quán)是所有權(quán)、用益物權(quán)或債權(quán)，都受相鄰權(quán)制度的調(diào)整。將這樣一項制度置于所有權(quán)制度之中，其本身就存在一定的邏輯問題。[26]

筆者認(rèn)為，以相鄰關(guān)系或相鄰權(quán)取代地役權(quán)是不足取的，其理由在于：第一，在中國古代社會，地役權(quán)制度不很發(fā)達，而且往往與相鄰關(guān)系不分，這是中國古代民法不發(fā)達的一個重要表現(xiàn)。若以此就否定地役權(quán)的存在價值，似乎理由不夠充分。因為中國古代的許多民法制度都不發(fā)達，但現(xiàn)行法也都有所規(guī)定。同時，中國現(xiàn)實生活究竟有無地役權(quán)現(xiàn)象的存在，必須通過廣泛的社會調(diào)查才能知曉，而不能以司法機關(guān)處理的糾紛為據(jù)。在實際生活中，類似地役權(quán)的情形是很多的。例如，在廣大農(nóng)村普遍存在利用鄰地汲水、通行的情況，大都屬于地役權(quán)。第二，地役權(quán)與相鄰關(guān)系的價值功能是不同的。相鄰關(guān)系是對不動產(chǎn)權(quán)利的最低程度的限制，而地役權(quán)對不動產(chǎn)權(quán)利的限制程度則取決于當(dāng)事人的約定。有人形象地將地役權(quán)與相鄰關(guān)系比喻成“吃得飽和吃得好”的關(guān)系?！跋噜応P(guān)系乃是基于所有權(quán)價值實現(xiàn)而產(chǎn)生的最為基本的要求，最低限度的要求，否則無以維持其所有權(quán)的本質(zhì)，是吃得飽的問題。而當(dāng)事人超出這些最低限度基本要求之外的更高要求，就是這些法定的相鄰關(guān)系所無法提供的了。要想”吃得好“，還得借助于地役權(quán)，通過當(dāng)事人的自由約定，充分滿足當(dāng)事人所希望的各種各樣要求?！盵27]同時，由于相鄰關(guān)系的適用還可能會造成資源效益的降低，此時設(shè)定排除相鄰關(guān)系的地役權(quán)，就具有了修正相鄰關(guān)系的功能。[28]地役權(quán)之所以具有修正相鄰關(guān)系的作用，是因為“民法關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定旨在規(guī)范相鄰不動產(chǎn)土地所有權(quán)人間利害沖突，雖涉及公益，多屬于間接，應(yīng)容留當(dāng)事人私法自治空間，自行調(diào)節(jié)其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，較諸將其權(quán)利義務(wù)關(guān)系強行化，更能充分發(fā)揮土地的經(jīng)濟效用，以促進物盡其用的社會整體利益?！盵29]第三，在私有制條件下，地役權(quán)調(diào)整的是土地所有人之間的關(guān)系，但也不排除調(diào)整非土地所有人之間關(guān)系的情形。在公有制條件下，土地使用權(quán)實際上具有了一定的所有權(quán)的功能，因此，地役權(quán)完全適用于這些權(quán)利的使用人之間。如果僅以私有制條件下的地役權(quán)看待公有制條件下的地役權(quán)，這不是發(fā)展的和實事求是的觀念。第四，如果用相鄰關(guān)系取代地役權(quán)，則很容易導(dǎo)致對所有權(quán)的過分限制。因為，相鄰關(guān)系是對所有權(quán)內(nèi)容的法定限制，盡管現(xiàn)代社會的所有權(quán)不再是絕對的，但也不能對所有權(quán)施加過多的限制，否則極不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展。特別是在中國所有權(quán)觀念尚不十分發(fā)達的情況下，過分地限制所有權(quán)，對市場經(jīng)濟的發(fā)展是不利的。第五，地役權(quán)是一個開放的、容納性很強的體系，因此，各國民法一般未窮盡地役權(quán)種類，而承認(rèn)可以根據(jù)需役地便利之需要來確定權(quán)利內(nèi)容。隨著社會的發(fā)展與進步，物之利用形式日趨豐富，呈現(xiàn)多元化趨勢，地役權(quán)的內(nèi)容也得到了極大擴展。除傳統(tǒng)的地役權(quán)內(nèi)容外，地役權(quán)還可用于補充建建筑法規(guī)的不足，調(diào)整相鄰關(guān)系，規(guī)范環(huán)境保護及營業(yè)競爭等，具有適應(yīng)現(xiàn)代社會經(jīng)濟需要的發(fā)展空間。例如，在當(dāng)今歐陸國家，地役權(quán)重獲生機，產(chǎn)生了營業(yè)競爭限制的地役權(quán)，被有稱之為地役權(quán)的第二春。[30]

目前，從學(xué)者們的《物權(quán)法建議稿》及《物權(quán)法草案》來看，對地役權(quán)與相鄰關(guān)系的立法規(guī)范均采取了并存結(jié)構(gòu)。這種規(guī)定是可取，應(yīng)當(dāng)予以堅持。

三、役權(quán)立法的名稱選擇

從各國關(guān)于役權(quán)的立法規(guī)定來看，地役權(quán)因其所具有的獨特價值而為各國民法典所普遍規(guī)定。在我國物權(quán)法制定過程中，學(xué)者及立法機關(guān)均認(rèn)為地役權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)加以規(guī)定，但在如何選擇立法名稱上卻有不同的意見，主要有兩種觀點：一是地役權(quán)說，這是大多數(shù)學(xué)者的觀點。該說的主要理由在于，地役權(quán)為世界通行的概念，且內(nèi)涵表達清楚、準(zhǔn)確。王利明教授主持?jǐn)M定的《物權(quán)法草案建議稿》和《中國民法典草案建議稿》一直采納地役權(quán)的概念。二是鄰地利用權(quán)說。該說認(rèn)為，“鄰地利用權(quán)”相當(dāng)于德、日民法及我國臺灣地區(qū)民法上所稱的“地役權(quán)”。采用“鄰地利用權(quán)”一詞，可以與基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)相匹配，既能準(zhǔn)確概括“地役權(quán)”一詞的內(nèi)涵外延，又能為人們所容易理解。[31]梁慧星教授主持?jǐn)M定的《物權(quán)法草案建設(shè)稿》和《中國民法典草案建議稿》一直采納鄰地利用權(quán)的概念。但從立法機關(guān)來看，其立法態(tài)度則搖擺不定。2002年1月28日的《物權(quán)法》、2004年8月3日的《物權(quán)法》都采納的是鄰地利用權(quán)的概念，而2004年10月15日的《物權(quán)法》則采納了地役權(quán)的概念。

關(guān)于役權(quán)的立法名稱選擇，筆者認(rèn)為，首先，鄰地利用權(quán)說不可取的。第一，鄰地利用權(quán)不能準(zhǔn)確表達為自己不動產(chǎn)的便利而使用他人不動產(chǎn)的權(quán)利。因為利用的形態(tài)是很多的，如利用鄰地營造建筑物、利用鄰地進行種植、養(yǎng)殖等，都有利用鄰地的內(nèi)容，但這些權(quán)利顯然不是地役權(quán)。第二，按鄰地利用權(quán)說，既然鄰地利用權(quán)與傳統(tǒng)民法上的地役權(quán)是同一法律概念，那么不采用地役權(quán)這一世界各國通用的概念，而另創(chuàng)一個全新的鄰地利用權(quán)的概念，是不符合立法技術(shù)要求的。第三，鄰地利用權(quán)的概念將這種權(quán)利的適用范圍限于為一方土地的便利與利益而利用他人土地的權(quán)利，顯然是將建筑物之間的役權(quán)關(guān)系排除在外了，這與現(xiàn)代社會的發(fā)展是不相符合的。其次，地役權(quán)是各國普遍采用的概念，也是比較簡潔明了的術(shù)語，因此原則上應(yīng)予采納。但是，為適用社會經(jīng)濟的發(fā)展及我國物權(quán)制度的基本理念，地役權(quán)以改稱為“不動產(chǎn)役權(quán)”為宜。其理由

從適用范圍上說，地役權(quán)不僅適用于土地之間，也應(yīng)適用于建筑物之間。因此，羅馬法將地役權(quán)分為適用于土地的田野地役權(quán)和適用于地上建筑物的城市地役權(quán)。羅馬法之所以將這兩種情形都以地役權(quán)概括，其原因在于羅馬法對土地與地上建筑物的關(guān)系采取了附合原則，即地上建筑物歸于土地所有人。所以，地役權(quán)適用于土地，自然也就適用于地上建筑物。這樣，即使稱為地役權(quán)，在其適用范圍上也不生問題。在德國、瑞士等采取附合原則的國家，地役權(quán)的適用也不成問題。但是，就采取土地與地上建筑物分離的國家而言，由于土地與地上建筑物屬于各自獨立的不動產(chǎn)，因此，地役權(quán)能否適用于地上建筑物就很成問題。例如，日本民法實行土地與地上建筑物分離的原則，而地役權(quán)被界定為“以他人土地供自己土地便宜之用的權(quán)利”。顯然，在土地與地上建筑物分離的原則下，地役權(quán)是不能適用地上建筑物的。在我國臺灣地區(qū)的判例上就曾出現(xiàn)過明確否認(rèn)土地對建筑物可以設(shè)定役權(quán)的事例，其理由是：“所謂地役權(quán)，乃以他人土地供自己土地便宜之用，如以他人之建筑物供自己土地便宜之用者，自不在地役權(quán)范圍內(nèi)?！盵32]按照我國現(xiàn)行法的規(guī)定，土地與地上建筑物亦采取了分離原則，而且《物權(quán)法建議稿》及《物權(quán)法草案》均采取這種分離原則，它們屬于獨立的不動產(chǎn)。因此，使用地役權(quán)的概念，也就表明該權(quán)利僅適用于土地，而不能及于建筑物。這顯然不能完全概括不動產(chǎn)利用的全部情形，缺乏概括性。例如，梁慧星教授主持?jǐn)M定的《中國民法典草案建議稿》第470條將鄰地利用權(quán)界定為：“鄰地利用權(quán)，是指土地所有人、基地使用權(quán)人或農(nóng)地使用權(quán)人為使用其土地的方便與利益而利用他人土地的權(quán)利。”王利明教授主持?jǐn)M定的《中國民法典草案建議稿》第901條將地役權(quán)界定為：“地役權(quán)是指土地所有人、土地使用權(quán)人、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人、宅基地使用權(quán)人為使用自己的便利而使用他人土地的權(quán)利。”從這兩個建議稿來看，地役權(quán)明顯僅適用于土地，而不適用建筑物。《物權(quán)法草案》雖無地役權(quán)基本含義的界定，但從其規(guī)定的內(nèi)容來看，地役權(quán)也僅適用于土地，并無適用建筑物的相關(guān)規(guī)定。這樣的規(guī)定，無疑會為將來解釋、適用物權(quán)法造成很大的麻煩。

從社會經(jīng)濟的發(fā)展來看，隨著城市化的發(fā)展，建筑物之間、建筑物與土地之間提供便利的可能性將越來越多。為此，《奧地利民法典》對房屋役權(quán)作了明確規(guī)定：緊接屬于他人房屋興建房屋之權(quán)；于他人墻上建梁椽；為采光或觀景在他人墻上開窗；在鄰地上空建屋頂或露臺；經(jīng)由鄰居煙窗散發(fā)煙氣；將屋檐伸至他人土地上空間；將水排入、導(dǎo)入或通過鄰地；不加高房屋；不降低房屋；不影響鄰居采光與通風(fēng)；不影響視野；不移去延伸鄰地而有灌溉鄰地花園、灌充水槽等功能的屋檐。[33]在我國現(xiàn)實生活中，這些情況也是存在的。例如，在廣大農(nóng)村，住在平房中的居民相互之間搭梁于他人的房墻上，為采光在他人的墻上開窗戶等；在城市，兩個樓房之間設(shè)置連接通道以便通行等。這些情形都屬于建筑物之間發(fā)生的役權(quán)關(guān)系。因此，如果將建筑物之間以及建筑物與土地之間設(shè)定役權(quán)的情況排除于役權(quán)的法律調(diào)整之外，顯然是無法滿足社會生活要求的，也會人為地減少許多合理的交易機會。尤其是人們必須依靠公寓大廈來滿足商業(yè)、居住空間需求的今天，若不承認(rèn)建筑物之間的役權(quán)，也必將排除區(qū)分所有權(quán)之間設(shè)定役權(quán)，以補充集體性規(guī)約不足的可能性。如樓層間設(shè)定某種管線通過的役權(quán)，對于處理公寓大廈所生的復(fù)雜財產(chǎn)權(quán)問題，不啻減少了一個重要的民事機制。[34]因此，若將地役權(quán)適用于地上建筑物，在分離的原則下，以不動產(chǎn)役權(quán)代替地役權(quán)就是最為適宜的選擇。

以不動產(chǎn)役權(quán)代替地役權(quán)，可以避免空間地役權(quán)的概念所帶來的尷尬。按學(xué)者的看法，所謂空間地役權(quán)，是指以他人土地之特定空間供自己或自己土地便宜之用的權(quán)利。[35]實際上，空間與空間之間不可能產(chǎn)生提供便宜的問題，空間地役權(quán)的實質(zhì)是解決地上或地下空間的建筑物之間的提供便利的問題。因此，使用不動產(chǎn)役權(quán)的概念，就完全涵蓋了所謂的空間地役權(quán)問題。因為不動產(chǎn)的范圍包括土地和建筑物，而建筑物的范圍相當(dāng)廣泛，地上、地下建筑物均包括在內(nèi)。

當(dāng)然，以不動產(chǎn)役權(quán)代替地役權(quán)，會造成一種除不動產(chǎn)役權(quán)外，還存在動產(chǎn)役權(quán)的假象。[36]但筆者認(rèn)為，如果我們能夠明確用益物權(quán)的客體以不動產(chǎn)為限，則不動產(chǎn)役權(quán)的概念就不會產(chǎn)生歧義。同時，在我國物權(quán)法上，質(zhì)權(quán)的客體為動產(chǎn)和權(quán)利，因而有動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)的概念，但一般不會產(chǎn)生還存在不動產(chǎn)役權(quán)的誤解。

[注釋]

[①]周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第360頁。

[②]孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2003年版，第78頁；關(guān)濤：《大陸法系民法中的人役權(quán)——兼論民法典中用益物權(quán)的體系》，載王利明等主編：《中國民法典基本理論問題研究》，人民法院出版社2004年版，第468—470頁。

[③]溫世揚、廖煥國：《人役權(quán)制度與中國物權(quán)法》，載《時代法學(xué)》2004年第5期；屈茂輝：《論人役權(quán)的現(xiàn)代意義》，載《金陵法律評論》2002年春季卷。

[④]錢明星：《我國用益物權(quán)體系的研究》，載《北京大學(xué)學(xué)報》2002年第1期；劉保玉：《物權(quán)體系論》，人民法院出版社2004年版，第195頁。

[⑤]郭明瑞：《關(guān)于我國物權(quán)立法的三點思考》，載《中國法學(xué)》1998年第2期；王利民：《我國用益物權(quán)體系基本概念研究》，載《法學(xué)論壇》2005年第2期。

[⑥]梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版；《中國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2004年版。

[⑦]王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版。

[⑧]王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版。

[⑨]錢明星：《關(guān)于在我國物權(quán)法中設(shè)置居住權(quán)的幾個問題》，載《中國法學(xué)》2001年第5期；溫世揚、廖煥國：《人役權(quán)制度與中國物權(quán)法》，載《時代法學(xué)》2004年第5期；王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第420頁；劉保玉：《物權(quán)體系論》，人民法院出版社2004年版，第262頁。

[⑩]陳信勇、藍鄧駿：《居住權(quán)的源流及其立法的理性思考》，載《法律科學(xué)》2003年第3期。

[？]陳信勇、藍鄧駿：《居住權(quán)的源流及其立法的理性思考》，載《法律科學(xué)》2003年第3期。

[？]尹田：